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PENAL

La imperativa prohibición de aproximación a la víctima en los delitos de violencia de género

Por Juan Luis Ortega Calderón

Fiscal Decano Sección Territorial de Ocaña. Fiscalía Provincial de Toledo.

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Las recientes reformas procesales en el ámbito penal, aunque han generado importantes críticas por muy diversos sectores especialmente en lo que se refiere a los plazos de instrucción y la influencia del artículo 324 LECrim, han permitido la recuperación con mayor intensidad de la función nomifiláctica del recurso de casación y, por tanto, de la función del Tribunal Supremo como institución esencial en la creación de jurisprudencia respecto de la interpretación y aplicación de aquéllos tipos penales que, por razón de la pena con la que estaban castigados en abstracto, quedaban sujetos al enjuiciamiento ante los Juzgados de lo Penal y sólo ocasionalmente ante comportamientos delictivos complejos alcanzaban, previo paso en la instancias por las Audiencias Provinciales en sus diferentes configuraciones,  la casación. La STS 342/18 de 10 de julio, del Pleno de la Sala Segunda es un buen ejemplo que provoca las siguientes líneas, sentencia que ha sido posible gracias al nuevo ámbito de la casación por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º LECrim tras la reforma introducida por la  Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales.

El ámbito de la llamada violencia doméstica en general y de género en particular no ha sido ajeno a este proceso, contribuyendo de manera decisiva el Tribunal Supremo a resolver las divergencias interpretativas que se han ido generando en diversos aspectos entre las Audiencias Provinciales. Las siguientes líneas tienen por objeto sintetizar lo que desde ahora debe reputarse como doctrina del Tribunal Supremo, con el valor que ya reclamara el artículo 1.6 del Código Civil de complementar el ordenamiento jurídico, en la aplicación del artículo 57 CP y las penas accesorias que dicho precepto prevé.

Calificadas por alguna doctrina e incluso por el Tribunal Supremo como penas accesorias impropias, el precepto citado regula la imposición, ya facultativa, ya  imperativa, de las prohibiciones que regula el artículo 48 CP:

Apartado segundo:

Prohibición de aproximarse a la víctima o a aquéllos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal

Apartado tercero:

Prohibición de comunicarse con la víctima o con aquéllos de sus familiares y otras personas que determine el Juez o Tribunal

Nótese que en todo caso el apartado primero define el contenido aflictivo de la privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos, pero que el artículo 57 CP se refiere no a privación de derechos sino a prohibiciones por lo que en rigor hermenéutico se podría concluir que las privaciones del apartado primero no están sujetas al régimen jurídico del artículo 57 CP. Entiendo, no obstante, que nada impedirá su aplicación, si bien sin ajustarse a las reglas del artículo 57 CP o incluso conseguir un contenido punitivo análogo adaptando las prohibiciones del apartado segundo con las variables temporales y geográficas precisas.

La cuestión que se plantea en la sentencia que nos ocupa y que fue suscitada por el Ministerio Fiscal al promover la casación por infracción de ley es la determinación del ámbito de aplicación con carácter imperativo de las penas accesorias contenidas en el artículo 57.2 CP en relación con el artículo 48.2 del mismo cuerpo legal y por extensión sistemática del apartado tercero de dicho precepto ( prohibiciones de aproximación y comunicación respectivamente) en los delitos de violencia de género. Se trata en definitiva de resolver si en todos los supuestos de condenas por delitos ya graves ya menos graves subsumibles en lo que podemos calificar como violencia de género procede imponer imperativamente las citadas prohibiciones o si por el contrario, existen excepciones a tal regla imperativa en relación con determinadas categorías delictivas de menor entidad.  En palabras de la propia sentencia al centrar la cuestión a resolver: si en el caso de condena por un delito de maltrato de obra sin causar lesión la imposición de la prohibición de aproximación es también preceptiva.

