En la fase de Instrucción se adoptan medidas cautelares que afectan a derechos fundamentales, siendo en gran medida pacíficas las que se consideran susceptibles de ser adoptadas en los supuestos de violencia de género conforme a lo dispuesto en el artículo 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -EDL 1882/1-. Este trabajo se centra en determinadas medidas que se vienen adoptando en fase de instrucción, no siendo unánime la respuesta jurisprudencial sobre su legalidad.
El debate podría ser aparentemente residual y localista, pero las conclusiones que se alcancen son susceptibles de extrapolarse sobre las medidas cautelares en general.
Los art.13 y 544 bis LECr -EDL 1882/1-, son los pilares sobre los que se centran las medidas cautelares, objeto de la presente reflexión. Haciendo abstracción de la prisión provisional, regulada en los art.503 s LECr, han de citarse: la intervención del permiso de conducir en el procedimiento abreviado, previsto en los art.764 en relación con el art.770 ambos de la misma Ley que permite la adopción de medidas cautelares para el aseguramiento de las responsabilidades pecuniarias incluidas las costas, y la intervención inmediata del vehículo y retención del permiso de circulación del mismo por el tiempo indispensable cuando sea necesario practicar alguna diligencia en aquel o para asegurar las responsabilidades pecuniarias- y la privación provisional de dicho permiso al procesado, conforme a lo dispuesto en el artículo 529 bis, en la redacción dada por la L 13/2009 de 3 noviembre con vigencia desde el 4 de mayo de 2010 -EDL 2009/238889- y la retirada del pasaporte con la consiguiente prohibición de salida del territorio nacional, regulada en el artículo 530 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que dispone, dentro del título «De la libertad provisional del procesado» que el investigado o encausado que hubiere de estar en libertad provisional, con o sin fianza, constituirá apud acta obligación de comparecer en los días que fueren señalados en el auto respectivo, y además cuantas veces fuere llamado ante el Juez o Tribunal que conozca de la causa. Para garantizar el cumplimiento de esta obligación, el Juez o Tribunal podrá acordar motivadamente la retención del pasaporte.
La retirada del Pasaporte a los entonces llamados imputados, hoy investigados, se venía realizando por los Jueces de Instrucción, aunque ciertamente sin apoyo legal, en base al razonamiento «ad maiore ad minus», adoptándose dicha medida, de retirada del pasaporte y prohibición de salida del territorio nacional, a fin de evitar el riesgo de fuga, siendo una medida menos restrictiva y limitativa del derecho fundamental a la libertad, que la prisión provisional.
Sin embargo, el Tribunal Constitucional tuvo ocasión de pronunciarse, sobre la medida, entre otras en Sentencia nº 169/2001 de TCo, Sala 2ª, 16-7-01 -EDJ 2001/26471- concluyendo que no era un medida legalmente establecida.
Avanzando en el tema propuesto, conviene recordar el contenido de los artículo mencionados, así el art.13 LECr -EDL 1882/1- que establece: «Se consideran como primeras diligencias la de consignar las pruebas del delito que puedan desaparecer, la de recoger y poner en custodia cuanto conduzca a su comprobación y a la identificación del delincuente, la de detener, en su caso, a los presuntos responsables del delito, y la de proteger a los ofendidos o perjudicados por el mismo, a sus familiares o a otras personas, pudiendo acordarse a tal efecto las medidas cautelares a las que se refiere el artículo 544 bis o la orden de protección prevista en el artículo 544 ter de esta ley ».
El art.544 bis -EDL 1882/1- señala «En los casos en los que se investigue un delito de los mencionados en el artículo 57 del Código Penal -EDL 1995/16398-, el Juez o Tribunal podrá, de forma motivada y cuando resulte estrictamente necesario al fin de protección de la víctima, imponer cautelarmente al inculpado la prohibición de residir en un determinado lugar, barrio, municipio, provincia u otra entidad local, o Comunidad Autónoma.
En las mismas condiciones podrá imponerle cautelarmente la prohibición de acudir a determinados lugares, barrios, municipios, provincias u otras entidades locales, o Comunidades Autónomas, o de aproximarse o comunicarse, con la graduación que sea precisa, a determinadas personas.
Para la adopción de estas medidas se tendrá en cuenta la situación económica del inculpado y los requerimientos de su salud, situación familiar y actividad laboral. Se atenderá especialmente a la posibilidad de continuidad de esta última, tanto durante la vigencia de la medida como tras su finalización.
