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Penal

Alteración del orden de la prueba y ubicación del acusado

Por Jose María Torras Coll

Magistrado de la AP Barcelona

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Prisión,cárcel,condena,penal

I.-Planteamiento.

Una de las cuestiones que, con carácter previo al desarrollo del juicio oral, se vienen planteando recientemente es la petición por parte de los abogados defensores de los acusados de alterar el orden de la práctica de la prueba, de forma que el interrogatorio de sus patrocinados se posponga al final de las pruebas propuestas ,admitidas y declaradas pertinentes y que se posibilite la reubicación del acusado en estrados de forma que pueda sentarse al lado o muy próximo al Abogado defensor para poder establecer así una comunicación fluida y permanente. Es decir, para interactuar y para potenciar el ejercicio del derecho de defensa.

Otra de las cuestiones que se suscitan, ésta con menor incidencia, es la relativa a la utilización de la videoconferencia como sustitutivo de la presencia física de los acusados en el Juicio Oral.

Alteración del orden de la prueba.

Pues bien, en cuanto a la primera de las cuestiones, no puede desconocerse que el artículo 701 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (inciso final) contempla la posibilidad de que se altere el orden normal de la práctica de prueba, lo que puede hacerse de oficio o bien a instancia de parte, según dispone dicho precepto "cuando así se considere conveniente para el mayor esclarecimiento de los hechos o para el más seguro descubrimiento de la verdad".

Se suele invocar de forma genérica o un tanto imprecisa que ,de no accederse a esa petición, se está limitando el ejercicio del derecho de defensa.

II.-Marco normativo.

En el procedimiento abreviado no hay regulación específica sobre la práctica de los medios de prueba en el juicio oral, resultando de aplicación las reglas generales del procedimiento ordinario.

La L.E.Crim. no contiene norma alguna que regule el examen o interrogatorio del procesado en el acto del juicio oral y, según su tenor literal, la ley no considera el interrogatorio del acusado como medio de prueba. De esta forma, el juicio oral se inicia, usualmente, preguntando al acusado si se confiesa del delito o delitos que se le atribuyen en el escrito de acusación, y solamente se le pregunta al respecto por el juez, y seguidamente y en el caso de negar su culpabilidad, continúa el juicio iniciándose la práctica de las diligencias de prueba, comenzando en primer lugar con la prueba testifical, luego la pericial  y la documental.

El  art. 695 del referido texto legal  establece que si el procesado confiesa su responsabilidad criminal pero no civil, continúa el juicio pero la discusión y producción de pruebas (la práctica de la prueba) se concretarán al extremo relativo a la responsabilidad civil. Y el  art. 701 establece que acto continuo (cuando el procesado no se confiesa culpable y se ha procedido a la lectura de los escritos de calificación) se procede a la práctica de las diligencias de prueba. Por lo que, una primera aproximación derivada de la lectura literal de nuestra ley procesal penal,  permite concluir que el interrogatorio del acusado no está regulado ni por tanto considerado como un medio de prueba, con lo que aplicando una interpretación exclusivamente literal de nuestra ley, nada obstaría a que el acusado, en caso de declarar, lo hiciese en último lugar, ya que nada prevé ni exige que lo haga en primer lugar.

Así las cosas, si bien es cierto que el derecho positivo, la ley, no regula el interrogatorio del acusado, tampoco lo proscribe. En efecto, ya la pretérita sentencia del TS de 28 de junio de 1928  consideraba que el mismo venía exigido por el espíritu de todo el sistema en que la Ley se inspira, aduciendo además el Derecho consuetudinario y el derecho comparado que proclaman la imprescindible audiencia de los inculpados como requisito de validez del fallo.

A tal actuación se refirió la Instrucción de la Fiscalía del TS de 15 de septiembre de 1883, señalando que es posible practicarla en atención a que la confesión es un medio de prueba... y en cuanto en un sumario es permitido hacer, puede practicarse, y aun en muchos casos debe ser practicado en el juicio oral. En consecuencia, -se concluía-, en el juicio, la confesión del procesado es medio de prueba utilizable (  STS de 4 de julio de 1884  ), pero la parte que intente valerse de ella debe proponerla en el término establecido en el  art. 656 de la Lecrim , siendo inadmisible en otro caso (  STS 9 de mayo de 1893  ). Por lo tanto, las partes pueden proponer en los escritos de calificación el interrogatorio y contra su denegación procede el recurso de casación por quebrantamiento de forma.

No obstante, en el actual sistema procesal, la (mal llamada) confesión ha dejado de ser la prueba reina (residuo de otras épocas), pues el acusado pasa a ser sujeto pasivo del procedimiento y no mero objeto, como en los sistemas inquisitivos, irrespetuosos con la persona en beneficio de una plena subordinación al Estado, a la sociedad o a la cosa pública (  STS 28 de octubre de 1997  ). Considerado ya, jurisprudencialmente, el interrogatorio del acusado como medio de prueba, y pudiéndose considerar que se haya comprendido en el cuarto apartado del  art. 701 LECRIM  "  acto continuo, se pasará a la práctica de las diligencias de prueba y al examen de los testigos, empezando por la que hubiere ofrecido el Ministerio Fiscal y por último con la de los procesados  ", es aplicable la facultad concedida al/a juez/a en el último inciso de dicho precepto que establece que "  el juez podrá alterar el orden de las pruebas propuesto por las partes, incluso de oficio, cuando así lo considere conveniente para el mayor esclarecimiento de los hechos o para el más seguro descubrimiento de la verdad" .