La cuestión no es baladí, pues aunque la Sala Segunda del Tribunal Supremo no penetre en las razones que pudieran llevar a una tesis contraria a ese carácter imperativo, con la solución que adopta cierra el círculo de la indisponibilidad de la acción penal y sus consecuencias para la víctima de violencia de género. En efecto, frente a una interpretación de las normas procesales, en particular del artículo 416 en relación con el artículo 707 LECrim, que en su rigurosidad ha provocado diluir la declaración de cargo de la víctima,  las normas sustantivas y la determinación de su consecuencia penológica camina en el sentido de protección a ultranza de la misma, una vez que la sentencia la considera como víctima en sus hechos probados, sustrayéndola cualquier facultad de disposición sobre las penas a imponer, en particular aquéllas que afectan al ámbito de las relaciones de pareja y por extensión familiares. Volveré más adelante sobre esta cuestión.

Regresando ahora a lo que nos ocupa, con anterioridad a la sentencia ahora analizada, encontramos al menos dos pronunciamientos sobre la materia adoptados por la propia Sala Segunda y citados en la misma, así como otras tantas líneas interpretativas de ciertas Audiencias Provinciales sobre la materia. Veámoslo

Resoluciones favorables al carácter meramente facultativo de las prohibiciones de aproximación:

Por un lado, se encuentran aquéllas resoluciones judiciales y Audiencias Provinciales que entendían que la literalidad del artículo 57.2 CP permitía excepciones a la regla imperativa que contiene al interpretarla en relación con el apartado primero del mismo precepto. Dado que éste primer apartado al enumerar los delitos que incluía en el ámbito de aplicación de las penas accesorias del artículo 48.2 CP se refería a los delitos de homicidio, aborto, lesiones (…), el término delito de lesiones se interpretaba vinculado única y exclusivamente al delito de lesiones tipificado en el artículo 147.1 y 2 CP, anterior a la reforma operada por LO 1/15, y al primer inciso del artículo 153.1 CP anterior a dicha reforma:

147.1 tipo básico del delito de lesiones: menoscabo integridad corporal o salud física o mental que requiera objetivamente para la sanidad de tratamiento médico o quirúrgico;

147.2 tipo atenuado en el que concurriendo los elementos anteriores, sea de menor gravedad por el medio empleado o resultado producido

153.1 primer inciso y 153.2 relacionado con ese primer inciso: menoscabo psíquico o lesiones no definidos como delito en este Código;

Y tras la reforma operada por LO 1/15, quedaría vinculada imperativamente a los siguientes delitos:

147.1 tipo básico del delito de lesiones: menoscabo integridad corporal o salud física o mental que requiera objetivamente para la sanidad de tratamiento médico o quirúrgico;

147.2 delito leve: causación de lesión no incluida en el apartado anterior

153.1 primer inciso y 153.2 relacionado con ese primer inciso: menoscabo psíquico o una lesión de menor gravedad de las previstas en el apartado 2 del artículo 147 Código Penal.

En esta línea interpretativa quedarían fueran del ámbito de aplicación imperativo del artículo 57.2 CP por no ser considerados como delitos de lesiones, los siguientes tipos penales anteriores a la reforma:

En todo caso, las faltas, sin perjuicio de la regla tercera del artículo 57;

153.1 segundo inciso y 153.2 relacionado con ese segundo inciso:  golpear o maltratar de obra a otro sin causarle lesión

Y tras la reforma operada por LO 1/15, quedarían excluidos:

Artículo 147.3 CP golpear o maltratar de obra a otro sin causar lesión

153.1 segundo inciso y 153.2 relacionado con ese segundo inciso:  golpear o maltratar de obra a otro sin causarle lesión

Esta línea interpretativa fue mantenida por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en su STS1023/2009, de 22 de octubre, en la que expresamente se indicó:

« Sostiene el Ministerio Público que el art. 57.2 citado establece con carácter imperativo ("se acordará en todocaso") la imposición de la pena accesoria de prohibición de acercarse a la víctima que contempla el art. 48.2, cuando se da el presupuesto normativo previsto en el citado art. 57.2, que el recurrente asegura su concurrencia.