En caso de incumplimiento por parte del inculpado de la medida acordada por el juez o tribunal, éste convocará la comparecencia regulada en el artículo 505 -EDL 1882/1- para la adopción de la prisión provisional en los términos del artículo 503, de la orden de protección prevista en el artículo 544 ter o de otra medida cautelar que implique una mayor limitación de su libertad personal, para lo cual se tendrán en cuenta la incidencia del incumplimiento, sus motivos, gravedad y circunstancias, sin perjuicio de las responsabilidades que del incumplimiento pudieran resultar.
El artículo 544 ter, en su apartado 6º -EDL 1882/1- prevé que «6. Las medidas cautelares de carácter penal podrán consistir en cualesquiera de las previstas en la legislación procesal criminal. Sus requisitos, contenido y vigencia serán los establecidos con carácter general en esta ley. Se adoptarán por el juez de instrucción atendiendo a la necesidad de protección integral e inmediata de la víctima.»
El art.57 CP -EDL 1995/16398- dispone:
1. Los jueces o tribunales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave (...)
3. También podrán imponerse las prohibiciones establecidas en el artículo 48 -EDL 1995/16398-, por un periodo de tiempo que no excederá de seis meses, por la comisión de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de este artículo que tengan la consideración de delitos leves.
Este último párrafo, suscitaba y aún puede suscitar dudas, sobre las medidas cautelares que puedan adoptarse en fase de instrucción, en concreto la polémica orden de prohibición adoptada a los investigados inmersos en un procedimiento sobre hechos susceptibles de ser constitutivos de un delito leve de hurto, que son alejados de las instalaciones de METRO, o de las instalaciones de RENFE.
El artículo 48 -EDL 1995/16398- prevé como penas 1. La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos impide al penado residir o acudir al lugar en que haya cometido el delito, o a aquel en que resida la víctima o su familia, si fueren distintos. (...)
2. La prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, impide al penado acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos, quedando en suspenso, respecto de los hijos, el régimen de visitas, comunicación y estancia que, en su caso, se hubiere reconocido en sentencia civil hasta el total cumplimiento de esta pena.
3. La prohibición de comunicarse con la víctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, impide al penado establecer con ellas, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual.
4. El juez o tribunal podrá acordar que el control de estas medidas se realice a través de aquellos medios electrónicos que lo permitan.
Las medidas cautelares, tienen su justificación en la existencia de indicios de criminalidad y deben estar orientadas a garantizar el buen fin del proceso o, en otras palabras, a garantizar la efectividad de la sentencia que finalmente pudiera dictarse.
Una de las dudas que pueden plantearse, ante las resoluciones de los jueces de instrucción que adoptan las medidas cautelares de prohibición antes mencionadas, se centra, en la posibilidad de su adopción cuando los hechos son constitutivos de delitos leves.
Antes de la reforma de la LO 1/2015 de 30 de marzo -EDL 2015/32370-, las conductas tipificadas como faltas, quedaban descartadas a tenor de lo dispuesto en los mencionados preceptos, artículo 544 bis primer párrafo -EDL 1882/1-, cuya dicción es reveladora «En los casos en los que se investigue un delito de los mencionados en el artículo 57 del Código Penal -EDL 1995/16398-, el Juez o Tribunal podrá, de forma motivada y cuando resulte estrictamente necesario al fin de protección de la víctima, imponer cautelarmente al inculpado la prohibición de residir en un determinado lugar, barrio, municipio, provincia u otra entidad local, o Comunidad Autónoma.» Y el art.48 último párrafo CP, que señala las penas que podían imponerse a los autores de dichas faltas, sin embargo no podían adoptarse como medidas cautelares, al estar únicamente previsto para las conductas sancionadas como delito en el Código Penal.
Actualmente, a raíz de la última reforma del Código Penal -EDL 1995/16398-, puede llegarse a otra conclusión, ya que todas las conductas tipificadas en el Código tienen la consideración de delito, al margen de su gravedad.
El segundo problema que suscita la adopción de la medida cautelar consistente en el alejamiento del investigado de un lugar determinado, en relación con un grupo de personas sin identificar ni concretar, es la interpretación y amplitud, que se proporcione, al término «agraviado» o «víctima», ante lo que cabe preguntarse si se debe hacer una interpretación amplia o estricta de dicho concepto.
