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SOCIAL

La conciliación de la vida laboral y familiar en la reforma laboral de 2012

Por David Montoya Medina

Profesor Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Alicante

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Nuevo llamado a la acción

1.- Planteamiento

Como es sabido, las líneas directrices de los dos últimos procesos de reforma acometidos en nuestro país (la reforma 2010-2011 y la reforma 2012) han sido, esencialmente, las mismas: potenciación de los mecanismos de flexibilidad interna, dulcificación causal y procedimental del despido por causas empresariales, y favorecimiento de la negociación colectiva de empresa.

Las modificaciones operadas por la disposición final 1.ª de la Ley 3/2012, de 6 de julio (anterior RDL 3/2012, de 10 de febrero), en materia de conciliación de la vida laboral y familiar no encajan con nitidez en ninguna de esas líneas maestras. De aquí que no sorprenda que el tratamiento global que la reforma de 2012 haga de esta temática sea el propio de una materia menor.

Buena prueba de ello es el hecho de que la regulación de estas cuestiones se condense en la lejana disposición final 1.ª y no dentro del articulado de la Ley 3/2012.

Asimismo, la simple consulta de los preceptos legales modificados y del texto de la modificación permite constatar que lo reformado en este ámbito ha sido cuantitativa y cualitativamente escaso. Por un lado, son pocos los derechos de conciliación a los que ha afectado la reforma. Se trata, principalmente, de cuatro: el derecho al permiso y reducción de jornada por lactancia (art. 37.4 ET), el derecho de reducción de jornada por guarda legal de menor de 8 años o discapacitado, o por cuidado directo de un familiar (art. 37.5 ET), el derecho de concreción horaria y determinación del período de disfrute de los anteriores derechos (art. 37.6 ET), y, por último, las vacaciones (art. 38 ET).

Por otro lado, si bien se mira, las modificaciones operadas sobre estos derechos no representan una revisión en su totalidad de su régimen jurídico sino que afectan solo a determinados aspectos muy puntuales. La reforma se limita, en términos generales, a incorporar criterios que ya venían siendo observados por la jurisprudencia, en unos casos, y, en otros, a precisar mínimamente los términos para el ejercicio de determinados derechos. Desde este punto de vista, los cambios normativos representan poca novedad.

Además, aparte de estos derechos cuyo régimen jurídico se ha modificado levemente, la Ley 3/2012 ha introducido un par de previsiones programáticas, de contenido muy difuso, relacionadas con la promoción de fórmulas flexibles de organización del tiempo de trabajo (nuevo párrafo 2.º del art. 34.8 ET) y la promoción de la racionalización de los horarios de trabajo (disp. adic. 17.ª Ley 3/2012), con el fin, en ambos casos, de favorecer la atención a las necesidades de conciliación. Se trata, como se ha dicho, de medidas programáticas, de momento sin contenido normativo, cuyo desarrollo la Ley ha dejado a la iniciativa de la negociación colectiva (en el caso de la organización flexible del trabajo a la que se refiere el nuevo párrafo 2.º del art. 34.8 ET) y a la propia acción del Gobierno (al que la disp. adic. 17.ª ha dado un plazo de tres meses para la adopción de dichas medidas de racionalización de los horarios). Conviene adelantar aquí que estas previsiones no serán objeto de mayores comentarios en este estudio, dado el escaso contenido regulador de los preceptos legales que las han introducido.

2.- El derecho al permiso y a la reducción de jornada por lactancia de menor de nueve meses

Como es sabido, el art. 37.4 ET venía reconociendo a las trabajadoras el derecho a un permiso de una hora de ausencia del trabajo, fraccionable en dos, para la atención de la lactancia de un menor de nueve meses. El permiso se incrementa proporcionalmente en caso de parto múltiple y la trabajadora, por su voluntad, podía sustituir este derecho por una reducción de su jornada en media hora. También puede acumularlo en jornadas completas, conforme a lo previsto en la negociación colectiva o en el acuerdo al que llegue con el empresario.

Pues bien, la reforma 2012 ha afectado a los supuestos en los que corresponde el ejercicio de este derecho y su titularidad.

2.1.- Supuestos en los que se reconoce el ejercicio del derecho: extensión a la adopción y acogimiento

En cuanto a los supuestos en los que puede ejercitarse este derecho, la anterior redacción del art. 37.4 ET no era un ejemplo de claridad, pero parecía estar pensando exclusivamente en los casos de filiación natural, pues mencionaba expresamente el parto al referirse al parto múltiple, con lo que quedaban fuera del tenor literal de la norma los supuestos de adopción y acogimiento.