La  STS de 17 de marzo de 2009 , (que resuelve un recurso de casación en el que el recurrente alegaba que la AP no había atendido a su petición de declarar, no al comienzo de la sesión, sino una vez practicadas las pruebas), recuerda que conforme al art. 701 ,es al Tribunal a quien corresponde la última palabra sobre el orden en el que han de practicarse las pruebas propuestas por las partes (el proceso no lo dirigen las partes sino el juez).

Con la alteración del orden de práctica de la prueba, por tanto, se ha de ponderar la consecución de dos finalidades: el mayor esclarecimiento de los hechos o el más seguro descubrimiento de la verdad. Y es preciso destacar que no es la verdad misma la que está ligada al contexto sino las metodologías y las técnicas que se utilicen para determinarla. Esto es, las reglas que se refieren a la práctica de la prueba pueden limitar o condicionar la búsqueda de la verdad de varias formas, por lo que la cuestión es determinar los límites dentro de los cuales la regulación del proceso permite que sea determinada. Y asimismo conviene señalar que la norma, que entró en vigor en 1882, debe interpretarse a la luz de los principios y valores constitucionales, lo que exige precisar el alcance de la afirmación, implícita, de que la búsqueda de la verdad es la finalidad central del proceso penal. En no pocas ocasiones se alude a esta verdad, mal llamada material, para justificar el incumplimiento de diversas garantías procesales, como si éstas fueran meras formalidades de las que pudiera prescindirse para la consecución de fines más elevados, pues sólo el descubrimiento de la verdad permitirá la aplicación de la norma penal sustantiva correspondiente. Sin embargo, conviene destacar otra dimensión del proceso: el ser un instrumento de garantía de los ciudadanos frente al propio Estado. En esta línea, se ha definido el derecho procesal penal como el que regula toda la clase y extensión de las violaciones de los derechos fundamentales cometidos por el Estado y sus funcionarios en el marco de la investigación y enjuiciamiento de delitos. Al Estado democrático no le es indiferente de qué modo se obtienen, aportan y practican en el proceso los materiales probatorios, de modo que no cabe hablar de una aplicación justa de la norma sustantiva penal sustantiva si dicha aplicación no tiene lugar en el marco de un proceso justo. Lo que diferencia al proceso del acto de tomarse la justicia por la propia mano es el hecho de que éste persigue dos finalidades diversas: el castigo de los culpables y al mismo tiempo la tutela de los inocentes.

Es esta segunda preocupación la que está en la base de todas las garantías. Y de este modo, una interpretación del desarrollo del juicio oral acorde con los principios y garantías constitucionales, y esencialmente con las que dimanan del  artículo 24 (derecho a un juicio con todas las garantías, derecho a la defensa y derecho a no declarar contra sí mismo), justifican la alteración del orden en la práctica de las pruebas que permite el    artículo 701 LECRIM , de tal manera que el acusado declare tras la práctica de toda la prueba propuesta y admitida. Y ello porque el proceso justo, espacio en el que se busca la verdad, debe garantizar la efectividad del derecho de defensa, y únicamente se puede ejercitar ésta de forma efectiva cuando el acusado no declara a ciegas sino cuando conoce toda la prueba existente. Es en estas condiciones cuando su derecho a no declarar se presenta más como un derecho suyo que decide ejercitarlo o no. Y no hay duda que el derecho a guardar silencio y a no contribuir a su autoinculpación se encuentran en el núcleo del concepto de un juicio justo (  STEDH 2 mayo 2000  ). En un sistema acusatorio, lo que condena al acusado son las pruebas en su contra y no la ausencia o falta de prueba de una explicación por su parte, que es el riesgo existente de declarar el acusado en primer lugar y centrarse la prueba en desmontar su versión, ya que una explicación inverosímil del acusado no altera la carga de la prueba ni transforma una ausencia probatoria del fiscal en existencia de prueba de cargo. El hecho de declarar el acusado en primer lugar implica que el objeto del proceso acaba desplazando el del grado de confirmación de la hipótesis acusatoria para centrarse en el del grado de corroboración de la hipótesis defensiva, lo que provoca consecuencias perturbadoras que no sólo no contribuyen al esclarecimiento de la verdad, sino que lo dificultan.