El reproche no puede ser acogido porque, contra lo que sostiene el motivo casacional, entre los delitos previstos en el art. 57.1, no se contempla el tipo penal por el que ha sido condenado el acusado, pues aunque el delito de maltrato en el ámbito familiar se incluya dentro del Título III del Libro II "De las lesiones" y el tan citado art. 57.1 y 2 disponga su aplicación, entre otros delitos, en el de "lesiones", esta aplicación se tendrá que realizar cuando la conducta típica constituya realmente un delito de lesiones, pero no cuando la acción típica sancionada –como es el caso- se integra exactamente en una acción de maltrato de obra a otro "sin causarle lesión", constitutiva de delito ».

Como recuerda el Tribunal Supremo, permitiéndole justificar el interés casacional de su pronunciamiento, diversas Audiencias Provinciales se sumaron a esta tendencia interpretativa, excluyendo el delito de maltrato de obra del artículo 153.2 y 3 CP del concepto de delito de lesiones al que se refiere el artículo 57.1 CP y por tanto de su carácter imperativo. Cita como ejemplo la Sección 17ª y la 27ª de la Audiencia Provincial de Madrid , con resoluciones como las de de 20 de noviembre de 2017  y 29 de febrero de 2016 respectivamente, o la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de A Coruña,   en su sentencia de 19 de septiembre de 2017. Recientemente, la SAP 358/18 Sección 26ª Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 9 de mayo insistía en la misma línea, citando la anterior sentencia del Tribunal Supremo y añadiendo que no consta que este criterio jurisprudencial haya sido revisado de forma explícita por el Tribunal Supremo, y desde luego no se opone a la consideración de que la aplicación preceptiva de dichas penas accesorias, cuando lo sea, haya sido considerada acorde a la Constitución y no opuesta a las disposiciones internacionales que vinculan a España.

De las anteriores resoluciones  se puede deducir cuáles son los motivos que provocan tal conclusión, incluso aunque la misma pudiera parecer forzada. Se trata sin duda de dar entrada a la voluntad de la víctima del delito frente a la imposición imperativa de penas de gran entidad, que afectan intensamente y aún impiden el desarrollo de las relaciones familiares o meramente de pareja, frente a hechos que son puntuales y de mínima entidad, sólo elevados a la categoría de delito menos grave por razón de la víctima. Así, tales sentencias responden siempre a supuestos en los que no hubo medidas cautelares o las mismas fueron dejadas sin efecto por petición de la víctima, víctima y agresor mantuvieron o reanudaron su convivencia durante la sustanciación del proceso, la perjudicada ha manifestado en sede judicial su propósito de mantener la relación o incluso ha renunciado al ejercicio de toda acción civil y penal. Se trata por tanto de una reacción de la jurisprudencia menor frente a un régimen jurídico imperativo que afecta decisivamente durante el período de tiempo de su vigencia al desarrollo de tales vínculos, con proyección de ordinario sobre la prole, dando de esta forma cabida a la voluntad de la víctima frente a una pena accesoria denominada expresamente como impropia por la jurisprudencia precisamente porque se vincula a determinados delitos, no a otras penas, así como por su finalidad de protección de la víctima.

Nótese, cabría añadir, que de ordinario se trata de supuestos en los que convergen tres factores:

-          menor entidad de los hechos: golpear o maltratar de obra sin causar menoscabo físico alguno

-          ausencia de medidas cautelares durante la instrucción de la causa

-          renuncia al ejercicio de las acciones penales y civiles por parte de la víctima

Sobre tales presupuestos no parece que sea una temeridad adoptar una interpretación  de las reglas de imposición de las penas que pondera adecuadamente la pluralidad de circunstancias concurrentes y que además es compatible con la naturaleza y finalidad de la pena accesoria impropia que de esta forma no se impone preceptivamente. No puede olvidarse que los tres factores indicados inciden sobre el riesgo objetivo a tutelar, y revelan ya una menor entidad del mismo ya incluso su propia ausencia. Es más, con la propia STS 935/05 de 15 de julio, la opción por la no imposición de las penas de prohibición de aproximación provocaría en el órgano judicial la ineludible carga de explicitar en su resolución las circunstancias consideradas como determinantes de su imposición, previendo el propio artículo como parámetros a valorar la gravedad del hecho o el peligro que el delincuente represente, razonamiento que sobre tales presupuestos permitiría conocer las razones por las que no concurriendo los fines a los que las mismas sirven justifican en el caso concreto su no imposición.  No es, sin embargo, como veremos, la interpretación acogida por el Tribunal Supremo.