Ello no obstante, el precepto debía entenderse también aplicable analógicamente a estos supuestos, pues el art. 39.2 CE encomienda a los poderes públicos la protección integral de lo hijos a los que reconoce iguales ante la ley con independencia de su filiación y el art. 108 CC equipara en efectos la filiación por naturaleza y la filiación por adopción. En coherencia con dichas previsiones, la exclusión de la filiación no natural y del acogimiento del radio de acción del precepto representaba un tratamiento discriminatorio en la ley, por razón de nacimiento, contrario al art. 14 CE.

La reforma operada por la Ley 3/2012 deja ahora claro que el derecho se debe reconocer tanto en los supuestos de nacimiento como en los de adopción y acogimiento, también en los de carácter múltiple. Desde luego, merece una valoración positiva el hecho de que el art. 37.4 ET se haya modificado para colmar una laguna tan evidente. Ello, al margen de que, como se ha dicho, existían suficientes fundamentos legales como para considerar incluidos estos supuestos dentro de la dicción anterior del art. 37.4 ET.

2.2.- Titularidad del ejercicio del derecho al permiso: derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres

Probablemente el aspecto relacionado con la titularidad del ejercicio del derecho al permiso o reducción de jornada por lactancia sea el más relevante de lo reformado en torno al mismo. Como es sabido, la redacción del precepto, anterior a la reforma de 2012, atribuía exclusivamente su titularidad a la madre del lactante. Desde luego, permitía también su ejercicio al padre pero ello era solamente posible en el caso de que ambos trabajasen por cuenta ajena y la madre le cediese el disfrute del derecho pues la norma dejaba claro que la titularidad del derecho correspondía a la mujer trabajadora al atribuir literalmente el derecho a "las trabajadoras".

El resultado de semejante regulación era evidente: el progenitor varón no podía ejercitar ese derecho cuando la mujer no lo ostentase por no ser trabajadora por cuenta ajena, ya sea por estar desempleada o por ser trabajadora autónoma.

Tampoco podía ejercitarlo en el supuesto de constituir una familia monoparental.

Algunos convenios colectivos corregían dicha limitación atribuyendo también el derecho al padre, pudiendo este, por tanto, ejercitarlo cuando la madre fuese trabajadora autónoma. Sin embargo, salvo previsión convencional en ese sentido, la regla general marcada por la ley era la de dejar fuera al padre del ejercicio del derecho si la madre, titular del mismo, no trabajaba por cuenta ajena (STS 07/04/2005, QS 2005/ 55274).

Dicha regulación constituía una clarísima discriminación en la ley por razón de sexo. Así fue apreciado por el Tribunal de Justicia de la UE en su sentencia de 30 de septiembre de 2010, QS 2010/ 189876, en el que se planteó si la regulación española era contraria a la Directiva 76/207, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres, y el TJUE dijo que, efectivamente, sí lo era.

Añadió, además, el TJUE que una regulación como la española perpetuaba la tradicional asignación de roles entre hombre y mujer en las tareas de cuidado de los hijos que sitúa al varón en una posición subsidiaria respecto de dichos deberes de cuidado y que perjudica a las mujeres que se ven obligadas a dejar o interrumpir sus carreras profesionales por tales motivos.

La reforma de 2012 ha sido sensible a esta jurisprudencia, que ya venía siendo aplicada por la doctrina judicial posterior al fallo del TJUE. En consecuencia, la ley atri buye ahora indistintamente a ambos progenitores la titularidad del derecho con independencia de su sexo. Eso sí, asimismo, ha mantenido la limitación de su ejercicio a uno de ellos en caso de que ambos trabajen.

3.- Derecho a la reducción de jornada por guarda legal/cuidado de menor, incapacitado o familiar impedido

La reforma introducida por la Ley 3/2012 en el derecho a la reducción de jornada por guarda legal o cuidado de menor de ocho años, discapacitado o familiar impedido es, a mi modo de ver, la de mayor repercusión de todas las efectuadas en este ámbito y eso que el precepto que lo regula (el art. 37.5 ET) permanece inalterado y solamente se ha modificado para introducir la palabra "diaria". La jornada a la que se refiere la reducción ahora debe ser la jornada diaria.

Como es sabido, el art. 37.5 ET viene reconociendo al trabajador que tiene a su cargo un menor de ocho años, un discapacitado o un familiar impedido que no desempeñen actividad retribuida un derecho de reducción de jornada entre un octavo y la mitad de su duración. Con anterioridad a la reforma de 2012, nada se decía, sin embargo, sobre el alcance objetivo de este derecho. Y es que la dicción del art. 37.6 ET en el sentido de que "la concreción horaria y la determinación del período de disfrute" de este derecho "corresponderá al trabajador, dentro de su jornada ordinaria", no resultaba muy esclarecedora a estos efectos.