Por lo que no hay óbice legal para disponer que el acusado declare en último lugar, tras la práctica de la prueba, previa audiencia de las partes ,y, con la finalidad de conseguir un juicio oral compatible con los postulados constitucionales que garantice y posibilite el ejercicio efectivo del derecho de defensa (así, dotar de plena vigencia al derecho a ser oído e incluso su derecho a no declarar), premisa necesaria para que el juicio sea justo. Con ello no se perjudica el interés de ninguna de las partes ya que las acusaciones no tienen derecho a la indefensión del acusado, sino a la práctica de la prueba que en definitiva va a realizarse.

Por ello, y como ya suele ser cada vez más  habitual en las Secciones de las Audiencias Provinciales se accede a alterar

el orden de la práctica de la prueba sobre la necesidad de interpretar que el objetivo  más seguro descubrimiento de la verdad ,al que alude el  artículo 701 LECrim,de tal forma que  no puede significar otra cosa que propiciar la manera más justa y equitativa, pues no hay verdad posible a descubrir al margen de dichos valores que actúan, a su vez, como límites a la potestad indagatoria y denotativa del Estado.

III.-Referentes jurisprudenciales.

En tal sentido, indicar que el Tribunal Supremo, en su Sentencia 259/2015, reconoce la facultad de alterar el orden de las pruebas, de oficio o a instancia de parte, atribuida por la Ley al Presidente, por tanto es perfectamente posible hacerlo no siendo causa de nulidad, aunque en el caso que examinó consideró que el hecho de no alterar el orden no generó al acusado indefensión.

En efecto, en la STS de 30 de abril de 2015, F. J. Tercero, el Alto Tribunal, proclama que : “El orden en el que deben practicarse las pruebas está predeterminado legalmente en el  artículo 701  de la Lecrim . Se comenzará con la que haya propuesto el Ministerio Fiscal, continuando con la propuesta por los demás actores, y, por último, por la de los acusados. Las pruebas de cada parte se practicarán según el orden con que hayan sido propuestas en el escrito correspondiente. La decisión sobre alterar el orden de las pruebas, corresponde al Presidente del Tribunal, naturalmente expresando el criterio mayoritario del conjunto de la Sala, tal y como previene expresamente el último párrafo del citado  artículo 701  de la Lecrim , "cuando así lo estime procedente para el mayor esclarecimiento de los hechos o para el más seguro descubrimiento de la verdad", y en el caso actual no se aprecia la concurrencia de razones de peso que hiciesen procedente ese cambio.Con independencia de la valoración que pueda realizarse desde una perspectiva teórica o de "lege ferenda" sobre cuál debería ser el momento más adecuado para la declaración de los acusados en el juicio oral, lo cierto es que un "usus fori" muy consolidado sitúa esta declaración al comienzo del juicio,  con el fin de precisar la versión de los acusados delimitando así las cuestiones fácticas controvertidas . Y éste fue el momento procesal en el que se interesó la práctica de la prueba por el Ministerio Fiscal, por lo que el Tribunal sentenciador no hizo más que cumplir lo que establece la ley, al seguir el orden de práctica de las pruebas establecido en el  art. 701 de la Lecrim . Esta dinámica judicial usual contribuye a esclarecer y simplificar el desarrollo del juicio, al concretar los hechos que deben ser acreditados por la acusación, y evitar la dilación que conllevaría desarrollar un esfuerzo probatorio específico para tratar de demostrar datos o elementos fácticos, centrales o meramente periféricos pero relevantes, que son admitidos por los propios acusados, máxime cuando otro "usus fori" muy habitual determina que los escritos de calificación provisional de las defensas no contengan ordinariamente relato de hechos, limitándose a negar los hechos de la acusación, por lo que la posición específica mantenida por los acusados en el ámbito fáctico no se encuentra, en la mayoría de las ocasiones, suficientemente precisada antes del juicio.Esta práctica judicial habitual, que tiene sus antecedentes en la época de entrada en vigor de la propia Lecrim (  SSTS de 19 de mayo ,  28  y  30 de junio de 1883, e Instrucción 51/1883, de la Fiscalía del Tribunal Supremo  ), trata de suplir una laguna apreciable en la Lecrim que no prevé expresamente un momento procesal para que los acusados puedan ejercer su derecho a declarar, salvo a través del ejercicio de su derecho a la última palabra, que constituye un trámite muy tardío, y escasamente determinante, que se produce cuando el juicio prácticamente ha terminado. En consecuencia, para evitar que el derecho de los acusados a expresarse y aportar su versión se demore a este tardío momento procesal, y teniendo en cuenta que el juicio debe comenzar en todo caso con la lectura de los hechos de la acusación y la pregunta a los acusados sobre su conformidad con los mismos, el "usus fori" determina que, en caso de respuesta negativa a dicha solicitud de conformidad, el juicio comience precisamente con las explicaciones y aclaraciones del acusado, contestando, si desea hacerlo, a las preguntas que le formulen la acusación y su propia defensa. A través de esta declaración inicial, y del derecho a la última palabra, los acusados pueden ejercer doblemente su derecho a expresarse sobre la acusación formulada contra ellos, tanto al comienzo del juicio como al final.  El juicio comienza y termina dando la palabra a los acusados.”