La legalidad de la medida adoptada ante una generalidad de personas, indeterminadas, genera respuestas contradictorias, incluso en Secciones de la misma Audiencia Provincial.
Así confirmando la resolución adoptada por el Juez de Instrucción que aleja a los investigados de hechos susceptibles de ser tipificados como delito leve de hurto, de las instalaciones de METRO o de RENFE.
El AP Madrid, sec 1ª, auto 7-2-14, confirmando la medida adoptada en el Juzg Instrucción núm 7 de Madrid, en sus diligencias previas núm 2899/2013, señalando en su fundamentación, F.1 y F.3
«Se cuestiona el auto impugnado por tres motivos: a) Por falta de motivación; b) Por considerar que no existen indicios de criminalidad contra el recurrente; y c) Por considerar que la medida no es necesaria y proporcionada.
Para la resolución de la queja conviene recordar que el artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -EDL 1882/1-: "Se consideran como primeras diligencias la de consignar las pruebas del delito que puedan desaparecer, la de recoger y poner en custodia cuanto conduzca a su comprobación y a la de identificación del delincuente, la de detener, en su caso a los presuntos responsables del delito, y la de proteger a los ofendidos perjudicados por el mismo, a sus familiares u otras personas, pudiendo acordarse a tal efecto las medidas cautelares a las que se refiere el art. 544 bis o la orden de protección prevista en el artículo 544 ter de esta Ley ". Por su parte, el art. 544, bis del mismo texto legal señala que: "En los casos en los que se investigue un delito de los mencionados en el artículo 57 del Código Penal -EDL 1995/16398-, el Juez o Tribunal podrá, de forma motivada y cuando resulte estrictamente necesario al fin de protección de la víctima, imponer cautelarmente al inculpado la prohibición de residir en un determinado lugar, barrio, municipio, provincia u otra entidad local, o Comunidad Autónoma. En las mismas condiciones podrá imponerle cautelarmente la prohibición de acudir a determinados lugares, barrios, municipios, provincias y otras entidades locales, o Comunidades Autónomas, o de aproximarse o comunicarse, con la graduación que sea precisa, a determinadas personas. Para la adopción de estas medidas se tendrá en cuenta la situación económica del inculpado y los requerimientos de su salud, situación familiar y actividad laboral. Se atenderá especialmente a la posibilidad de continuidad de esta última, tanto durante la vigencia de la medida como tras su finalización."
En las presentes diligencias se investiga un delito de hurto en las instalaciones metropolitanas y los indicios que pesan contra los imputados son un reconocimiento directo de los agentes que intervinieron en los hechos y un reconocimiento fotográfico de una de las víctimas. Tales diligencias constituyen indicios de criminalidad suficientes para atribuir inicialmente el hecho a los imputados con la necesaria suficiente por lo que no resulta estimable la alegación de que la medida cautelar no se asienta en indicios de criminalidad. De otro lado, la medida cautelar adoptada es perfectamente posible dados los amplios términos con que el artículo 13 de la LECRIM -EDL 1882/1- atribuye al juez de instrucción facultades para dar protección a la víctima, en este caso METRO DE MADRID y sus usuarios, y es de todo punto proporcionada y necesaria para proscribir el elevado riesgo de reiteración delictiva. Al recurrente le constan como antecedentes 46 detenciones por hechos similares lo que basta para comprender la razonabilidad de la medida cautelar adoptada. En consecuencia el recurso debe ser desestimado. »
En el mismo sentido y en fecha más reciente, la sala de vacaciones de la Audiencia Provincial de Madrid, en auto de fecha 30-8-16, confirmo el auto del Juzg Instrucción 21 de Madrid, que acordó la prohibición de acceso a las instalaciones de Metro de Madrid de tres personas, a las que se les imputaban hurtos en dichas instalaciones, en cuya fundamentación se recoge:
Pese a lo que se manifiesta en los recursos deducidos, la medida cautelar decretada no vulnera precepto constitucional alguno y, en concreto el art. 19, en relación con el art. 13 de la Constitución -EDL 1978/3879-, por cuanto tiene su fundamento en lo preceptuado en el art. 544 bis de la LECR -EDL 1882/1-, que permite que en los casos en los que se investigue un delito de los mencionados en el art. 57 del Código Penal -EDL 1995/16398- (homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico), el Juez o Tribunal podrá, de forma motivada y cuando resulte estrictamente necesario al fin de protección de la víctima, imponer cautelarmente al inculpado la prohibición de residir en un determinado lugar, barrio, municipio, provincia u otra entidad local, o Comunidad Autónoma. Asimismo que, en las mismas condiciones, podrá imponerle cautelarmente la prohibición de acudir a determinados lugares, barrios, municipios, provincias u otras entidades locales, o Comunidades Autónomas, o de aproximarse o comunicarse, con la graduación que sea precisa, a determinadas personas. Constituyen, por tanto, presupuestos para la adopción de las medidas de protección, como ya tuvo ocasión de señalar esta Sala de Vacaciones en Auto de fecha 19 de Agosto pasado, con ocasión de resolver un recurso idéntico al que ahora se examina, los siguientes: 1) existencia de indicios fundados de la comisión de un delito o falta reseñados en el precepto penal; y 2) la existencia de una situación objetiva de riesgo para la víctima.