La anterior regulación del derecho de reducción de jornada venía planteando el interrogante del tipo de jornada respecto de la que esta podía operar. El problema que el precepto no resolvía era si la reducción de jornada podía operar sobre módulos superiores al diario (semanal, mensual o, incluso, anual) pues, como se ha dicho, el precepto se limitaba a posibilitar el ejercicio del derecho en torno a la "jornada ordinaria" del trabajador. Una respuesta afirmativa suponía que bajo aquella regulación el trabajador podía ejercitar su derecho de reducción de jornada concentrando su actividad laboral determinados días de la semana (librando los sábados, por ejemplo) o, incluso, del año (para permitir al trabajador, por ejemplo, la ausencia del trabajo durante el período correspondiente a las vacaciones escolares de sus hijos).

Si bien la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional pareció admitir esta posibilidad (SAN 08/02/2007, QS 2007/ 9402), aunque no directamente sino de forma implícita, no ha podido reflejarse una posición unitaria en la jurisdicción social ya que la tónica general ha sido el dictado de fallos de signo opuesto tanto en los juzgados de lo social como en la doctrina en suplicación.

La reforma 2012, al circunscribir el ejercicio del derecho de reducción de jornada a la "jornada diaria" ha eliminado de raíz cualquier posible interpretación flexible de este derecho, favorable a su ejercicio sobre parámetros temporales superior al diario.

En consecuencia, ha puesto también fin al aludido debate interpretativo en sede judicial. Por "jornada ordinaria" debe entenderse, pues, a efectos del ejercicio del derecho del art. 37.5 ET, la "jornada diaria".

Aunque la reforma, por una parte, ha resuelto el problema de qué debe entenderse por jornada a efectos de reducción, por otra, en cierta forma ha creado otro de todavía mayor envergadura. Es evidente que la modificación proporciona seguridad jurídica y minora el impacto que el ejercicio de este derecho puede tener en la organización del personal en la empresa, sobre todo cuando es ejercitado simultánea o sucesivamente por varios trabajadores que pretenden atender, de manera diversa, diferentes necesidades de conciliación. Sin embargo, por otra parte, la modificación no deja de ser una clarísima restricción a las opciones que, hasta el momento, tenían los trabajadores para articular su tiempo de trabajo con la atención a sus específicas responsabilidades de cuidado de familiares o discapacitados.

Así pues, desde mi punto de vista, el derecho de reducción de jornada del art. 37.5 ET pierde, en gran parte, su esencia con la reforma a cuya resultas queda desdibujado. Ello posiblemente determinará que buena parte de las solicitudes de reducción de jornada por motivos de conciliación se pretendan canalizar por otros cauces en nuestro ordenamiento jurídico cuando al trabajador no le baste con una reducción de su jornada diaria para atender a sus particulares responsabilidades de cuidado.

Apuntados los efectos de la modificación introducida en el derecho de reducción de jornada del art. 37.5 ET, es interesante, a continuación, dar cuenta aquí de un par de cuestiones problemáticas que también suscita la reforma operada sobre este derecho.

La primera cuestión concierne a la naturaleza de la regla que impone que la reducción de jornada opere sobre la jornada diaria. ¿Se trata de una regla de derecho necesario o derecho dispositivo, de tal forma que podría ser modificada por convenio colectivo o acuerdo individual? Hay que decir de entrada que, desde mi punto de vista, no hubiera estado de más que el legislador hubiese atribuido expresamente carácter dispositivo a dicha prescripción legal, autorizando al convenio colectivo a dulcificar una regla que se antoja rígida en exceso para servir a los objetivos de conciliación que inspiró su inicial instauración en la legislación laboral. Tal y como está redactado el precepto, parece que el legislador no ha querido permitir esta posibilidad. Sobre todo si se pondera que el apartado siguiente de la norma (art.37.6 ET) sí permite expresamente al convenio colectivo instaurar un plazo alternativo al de quince días que se establece para el preaviso necesario para el ejercicio y dejación de este derecho.

La segunda cuestión anunciada concierne al grado de retroactividad de la nueva regulación que impone que la reducción opere sobre la jornada diaria: ¿podría, por hipótesis, afectar a aquellos trabajadores que en el momento de la entrada en vigor del RDL 3/2012 (norma precedente a la Ley 3/2012 y que, por primera vez, introdujo esta nueva regulación) estuvieran disfrutando de una reducción de jornada del art.