Y agrega,”  Ha de tomarse también en consideración que en los supuestos de pluralidad de acusados, la declaración de cada uno de éstos tiene una doble naturaleza, en la medida en que puede servir, con las prevenciones oportunas, como prueba de cargo contra los demás, por lo que la declaración al comienzo del juicio facilita el derecho a la contradicción de las defensas de los demás acusados, en el caso de que la declaración inicial de uno de los ellos contenga elementos incriminatorios para los demás.Es cierto que este "usus fori" ha sido impugnado por un sector doctrinal, cuestionando que sea lo más conveniente para el ejercicio del derecho de defensa. Sin embargo, la doctrina jurisprudencial de  esta Sala (STS 309/2009, de 17 de marzo , entre otras) no aprecia que esta práctica usual determine la indefensión de los acusados, pues éstos pueden, en cualquier caso, ejercer su derecho constitucional a no declarar, y a no declararse culpables, negándose a responder a cualquier pregunta que estimen que pueda comprometerles.En la doctrina de esta Sala se señala que cuando se realiza la declaración del acusado, con independencia del momento del juicio en el que se produzca, el acusado ya conoce las pruebas que la acusación propone como de cargo y las manifestaciones de los testigos ante el Instructor; ya ha podido tener información acerca del planteamiento de su defensa o de la de otros acusados sobre la validez de las mismas; ya dispone de la necesaria asistencia letrada; ha tenido oportunidad de asesorarse suficientemente acerca de las eventuales consecuencias de la validez o eficacia de las pruebas existentes en su contra; ha tenido oportunidad de pedir y recibir opinión y consejo técnico acerca de las posibles consecuencias de su declaración; y ha sido informado debidamente de sus derechos, entre los que se encuentra el de no declarar, no confesarse culpable y no contestar a alguna o algunas de las preguntas que se le hagan. En definitiva, ha tenido oportunidad de decidir cómo orientar su declaración y su defensa (  STS núm. 1129/2006, de 15 de noviembre , entre otras), por lo que no cabe apreciar que esta declaración, en todo caso voluntaria, le ocasione indefensión. Es cierto que el modelo anglosajón es otro, y que este modelo ejerce una influencia cada vez más acusada, y a veces excesiva, en el ámbito de la doctrina procesal, pero no siempre es conveniente ni necesario insertar elementos aislados de un modelo procesal en otro que funciona, en su conjunto, con parámetros diferentes. Máxime cuando en el modelo anglosajón el acusado es libre de no declarar, pero si lo hace está obligado a decir verdad, e incluso puede ser acusado de perjurio si miente para evitar incriminarse.”

Y precisa, ”También es cierto que existe en el momento actual una práctica judicial minoritaria que admite la alteración del orden habitual de las pruebas en cuanto a la declaración del acusado, partiendo de la base de que el derecho a no declarar y a no confesarse culpable incluye el derecho a que el acusado adapte su declaración a la prueba que se haya practicado a lo largo del juicio. Se alega que estando presente el acusado durante las testificales y el conjunto de la prueba practicada en el juicio, si declara al final tiene la posibilidad de adaptar sus respuestas según mejor convenga a la tesis de su defensa.Sin entrar en la polémica, y, advirtiendo sobre la pérdida de credibilidad de la declaración que esta práctica podría conllevar, máxime cuando en nuestro modelo procesal si el acusado decide declarar no está obligado a decir la verdad, lo cierto es que hasta la fecha la Jurisprudencia de esta Sala, del Tribunal Constitucional o del TEDH no ha extendido el derecho constitucional a no declararse culpable hasta el punto de que corresponda a la defensa elegir el momento en que el acusado debe declarar o que sea necesario que su declaración se produzca al final el juicio.Ha de resaltarse, con independencia del sistema que pueda adoptarse en el futuro a través de una eventual reforma legislativa, que importar acríticamente el modelo norteamericano derivado de la Quinta Enmienda de su Constitución, en el sentido de que el acusado no está obligado a declarar pero si lo hace corresponde a la defensa decidir el momento de su declaración en el juicio, no puede perder de vista que en dicho modelo esta facultad está compensada por el hecho de que cuando el acusado renuncia a su derecho a no declarar se convierte en un testigo más, con la posibilidad de ser perseguido por perjurio caso de no decir la verdad, perdiendo la inmunidad frente al delito de falso testimonio. Inmunidad que en nuestro modelo el acusado conserva en cualquier caso.”