La valoración de la concurrencia de tales requisitos ha de enmarcarse, necesariamente, en el juicio de inferencia indiciaria propio de la fase procesal en que se encuentra la presente causa.
Y en el presente caso, del examen de los particulares remitidos para la resolución de los recursos, se desprende la existencia de los aludidos presupuestos. Así, del contenido del Atestado policial ya se infieren suficientes elementos indiciarios que sustentan la imputación a las recurrentes de hechos susceptibles de calificarse como delito de hurto, pudiendo concurrir en su comisión, además, la circunstancia de agravación específica prevista en el apartado 9.º del artículo 235 del Código Penal -EDL 1995/16398-: "Cuando el culpable o culpables participen en los hechos como miembros de una organización o grupo criminal que se dedicare a la comisión de delitos comprendidos en este Título, siempre que sean de la misma naturaleza."
Constan en el referido Atestado las comparecencias de los funcionarios de Policía Nacional que realizaron la intervención y la identificación personal directa de las recurrentes como las intervinientes en los dos hurtos que llevaron a cabo el día 7 de Abril pasado, por lo que los elementos indiciarios que en el actual momento y estado de la causa, reúnen las condiciones de fiabilidad, solidez y suficiencia necesarios para sustentar la medida cautelar adoptada, que también se fundamenta por el riesgo objetivo e indudable que supone para los potenciales usuarios del servicio de Metro el acceso de las investigadas a las instalaciones de la red de transporte público dada la alta probabilidad de reiteración delictiva, a la vista de que la investigada L-I ha sido detenida con anterioridad en ocho ocasiones por hurtos cometidos en el Metro, teniendo dos requisitorias de Juzgados de Instrucción de Madrid por delito de hurto; A. K con cuatro detenciones por los mismos hechos, habiendo sido detenida la otra investigada en un total de nueve ocasiones anteriores también por la comisión de hurtos en dependencias de la Red de Metro de Madrid, por lo que el derecho fundamental a la libre circulación que se invoca no puede concebirse como un derecho absoluto, al estar limitado, señala el art. 17 de la CE -EDL 1978/3879-, por otros intereses fundamentales, como son, en el caso, el derecho que asiste a los potenciales viajeros de Metro de Madrid a su seguridad personal, que no requiere de mayor concreción, como se pretende por los recurrentes.»
En sentido contrario revocando lo acordado en el Juzgado de Instrucción:
El auto núm 721/2017 AP Madrid, sec 4ª, 22-9-17, rec 1132/17
Auto en cuya fundamentación se recoge: «El recurso no puede prosperar. Se pide por el Fiscal la adopción de una medida que no puede sino ser concebida como medida de seguridad, pues pretende con ella evitar que se cometan en el mismo entorno delitos como los que han sido objeto de investigación, difícilmente servirían las medidas para proteger a la persona que ha sido la víctima del hecho investigado -que es la destinataria de la protección-. Con ello, difícilmente puede entenderse aplicable al caso el art. 544 bis de la LECrim -EDL 1882/1-, cuando se refiere a "la víctima", en referencia al delito cometido y no a las víctimas potenciales futuras, en este caso serían los usuarios indeterminados del servicio de transporte público de cercanías de Renfe o la estación de Atocha.
Por tanto, no parece que tal interpretación extensiva pueda ser respetuosa con el principio de legalidad que debe regir la adopción de una medida cautelar.