Esta línea interpretativa coincide en limitar su pronunciamiento a la mera exclusión del carácter imperativo de las penas accesorias impropias que regula el artículo 57.1 y 2 CP, pero no a excluir su aplicación siempre y en todo caso, como consecuencia ineluctable a ella vinculada por la resolución que ahora nos ocupa. Por tanto, según esta primera línea interpretativa, el mero golpeo o  maltrato de obra en el ámbito de la violencia de género que no causa lesión sería ajeno al régimen jurídico imperativo  de los artículos 57.1 y 2 Código Penal, pero nada impediría su aplicación facultativa.

Resoluciones favorables al carácter imperativo de las prohibiciones de aproximación:

En la línea opuesta militó también la Sala Segunda del Tribunal Supremo y otras tantas Audiencias Provinciales ( y aún sin temor me atrevería que de forma tácita  no pocos operadores jurídicos no guiados por la fineza interpretativa de la primera línea expuesta). Así, la STS 311/2007, de 20 de abril , afirmó que:

« el párrafo 1º del art. 57.1 CP , atribuye al Tribunal sentenciador la facultad u opción de imponer o no las prohibiciones del art. 48 (penas accesorias), dentro de unos límites temporales. El mismo criterio se sigue en caso de responsabilidad por faltas ( art. 57.3 CP ).Sin embargo, en el apartado 2º de ese mismo artículo los términos en que la ley se manifiesta son distintos.En dicho apartado se establece con carácter imperativo la imposición de las penas accesorias del nº.2 del art. 48, cuando se da el presupuesto normativo que allí se contempla (delitos enmarcados dentro de la violencia de género), que lo expone en los términos "se acordará, en todo caso "».

En el mismo sentido, múltiples resoluciones, bastando a los efectos que nos ocupan, las que cita el propio Tribunal Supremo: la SAP Navarra (Sección 2.ª) de 3 de octubre de 2017 , SAP Islas Baleares (Sección 1.ª) de 15 de febrero de 2016 , SAP Córdoba (Sección 3.ª) de 30 de junio de 2016 o SAP Tenerife (Sección 5.ª) de 29 de octubre de 2014.

Solución adoptada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo: carácter imperativo.

Esta dualidad de pronunciamientos, con las importantes consecuencias que de ello se derivaban, han sido resueltos definitivamente por la STS 342/18 de 10 de julio, del Pleno de la Sala Segunda, de la que se desprende como doctrina de la Sala Segunda que en la referencia a delito de lesiones que incluye el artículo 57.1 CP y por remisión el artículo 57.2 CP, comprende todos y cada uno de los delitos de lesiones entendiendo que por tales deben reputarse los que expresamente se definen por referencia expresa a lesiones ( artículo 147.1 y 2 CP y 153.1  primer inciso y 153.2 por remisión al primer inciso del anterior) como los supuestos de golpear o maltrato de obra del segundo inciso del artículo 153.1 CP   y por remisión al mismo del artículo 153.2 CP.

La decisión y por ende el criterio del Pleno de la  Sala Segunda del Tribunal Supremo arranca de la consideración de que la referencia a delito de lesiones que contiene el artículo 57.1 CP, y por remisión el apartado segundo, no puede interpretarse circunscrito al término lesiones de los apartados primero y segundo del artículo 147 CP, y por tanto primer inciso del artículo 153.1 y por remisión a éste del artículo 153.2 CP. Las referencias del artículo 57.1 CP no son a delitos concretos sino a las rúbricas de los correspondientes títulos del Código Penal, de forma que el término delito de lesiones comprende todos los del Título III del Libro II CP, de la misma forma, señala ad exemplum, que la referencia a delitos de homicidio que contiene el mismo precepto no se limita al artículo 138 CP sino que incluye también el delito de asesinato. E incluso apegada a las categorías integradas en la violencia de género, a los delitos contra la libertad del Título VI, comprensivo por tanto de las detenciones ilegales, pero también de las coacciones y de las amenazas.