Y concluye,”En definitiva, la facultad de alterar el orden de las pruebas, de oficio o a instancia de parte, viene atribuida por la Ley al Presidente (  art 701 , "in fine", de la Lecrim , y  STS 309/2009, de 17 de marzo , entre otras), obviamente actuando como portavoz del Tribunal del que es "primus inter pares", y en el caso actual no se aprecia que la denegación de dicha alteración, realizada por el Tribunal en el ejercicio de una facultad legal, haya ocasionado indefensión a los acusados. Como recuerda la  STC 25/2011, de 14 de marzo ,  "la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales. Por otro lado, para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el      art. 24 CE     ,  se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones, esto es, que la indefensión sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional (SSTC 109/1985, de 8 de octubre; 116/1995, de 17 de julio;      107/1999, de 14 de junio;114/2000, de 5 de mayo ;      237/2001, de 18 de diciembre     , entre otras muchas)" (      STC 25/2011 citando la 62/2009, de 9 de marzo). “En el caso actual no se aprecia una actuación incorrecta del órgano jurisdiccional, exigible conforme a la doctrina constitucional invocada para la apreciación de la indefensión, sino el ejercicio razonable de una facultad que atribuye expresamente al Tribunal la normativa procesal, por lo que el motivo debe ser desestimado. En conclusión, como señala la reciente  STS 394/2014, de 7 de mayo , "  No corresponde al acusado fijar el orden de la actividad probatoria a practicar para el esclarecimiento de los hechos".

No obstante, y, siendo éste el único pronunciamiento que conocemos, lo fue refrendando la negativa del Tribunal a la alteración del orden de la práctica de la prueba, concluyendo que esa decisión no acarreaba indefensión material y,por ende, no desencadenaba la pretendida nulidad del juicio.

En realidad, la acepción interrogatorio puede llegar a ser desconcertante acerca de la naturaleza de lo que no ha de ser sino una oportunidad de que el acusado dé descargo de la acusación que se dirige contra él,es decir, posibilitarle ofrecer una explicación que ,en función de la virtualidad y potencialidad de los indicios y medios de prueba de cargo, pudiera venir reclamada, de modo que parece metodológicamente más correcto que esa oportunidad cierre la práctica de la prueba en sentido estricto, haciendo posible que se puedan hacer reflexiones sobre su resultado.

No resulta,por lo demás infrecuente, y la práctica forense lo constata que, como atinadamente hace notar el Tribunal Supremo, advirtiendo sobre la pérdida de credibilidad de la declaración que esta práctica podría conllevar, acontece que si bien ,en un primer momento, al ser interpelados los acusados acerca de si reconocen los hechos objeto de acusación,tras ser informados debidamente de sus derechos, siendo que dicha información se facilitó en un lenguaje comprensible y que resultó accesible, adaptándola a la edad del destinatario, su grado de madurez, discapacidad y cualquier otra circunstancia personal de la que pueda derivar una modificación de la capacidad para entender el alcance de la información que se le facilita,conforme a lo disciplinado en el art. 118 de la L.ECriminal,y concomitantes arts. 123 y concordes de la propia Ley procesal, alguno los admite, y se declare culpable,pero, al postergarse su interrogatorio, al final del juicio, tras conocer el resultado de las demás pruebas, con el asesoramiento de su Letrado, cambia de opinión, desdiciéndose de aquel inicial reconocimiento, a modo de retractamiento sobrevenido, aduciendo ,usualmente, en el caso de acusados extranjeros,un entendimiento equivocado ,no en pocas ocasiones, pretextando cierta confusión basada en dificultades anidadas en la denominada barrera idiomática, y ello pese a haber dispuesto de traductor intérprete de su propio idioma, al efectuársele la instrucción de sus derechos y haber admitido que se ha enterado perfectamente de sus derechos.

Y cuando en el juicio oral concurre una pluralidad de acusados, el que uno o unos ,declaren en primer lugar, reconociendo los hechos  y su culpabilidad, a la par que efectúan imputaciones a otros coacusados, es decir, el supuesto de declaración incriminatoria del coacusado, ello incide en la estrategia de defensa de los demás acusados que optan por postergar el interrogatorio al final del plenario, significadamente en escenarios en los que se han explorado y sondeado, antes de la celebración del plenario, por la Fiscalía y las Defensas de los acusados, posiciones encaminadas a la consecución de una eventual conformidad. Ello, no cabe duda, puede propiciar un desconcierto en la estrategia de determinadas defensas e incluso llegar a sorprender al Ministerio Fiscal y a las Acusaciones personadas.

Sin embargo, cabe señalar que incluso algún Tribunal, sugiere  ,de oficio, a las partes, esa alteración. Tal es el caso de la Sección 4ª de la A.P. de Tarragona, Sentencia de 17 de marzo de 2014,cuando señala :”      No se planteó ninguna cuestión previa al amparo de lo dispuesto en el artículo 786 LECrim , por aplicación analógica, ni se aportaron medios novedosos de prueba. No obstante, la Sala, al amparo de lo previsto en el artículo 701 LECrim , cuestionó a las partes si interesaban un orden probatorio distinto a la fórmula supletoria prevista en la ley. La defensa, en efecto, interesó que el acusado prestara declaración después de practicada la prueba personal. La sala lo admitió. La razón: porque entendemos que mediante una mayor garantía del derecho de defensa se procura mejor el descubrimiento de la verdad, en los propios términos a los que se refiere la regla del artículo 701 LECrim .  “

O la más reciente, SAP  Tarragona de 1 de marzo de 2017, ”Se fijó el orden probatorio de conformidad a las facultades que previene el artículo 701 LECrim , estableciéndose que el acusado prestara declaración, en su caso, una vez practicada el conjunto de la prueba personal.”