En cuanto a la idoneidad de la medida, difícilmente pueda servir a la finalidad para la que se adopta, pues no parecen especialmente eficaces habida cuenta de los sistemas de vigilancia y control existentes en tales lugares y que en caso de cometerse nuevos ilícitos podrían ocurrir en cualquier otro lugar concurrido.
Otro principio que deben cumplir las medidas es el de proporcionalidad, el cual tampoco se cumple, cuando comparamos la finalidad perseguida e idoneidad de la medida, con los medios que se pretenden utilizar, teniendo en cuenta que se trata de una restricción a la libertad ambulatoria de las investigadas.»
Y el auto AP sec 6ª, 8-11-17, resolviendo el recurso de apelación frente al auto del Juzg Instrucción núm 32 de Madrid, en las Diligencias Previas nº 403/2017
«Entre las alegaciones que se recogen en el escrito de recurso figura la relativa a que el auto recurrido infringe el art. 544 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -EDL 1882/1- por cuanto que dicho precepto prevé medidas para la protección de la víctima, careciendo de cobertura legal la medida acordada al referirse a una pluralidad de gente indeterminada.
Para la resolución del recurso debe tenerse en cuenta que en el art. 13 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -EDL 1882/1- se comprenden entre las primeras diligencias a adoptar tras la incoación del procedimiento penal la de proteger a los ofendidos o perjudicados por el delito, a sus familiares o a otras personas, pudiendo acordarse, a tal efecto, las medidas cautelares a las que se refiere el art. 544 bis o la orden de protección prevista en el art. 544 ter de dicha Ley.
En el art. 544 bis de la citada Ley -EDL 1882/1- se establece que el Juez o Tribunal, en los casos que se investigue un delito de los mencionados en el art. 57 del Código Penal -EDL 1995/16398-, podrá, cuando resulte estrictamente necesario al fin de protección de “la víctima”, imponer cautelarmente al inculpado la prohibición de acudir a determinados lugares, o de aproximarse o comunicarse a "determinadas personas".
Debiendo ser objeto tales normas de una interpretación restrictiva en cuanto que limitan derechos fundamentales, como es el derecho a la libertad. Así como también debe tenerse presente el principio de legalidad procesal, proclamado en el art. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -EDL 1882/1-, y que implica que las medidas cautelares admisibles en el proceso penal sólo son las que están previstas y reguladas en las normas procesales.
De la interpretación gramatical de tales preceptos, relacionándose los unos con los otros, se debe concluir que las medidas previstas en el art. 544 bis -EDL 1882/1- en relación con el art. 13 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben ir dirigidas a la protección de personas identificadas o identificables por determinadas características o circunstancias, y que tengan alguna conexión con los hechos delictivos investigados en la causa, bien sean las propias víctimas del delito, sus familiares u otras personas, pero siempre determinadas en la resolución judicial en que se adopte la medida de protección.
Por otro lado, debe tenerse también en cuenta que en la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de Marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, en concreto en su art. 11 -EDL 1986/9720-, se atribuye a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado la misión de garantizar la seguridad ciudadana mediante el desempeño de distintas funciones, entre ellas, la de mantener y restablecer, en su caso, el orden y la seguridad ciudadana, prevenir la comisión de actos delictivos, y captar, recibir y analizar cuantos datos tengan interés para el orden y la seguridad pública, y estudiar, planificar y ejecutar los métodos y técnicas de prevención de la delincuencia. Por lo que la prevención genérica de posibles actividades delictivas o de actos contra el orden público, no presumiblemente dirigidos contra personas determinadas sino contra la ciudadanía en general, no es competencia del Juzgado de Instrucción en el marco de una causa penal sino que es competencia de las indicadas Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.
Pues bien, en el auto objeto del recurso de apelación que ahora nos ocupa se acuerda prohibir al investigado acudir a todas las instalaciones del Metro de Madrid, pero sin referencia alguna a ninguna persona a cuya protección pudiera estar destinada la indicada prohibición, por lo que no concurren en la indicada prohibición los requisitos legalmente exigidos para que pueda ser acordada por el Juzgado de Instrucción en el marco de unas Diligencias Previas en averiguación y comprobación de hechos delictivos.
Por tales razones, debe ser revocado el pronunciamiento por el que se acuerda dicha medida cautelar, sin que exista ya necesidad de valorar los demás motivos alegados en el recurso de apelación al estimarse ya íntegramente lo que se pretende por la parte recurrente con carácter principal, que es la revocación de la medida de protección acordada en la resolución recurrida.»