A la anterior razón la Sala Segunda  añade las siguientes:

    -        el bien jurídico protegido por todos estos tipos penales es el mismo: la integridad física y psíquica, por tanto la respuesta punitiva debe ser la misma ( añado, que identidad de bien jurídico protegido, pero no de afectación al mismo);

    -       la entidad de las penas de prisión/trabajos en beneficio de la comunidad y privación del derecho a la tenencia y porte de armas, al menos en abstracto, es la misma para los dos supuestos contemplados en el artículo 153.1 CP, al compartir límites mínimo y máximo.  Sería ilógico que la pena principal pudiera ser potencialmente la misma, pero no así las accesorias ( añado que tal vez lo ilógico sea precisamente que las penas principales potencialmente, tanto por razón de su naturaleza como de sus límites mínimo y máximo sean las mismas para delitos de menor entidad en su afectación al bien jurídico protegido)

   -       sería incoherente con el fin de protección de la víctima que en los delitos de maltrato de obra no pudiera imponerse nunca tales prohibiciones por la sencilla razón de que quedarían fuera del catálogo de delitos comprendidos en aquél, ni de forma imperativa ni de forma facultativa.

   -      cualquier interpretación que se haga del precepto debe estar inspirada, se afirma literalmente, por una mejor y más adecuada protección de las víctimas ( aunque, añado, esto implique prescindir de su voluntad y valoración de riesgos).

Es evidente que a las anteriores razones invocadas por el Tribunal Supremo podrían añadirse otras diversas tales como que la distinción del artículo 153.1 en sus dos incisos, al igual que en los dos apartados del artículo 147 CP, responde a una deficiente técnica legislativa, al servirse del término lesiones para definir las conductas que integran una categoría delictiva que precisamente participa de esa denominación común, y que podría haberse salvado de forma sencilla con referencia a fórmulas tales como quebranto o menoscabo físico: menoscabar la integridad corporal o salud física o mental reclamando tratamiento médico, menoscabarlas sin reclamar dicho tratamiento o simplemente golpear o maltratar sin causar tal quebranto.

Otra razón concurrente a tal conclusión sería la previsión del artículo 156 ter Código Penal que permite imponer como libertad vigilada y por tanto con el mismo contenido conforme al artículo 106 CP, por cualquiera de los delitos comprendidos en el título IIi de las lesiones, medidas insisto con  el mismo contenido que las previstas en el artículo 57 CP, si bien no como penas accesorias sino como libertad vigilada.  Sería absurdo que se pudieran imponer para todos los delitos comprendidos en el Título III sin excepción alguna como libertad vigilada y no como penas accesorias.

Por tanto, conforme a la doctrina emanada de la Sentencia 342/18 de 10 de julio del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo debe concluirse que en todos los supuestos de condena por delitos tipificados en el artículo 153.1 CP, incluidos por tanto los supuestos de golpeo o maltrato de obra sin causar lesión, será imperativa la imposición de las penas de prohibición de aproximación previstas en el artículo 57.2 en relación con el artículo 57.1 CP y en todo caso con el contenido prevenido en el artículo 48 del mismo cuerpo legal.

Por lo que respecta a la prohibición de comunicación, la interpretación a sensu contrario de la propia sentencia con referencia expresa al artículo 57.2 CP, lleva a entender que su imposición no es imperativa, sin perjuicio de su aplicación facultativa al amparo del artículo 57.1 CP.

Consideraciones personales: soluciones prácticas y de lege ferenda.