O la SAP Tarragona Sección 4 de 5 de febrero de 2018 .” La Sala, al amparo del  artículo 701  LECrim , trasladó a las partes la oportunidad de promover o no alguna petición con relación al orden de práctica probatoria. La defensa del acusado Sr. Patricio interesó que su defendido prestara declaración en último lugar. La sala aceptó la propuesta por considerar que de esa manera se garantiza mejor el derecho de defensa y como lógica consecuencia se obtiene también mejor la finalidad pretendida en el mencionado  artículo 701  LECrim  de favorecer el descubrimiento de la verdad conforme al paradigma del proceso justo y equitativo.”  

IV.-Ubicación del acusado.

Por lo que hace a la reubicación del acusado, sentándose en el estrado, junto a su Abogado, se está implementando una práctica ,sin duda disruptiva del hasta ahora “usus fori”,la proximidad del Letrado con su cliente para poder consultar o comentar,de forma instantánea, las vicisitudes e incidencias durante el desarrollo de la práctica de las pruebas y evacuación de los informes orales ,fomentando una garantía de indudable eficacia en la defensa, a la par que con ello se está erradicando la imagen del reo sentado en el banquillo de los acusados (la denominada “pena de banquillo”) ,cuando uno de los principios basilares del proceso penal pivota sobra la presunción de inocencia, como derecho fundamental. Es decir, se trata de que ese indeclinable derecho constitucional se llene de contenido,lo sea desde el punto de vista formal ,material e incluso estético.

Así, si convenimos que ,ante la detención del investigado, debe preservarse su imagen,ya que el art. 520.1 de la L.E.Criminal, preceptúa que “ La detención y la prisión provisional deberán practicarse en la forma que menos perjudique al detenido o preso en su persona, reputación y patrimonio. Quienes acuerden la medida y los encargados de practicarla así como de los traslados ulteriores, velarán por los derechos constitucionales al honor, intimidad e imagen de aquéllos, con respeto al derecho fundamental a la libertad de información, deberíamos ello hacerlo extensivo al plenario, a semejanza de lo que acontece en la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado cuando se contempla en el art. 42.1 ,como derecho del acusado, la accesibilidad con su abogado durante el desarrollo del juicio oral.

En efecto, reza el precepto :”El acusado o acusados se encontrarán situados de forma que sea posible su inmediata comunicación con los defensores.”

Ciertamente en la L.E. Criminal no figura un precepto similar, pero ello no debe impedir que se materialice esa proximidad que propicia la permanente interactuación en pos del incremento de garantías y de eficacia profesional, cupiendo una aplicación heterointegrativa ,analógica o extensiva de la norma vigente en el modelo procesal ante el Tribunal del Jurado que en diversos aspectos resulta pionera y se ofrece como antesala de futuras reformas procesales.

Esta colocación  favorece la comunicación del acusado con su Abogado defensor, permitiéndole, al pairo de las vicisitudes que se suscitan en el curso del juicio oral, hacer sugerencias, observaciones, indicaciones y comentarios que el segundo puede aprovechar para enriquecer su estrategia defensiva.

En este sentido, la AP de Barcelona, Tribunal del Jurado, en la Sentencia de 6 de junio de 2018, establece que: “Al inicio de la sesión ,y, tras la lectura de los escritos de calificación por parte de la Sra. Letrada de la Administración de Justicia adscrita a la Oficina del Jurado,y, la apertura del turno de intervenciones de las partes previsto en el art. 45 de la L.O.T.J., a fin de exponer al Jurado las alegaciones que estimaron convenientes y explicar el contenido de sus respectivas calificaciones y finalidad de la prueba propuesta, el Abogado Defensor del acusado, interesó que se procediese a la alteración del orden de la práctica de la prueba ,así como de la ubicación de su defendido, siendo que el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular no pusieron objeción a ello, por lo que ,de consuno, y ,conforme a lo dispuesto en el art. 701 “in fine” de la L.E. Criminal, de aplicación integrativa, con arreglo a lo normado en el art. 42 de la L.O.T.J,  aplicado con carácter supletorio, se dispuso acceder a la alteración del orden de la práctica de las diligencias de prueba,de forma que el acusado fuese interrogado, como así fue, al final de las pruebas propuestas y declaradas pertinentes, y el acusado se situó físicamente al lado de su Abogado, y, ello en consonancia con lo preceptuado en el art. 42.2 de la L.O.T.J. que establece que el acusado se encontrará situado de forma que sea posible su inmediata comunicación con el defensor, disposición legal que en orden a la denominada política de estrados contribuye a potenciar y estimular la permanente comunicación entre el Abogado y su patrocinado en aras a que ello redunde en beneficio del derecho constitucional de defensa.”

V.-Utilización de la videoconferencia como sustitutivo de la presencia física de los acusados en el Juicio Oral.