Cabe por tanto preguntarse si se puede acordar la medida cautelar de alejamiento o prohibición de acercarse a un investigado, respecto de un medio de transporte público, en suma de un grupo indeterminado de personas, o una víctima inconcreta y si dicha medida es legal o no.
La conclusión a la que se llegue no es indiferente, ya que si entendemos que la medida no está prevista legalmente y se rechaza la posibilidad de su adopción, ¿podemos entender que el investigado que incumple una orden, que no está legalmente prevista, incurre en el delito de quebrantamiento de medida cautelar previsto en el art.468 CP -EDL 1995/16398-? ¿Puede agravarse su situación conforme a lo dispuesto en art.544 bis pár 4º -EDL 1882/1-?
La legalidad de la medida deviene de la interpretación que se haga de los términos «ofendido» «agraviado» «perjudicado» «víctima» o «sujeto pasivo» de la infracción penal.
El ofendido es, en Derecho penal, la víctima, el sujeto pasivo, en principio -persona física o jurídica- sobre la que recae el daño o peligro causado por la conducta típica del sujeto activo. Estrechamente vinculado al concepto de ofendido se encuentra el de perjudicado, que es aquél que sufre en su patrimonio los efectos de la acción delictiva, y ejercita la pretensión de reparación del daño causado.
Y a consecuencia de dicha interpretación, si el ofendido, la víctima, el sujeto pasivo de los delitos puede ser o no indeterminado.
Del tenor literal del artículo 544 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -EDL 1882/1-, cuando establece que en los caos en los que se investigue un delito de los mencionados en el artículo 57 del Código Penal -EDL 1995/16398-, el Juez o Tribunal podrá, de forma motivada y cuando resulte estrictamente necesario al fin de protección de la víctima (...) del artículo 544 ter de la Ley Ritual Penal, que entre otras referencias a la víctima en el párrafo 2º establece "La orden de protección será acordada por el Juez de oficio o instancia de la víctima o persona que tenga alguna relación (...)". Y de los artículos 48 y 57 del Código Penal, se refieren a la víctima como sujeto pasivo del delito, concreto y determinado, lo que nos llevaría a la imposibilidad de adoptar las prohibiciones expuestas en el mencionado artículo 48, como medidas cautelares, durante la instrucción de algún delito de los previstos en el artículo 57 del mencionado texto legal, para la protección de una generalidad de personas. En realidad lo que se persigue con la medida, es evitar la reiteración delictiva de los investigados que han hecho de su forma de vida los hurtos al descuido en lugares concurridos como son las instalaciones de METRO o RENFE, o en lugares públicos delimitados, habiéndose adoptado en alguna ocasión la prohibición de acercarse a una zona determinada de una ciudad o a un barrio.
Ahora bien, esta eficaz medida de seguridad ciudadana, podrá adoptarse como medida cautelar, si entendemos que cuando el art.13 LECr -EDL 1882/1-, al describir que se entiende como primeras diligencias y las enumera, señalado como una de ellas «la de proteger a los ofendidos o perjudicados por el mismo, a sus familiares o a otras personas».
Estas «otras personas», a las que se refiere el precepto, tienen que estará relacionadas con el ofendido, o perjudicado o sus familiares, o son ajenas a estos y se puede adoptar las medidas necesarias para protegerles, aunque no estén identificadas individualmente, entendiéndose así susceptibles de protección como víctimas futuribles, de un delito que hipotéticamente pueda cometerse.
Lo deseable sería una reforma legislativa que permitiera la adopción de esta prohibición como medida cautelar, en el curso de la instrucción de los delitos contra el patrimonio de estas características, con los condicionamientos que el legislador considere oportunos, o cuando menos, y de momento, un acuerdo de unificación de criterios de las distintas Secciones de una misma Audiencia, ya que si no puede darse el caso de que uno de los individuos que integran un grupo dedicado a esta pequeña pero intensiva actividad delictiva, hurto al descuido, sea alejado por un Juzgado de instrucción y otro no lo sea, e incluso que los encargados de vigilar el cumplimiento de la prohibición ante las decisiones contradictorias, no sepan a qué atenerse, deviniendo ineficaz la medida, si es que se concluye que es legal.
Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", el 15 de diciembre de 2017.
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