No puedo concluir estas líneas apegadas a las resoluciones del Tribunal Supremo sin revelar de forma explícita lo que el lector presumiblemente pueda haber advertido de las líneas precedentes, que no es otra cosa que mi oposición a tal carácter imperativo así como la conveniencia de hacer uso de mecanismos previstos por nuestro ordenamiento jurídico para valorar el riesgo y el peligro que se trata de neutralizar con tales penas accesorias. A nadie se nos escapa que los vínculos entre víctima y agresor que subyacen el ámbito de la llamada violencia de género se convierten de ordinario en un campo en el que fluyen las relaciones humanas, los sentimientos, que no deben ser ajenos al Derecho, y lo hacen además transitando desde lo más intenso hasta lo más rechazable, desde el cuidado y cariño mutuo hasta la imposición violenta y malentendida del mismo. Pero en ese tránsito también es necesario responder con categorías intermedias, que permitan la respuesta penal en forma de condena pero al mismo tiempo no trascienda hasta impedir las relaciones humanas y la voluntariedad inherente a las mismas.  En un Derecho Penal que aún admite la disposición sobre la integridad física mediante la rebaja de la pena en un grado  en los términos del artículo 155 primer párrafo CP, referido, por coherencia a la interpretación que nos ocupa, a todos los delitos de lesiones, también por tanto a los que se producen en el ámbito de la violencia de género, en un Derecho Procesal Penal que mantiene la dispensa a declara con todas las consecuencias que de ello en la práctica se derivan en su artículo 416 y 707 LECrim, o en una jurisprudencia que ha admitido la relevancia del consentimiento de la víctima para diluir la responsabilidad penal en los supuestos de quebrantamiento de medidas cautelares si quiera sea con expedientes tan particulares como los del error, no puede reputarse descabellado que existan determinados supuestos en los que la aplicación de las penas accesorias que nos ocupan sean facultativas, y no imperativas.

Ciertamente que con la doctrina fijada por la Sala Segunda sólo un cambio legislativo podría provocar tal modificación, siendo previsible afirmar las dificultades vinculadas más a valentía legislativa, si se me permite, que a otras razones. Sería sin duda el momento adecuado para afrontar la necesaria diversidad punitiva entre las dos conductas típicas previstas en el artículo 153.1 CP, causar un menoscabo físico o psíquico de menor gravedad de los previstos en el artículo 147.2 CP y golpear o maltratar de obra a otro sin causarle lesión, puesto que sin con carácter general el artículo 147.2 y 3 CP diferencia la respuesta penal al menos en su límite máximo, no parece que exista razón para que no se haga cuando la víctima es alguna de la que contempla el artículo 153.1 CP.

De igual forma, una adecuada respuesta podría buscarse en la libertad vigilada conforme al artículo 156 ter CP. Dispone en su regulación el artículo 106.2 CP que sin perjuicio de lo previsto en el artículo 105 CP, que por la menor entidad de los hechos a los que se plantea el carácter facultativo, no reclama ahora nuestra atención, el Juez o Tribunal deberá imponer en la sentencia la medida de libertad vigilada para su cumplimiento posterior a la pena privativa de libertad cuando así lo disponga de manera expresa este Código.  Ciertamente que el último inciso puede interpretarse referida ya a la propia imposición de la libertad vigilada, ya al momento de su cumplimiento, posterior a la pena privativa de libertad. Pero en lo que ahora nos interesa, si los hechos son menor entidad, y lo son pues implican un mero  golpeo o maltrato de obra sin causar menoscabo físico alguno a la víctima, si la propia víctima renuncia al ejercicio de las acciones civiles y penales, si no hubo tutela cautelar en la instrucción de la causa, siempre podrá hacerse una valoración sobrevenida en sentencia que permita la protección de la víctima por la vía de la libertad vigilada, incluso plenamente conforme con la finalidad de las mismas,  mediante su imposición como libertad vigilada complementaria y de ejecución simultánea a la pena alternativa que prevé el artículo 153.1 CP, los trabajos en beneficio de la comunidad. Se evitaría así esa situación de desprotección de la víctima que parece que el Tribunal Supremo quiere diluir con su interpretación. Y todo ello con la ventaja práctica que presenta la libertad vigilada y el incidente previsto durante su ejecución en el artículo 106.2 y 3 CP, modulándola a las propias exigencias derivadas de su ejecución.

Se trata, en suma, de propuestas de lege ferenda, de propuestas de aplicación práctica, de soluciones interpretativas también apegadas a la realidad de la violencia de género y a las relaciones humanas que a ella subyacen, que no sólo se traduce en comportamientos de maltrato, con la nota inherente de habitualidad que del término se deriva, aunque no colme las exigencias del artículo 173.2 CP y aunque jurisprudencialmente se construyan de forma ajena a elementos subjetivos más allá del dolo,  sino también en hechos puntuales merecedores en todo caso de un ponderado reproche penal.

Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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