Finalmente, en cuanto a la viabilidad de practicarse el interrogatorio del acusado a través de videoconferencia por razones de seguridad o ,en su caso, enfermedad grave, cabe citar la STS 678/2005, de 16 de mayo, en la que se resolvió un supuesto en que la celebración del Juicio oral se produjo hallándose ausentes de la Sala de Audiencia los acusados, que intervinieron en dicho acto del Juicio a través de videoconferencia.

El Tribunal Supremo señala que nos hallamos ante una resolución judicial de sentido condenatorio, dictada tras la celebración de un Juicio en el que los acusados no se hallaban físicamente presentes en la Sala de Audiencia en la que éste se celebraba, sino, tan sólo, a través de una comunicación electrónica, de transmisión del sonido y la imagen, desde el Centro Penitenciario en el que se encontraban internados. La Audiencia justifica esta circunstancia, para el caso concreto en el que aquí se produce, con base, esencialmente y de forma prácticamente exclusiva, en razones de seguridad dada la alta peligrosidad de los sometidos a enjuiciamiento.

El Tribunal Supremo razona que no se puede afirmar que en un futuro los Juicios no lleguen a celebrarse en todos los casos, utilizando los propios términos del Tribunal "a quo", en forma "virtual". Sin embargo, hoy por hoy, el principio general es el de que los acusados se encuentren en la Sala, directamente asistidos por sus Letrados. Y hay indudables razones para ello. Es cierto y basta la lectura del texto vigente de nuestra  Ley Orgánica del Poder Judicial para advertir que la actual normativa procesal permite tal fórmula, a partir de la Reforma operada por la Ley Orgánica 13/2003 que introdujo el nuevo texto del artículo 229.3 , que ahora dispone que las declaraciones, interrogatorios, testimonios, careos, exploraciones, informes, ratificación de los periciales y vistas "...podrán realizarse a través de videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido y la interacción visual, auditiva y verbal entre dos personas o grupos de personas geográficamente distantes asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes y la salvaguarda del derecho de defensa, cuando así lo acuerde el juez o tribunal. Y, más en concreto, para el acto del Juicio oral en el procedimiento penal, el nuevo  artículo 731 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al afirmar que "El Tribunal, de oficio o a instancia de parte, por razones de utilidad, seguridad o de orden público, así como en aquellos supuestos en que la comparecencia de quien haya de intervenir en cualquier tipo de procedimiento penal como imputado, testigo, perito, o en otra condición resulte gravosa o perjudicial, podrá acordar que su actuación se realice a través de videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido, de acuerdo con lo dispuesto en el  apartado 3 del artículo 229 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ."Pero, evidentemente, no puede ignorarse que la proyección de los principios básicos del procedimiento es, en esta materia, diferente según que nos hallemos ante la declaración distante de un testigo o la práctica del informe de un perito, que tan sólo requieren garantizar la exactitud y fiabilidad de la información recibida por el Juzgador, así como el sometimiento de su generación a la contradicción de las partes, que cuando estamos ante la participación de los propios acusados, especialmente en el momento cumbre del Juicio oral, a los que ha de permitírseles intervenir activamente en el ejercicio de su propio derecho de Defensa. Mientras que otros elementos probatorios, como los testimonios y las pericias, tan sólo ofrecen una posición pasiva, que permite la posibilidad de su correcta percepción a pesar de la distancia, el acusado no sólo puede ser "objeto" de prueba, a través del contenido de sus manifestaciones, sino que también representa un papel de "sujeto" activo en la práctica de las actuaciones que se desarrollan en el acto de su propio Juicio. Y, para ello, adquiere gran relevancia tanto su presencia física en él, como también la posibilidad constante de comunicación directa con su Letrado que, de otro modo, podría ver seriamente limitadas sus funciones de asesoramiento y asistencia.