37.5 ET? Todo apunta a que debe darse a esta cuestión una respuesta negativa en tanto dicha aplicación eventual de la norma a relaciones jurídicas ya constituidas y sobre derechos ya reconocidos y en ejecución representaría una retroactividad de grado máximo, no respetuosa con el art. 9.3 CE (garantía de irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales) ni con el art. 2.3 CC (regla de la irretroactividad de las disposiciones legales salvo que dispusieren lo contrario).

4.- El ejercicio del derecho al permiso por lactancia y a la reducción de jornada del art. 37.5 ET

Una tercera cuestión sobre la que merece detenerse concierne al ejercicio del derecho al permiso o reducción de jornada por lactancia y al derecho de reducción de jornada del art. 37.5 ET. La reforma de 2012 ha introducido un par de novedades dignas de reseña en este ámbito con el fin de precisar más los términos del ejercicio de estos derechos, consciente el legislador de su elevada litigiosidad.

4.1.- La concreción horaria: criterios en la negociación colectiva

El art. 37.6 ET ya establecía antes de la reforma de 2012 y sigue estableciendo ahora que corresponde al trabajador "la concreción horaria y la determinación del período de duración del disfrute" del permiso de lactancia y de la reducción de jornada del art. 37.5 ET.

La novedad es que ahora el precepto llama a los convenios colectivos para que, no obstante, establezcan criterios para la concreción horaria en el ejercicio de esos derechos. Y los criterios de concreción horaria deben establecerse "en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral del trabajador y las necesidades productivas y organizativas de las empresas".

Parece que la norma pretende hacer algo parecido a lo que ya hace el vigente art.23 ET, que llama a la negociación colectiva para el establecimiento de criterios para la adaptación de la jornada del trabajador que realice estudios académicos o profesionales.

Probablemente el legislador esté pensando en fórmulas como las típicas preferencias para elegir franja horaria para el trabajo o para la adscripción a un determinado turno, de las que podrían beneficiarse los trabajadores con responsabilidades acreditadas de conciliación, respecto del resto de trabajadores, particularmente de aquellos contratados, específicamente, para cubrir un turno vacante en la empresa.

De hecho, algunos convenios colectivos vigentes ya ofrecen puntuales muestras de este tipo de regulaciones.

Con todo, habrá que ver si la negociación colectiva se anima a responder a la llamada legal pues lo cierto es que, hasta la fecha, se ha mostrado excesivamente tímida en el desarrollo de los derechos de conciliación. Y si se anima, sin duda alguna habrá que examinar puntillosamente los criterios establecidos por el convenio colectivo pues la remisión legal en modo alguno puede representar, so pena de nulidad, una restricción convencional del ejercicio de estos derechos de los trabajadores en beneficio de las necesidades organizativas y productivas de las empresas a las que alude ahora la norma. Abona lo dicho la doctrina que viene trazando el Tribunal Constitucional en esta materia. Dicha instancia judicial, en más de una ocasión, ya ha puesto de relieve la relevancia constitucional de estos derechos por su entronque con el derecho a la no discriminación del art. 14 CE y el mandato de protección a la familia y la infancia del art. art. 39 CE (Sentencias TC 3/2007, QS 2007/ 1020, 24/2011, QS 2011/ 28567 y 26/2011, QS 2011/ 28554).

4.2.- Preaviso de las fechas de inicio y de fin del permiso de lactancia y de la reducción de jornada

Como es sabido, antes de la reforma de 2012, el art. 37.6 ET exigía al trabajador que estuviese disfrutando de un permiso o reducción de jornada por lactancia o de una reducción de jornada del art. 37.5 ET, preavisar al empresario, con quince días de antelación, de la fecha en la que pondría fin al ejercicio de semejantes derechos.

La reforma ha completado dicha escueta regulación con diversas previsiones que refuerzan la seguridad jurídica que debe caracterizar la regulación de estos derechos dada la importancia de los intereses en juego. Ahora la previsión se completa con la obligación de preavisar, también con quince días, la fecha de inicio del permiso o reducción de jornada. Dicho plazo es disponible por el convenio colectivo y puede ser dispensado en caso de fuerza mayor. La previsión de un plazo de preaviso tanto para el disfrute del derecho como para su dejación constituye una previsión del todo lógica que persigue minorar el impacto negativo que en la organización empresarial puede tener el ejercicio o cese repentino de estos derechos por los trabajadores.