El contenido de la declaración de un testigo, por citar sólo un ejemplo de las múltiples vicisitudes imprevistas que pueden surgir en el desarrollo de la vista oral, es capaz de provocar una necesidad de instantáneo intercambio de información entre el Letrado y su defendido, por lo que no resulta, en modo alguno, insólito, en la práctica judicial, que, en tales ocasiones, se solicite autorización a la Presidencia de ese acto, para que se acceda a esa comunicación. Autorización que, de denegarse, puede plantear indudables problemas en orden al respeto debido al derecho de Defensa. Esto hace que incluso esta Sala, siguiendo la estela del propio Legislador, se haya pronunciado con determinación en una línea de la que es claro exponente la reciente  Sentencia de 2 de Marzo de 2005 , cuando proclama que:"En este tiempo de reformas penales, tanto sustantivas como procesales, parece llegado el tiempo de diseñar un nuevo escenario de las audiencias penales que sitúe al acusado junto con su letrado. Con ello se conseguiría una más efectiva asistencia jurídica que se vería potenciada por la propia cercanía física, y, al mismo tiempo se pondría fin a una irritante desigualdad existente en relación a la  Ley del Jurado, cuyo art. 42-2  º prevé que: "...el acusado o acusados se encontrarán situados de forma que sea posible su inmediata comunicación con los defensores...", lo que por otra parte es norma usual en el derecho comparado." Obviamente, con los modernos métodos de comunicación electrónica que aquí se analizan sufren esos planteamientos, tendentes a facilitar plenamente el derecho de Defensa, salvo que se adopten las medidas oportunas, técnicamente posibles, de comunicación, al menos auditiva, independiente, directa y constante, entre el Defensor y su defendido. Solución que, no obstante, también podría dar lugar, en la práctica, a eventuales complicaciones merecedoras de estudio. Por ello, al no poder afirmarse la integridad del respeto a las garantías procesales habituales, la decisión acerca de la celebración de un Juicio con la presencia mediante videoconferencia de los acusados requiere prestar inexcusable atención a criterios de proporcionalidad que relacionen el sacrificio de tales derechos con la relevancia de las causas que aconsejan semejante medida. Quedando, por supuesto, fuera de esa ponderación cualesquiera alusiones a planteamientos de índole funcional, como el ahorro de gastos o de las dificultades y molestias derivadas de traslados y comparecencias, pues es obligación del Estado, dentro del correcto ejercicio de su "ius puniendi", facilitar los medios necesarios para respetar los principios rectores de nuestro sistema de enjuiciamiento, siempre que fuere posible.De modo que sólo motivos de absoluta imposibilidad de asistencia personal del acusado servirían para justificar, válidamente, el empleo en estos casos de los novedosos métodos contemplados en nuestra legislación, en especial cuando de la presencia del propio acusado se trate.

Amén de aquellos otros supuestos como en los que el Tribunal se haya visto obligado a replicar a una conducta perturbadora con la expulsión del desobediente, en los que, precisamente, la posibilidad de que siga su Juicio a través de medios electrónicos desde un lugar externo a la Sala, como acontece en procedimientos de los que conocen ciertos Tribunales supranacionales, se erige en el más eficaz y garantista sucedáneo de la presencia física de quien ha forzado, e manera inevitable, esa situación. Y, en este sentido, las razones de seguridad que se esgrimen, de manera fundamental, en el caso que nos ocupa, atendiendo a la elevada peligrosidad apreciable en alguno de los acusados, aunque pudiera encontrar inicialmente un soporte normativo en los preceptos antes indicados, no se ha justificado adecuadamente, visto el aporte de su escasa, por no decir nula, fundamentación, más allá de la mera afirmación de su concurrencia, al extenderla por añadidura y sin discriminación alguna a todos los acusados, máxime si tenemos en cuenta, por otro lado, la existencia de medios más que suficientes para neutralizar ese peligro, sin necesidad imperiosa de suprimir derechos fundamentales de los juzgados. Piénsese, si no, en los numerosos Juicios que se celebran en órganos especializados en el enjuiciamiento de individuos acusados de pertenencia a organizaciones terroristas, bandas armadas u otros supuestos semejantes, para los que, a pesar de su indudable peligrosidad potencial, no por ello se les restringe su derecho a estar presentes en la Sala de Audiencia, sino que se adoptan las medidas oportunas, incluso mediante la especial adecuación de la Sala, para la celebración del acto con su asistencia al mismo. De modo que esta Sala no puede permitir la apertura generosa de tan discutible portillo, facilitando una interpretación amplia de las posibilidades del Juicio mediante videoconferencia que, antes al contrario, deben ser entendidas desde planteamientos rigurosamente restrictivos. En consecuencia, procede la estimación de los Recursos que plantearon los aludidos motivos relacionados con la analizada cuestión, a propósito de la celebración del acto del Juicio sin la asistencia personal de los acusados, comunicados con la Sala de Audiencia en la que eran juzgados a través de videoconferencia, procediendo por ello, y sin posibilidad de entrar en el análisis de los restantes motivos planteados en los Recursos de los condenados ni del interpuesto por el Abogado del Estado como responsable civil subsidiario, la declaración de nulidad de dicho acto y ordenando, a pesar de la frustración que ello supone dado el largo tiempo ya transcurrido desde el acaecimiento de los hechos objeto de las actuaciones, la celebración de un nuevo enjuiciamiento, por Tribunal con distinta composición del que participó en el Juicio que se anula, a fin de garantizar debidamente el adecuado ejercicio del derecho de Defensa de los recurrentes, posibilitando la asistencia a los mismos de sus Defensores, en comunicación con ellos, presentes en la misma Sala de Audiencia.

VII.-Conclusión.

En aras de la necesaria seguridad y predictibilidad jurídica resulta fundamental contar con un criterio asentado, uniforme, sobre dichas cuestiones ,evitando decisiones dispares con respuestas jurisdiccionales desiguales que dispensen un trato discriminatorio, siendo menester que, a través de las impostergables modificaciones legislativas procedentes se actualice y revitalice nuestro proceso penal, en consonancia con la irrupción de las nuevas tecnologías concomitantes a la sociedad de la información y la comunicación, y, por mientras ello no acontezca, contar ,cuando menos ,con Acuerdos del Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo, junto con las Instrucciones que puedan impartirse por la Fiscalía General del Estado a los Fiscales.


Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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