Nada se dice sobre el incumplimiento de dicho plazo de preaviso. Desde luego no se puede decir que el incumplimiento estricto del plazo, sobre todo, por escasos días de diferencia, impida al trabajador el ejercicio del derecho. Adviértase, en este sentido, que la posible dispensa del preaviso que se establece para los supuestos de fuerza mayor invita a hacer una interpretación flexible de dicha cautela formal.

Podría, incluso, decirse que dicha conclusión era algo también predicable durante la vigencia de la regulación anterior pese a que, esta, como se sabe, no hacía referencia alguna a la fuerza mayor. Desde luego, en todo caso habrá que estar a las circunstancias del supuesto concreto, examinadas a la luz de las exigencias del deber de buena fe (art. 5.a ET) y del límite del abuso del derecho y del ejercicio antisocial del mismo (art. 7.2 CC).

Tampoco dice nada el precepto sobre la posibilidad del trabajador de modificar la fecha de inicio o fin del ejercicio de estos derechos, o, en su caso, de ambas. A mi juicio, nada habría que objetar a dicha posibilidad siempre que se observe el plazo de preaviso y el derecho se ejercite conforme a las anteriores exigencias de la buena fe y el no abuso del derecho.

5.- Las vacaciones anuales: coincidencia con suspensiones por paternidad e incapacidad temporal

La Ley 3/2012 ha introducido dos modificaciones en el régimen jurídico de las vacaciones anuales, en relación con los supuestos en que el período asignado para su disfrute coincide con la suspensión del contrato por paternidad o por incapacidad temporal.

5.1.- Vacaciones y paternidad

La Ley Orgánica 3/2007, de Igualdad, instauró el derecho del trabajador a disfrutar en otro momento de las vacaciones, incluso después del año correspondiente a su devengo, cuando el período fijado para su disfrute coincidiese con la suspensión del contrato por maternidad o una incapacidad temporal derivada del embarazo, parto o lactancia.

La incorporación de dicha regla al art. 38.3 ET traía su causa de la doctrina del TJUE en su sentencia de 18 de marzo de 2004, QS 2004/ 4574. En este asunto se planteó si el derecho a vacaciones que reconoce el art. 7 de la Directiva 2003/88/CE (anterior Directiva 93/104/CE), de 4 de noviembre de 2003, relativa determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, debe interpretarse en el sentido de que la trabajadora cuyo período de vacaciones coincide con el descanso por maternidad tiene derecho a disfrutar de las vacaciones en un período distinto. El TJUE alcanzó una conclusión afirmativa, entendiendo que la garantía de las vacaciones que reconoce dicha norma comunitaria no queda suficientemente salvaguardada en supuestos de coincidencia total o parcial con el descanso por maternidad.

Así las cosas, el legislador del 2007 no pudo ser ajeno a dicha doctrina comunitaria e introdujo la pertinente previsión en el art. 38.3 ET. Sin embargo, la Ley Orgánica de Igualdad que modificó el art. 38 ET olvidó incluir los supuestos de paternidad, lo cual resultaba imperdonable pues, como es sabido, fue dicha Ley la que incorporó a nuestro ordenamiento jurídico el art. 48 bis ET que regula la suspensión del contrato de trabajo por dicha contingencia. La Ley 3/2012 ha terminado por resolver las dudas introduciendo en el art. 38.3 ET la mención expresa a la paternidad, junto a la maternidad y la incapacidad temporal derivada de la misma. La reforma merece, sin duda, una valoración positiva.

Lo que no ha hecho la Ley 3/2012 es hacer referencia al plazo máximo para ejercitar este derecho. En la doctrina hay quien ha apuntado que no hay plazo, conclusión que, pese al silencio legal, no se comparte aquí a la vista de lo señalado por el propio TJUE en torno a esta cuestión si bien en relación a la incapacidad temporal. Recuerda el Tribunal de Luxemburgo que el derecho a las vacaciones anuales "tiene una doble finalidad, a saber, permitir que el trabajador descanse de la ejecución de las tareas que le incumben según su contrato de trabajo, por una parte, y por otra que disponga de un período de ocio y esparcimiento" y que dicho derecho de vacaciones "solo puede responder a los dos aspectos de su finalidad... si el aplazamiento no supera cierto límite temporal. En efecto, más allá de ese límite, las vacaciones anuales carecen de su efecto positivo para el trabajador en su calidad de tiempo de descanso y solo conservan su condición de período de ocio y esparcimiento" (STJUE 22/11/2011, QS 2011/ 261030).

A la vista de esta doctrina del Tribunal de Luxemburgo y ante el silencio legal sobre esta concreta cuestión, una posible solución pasaría por aplicar analógicamente el siguiente párrafo del precepto (referido a la coincidencia de las vacaciones con la incapacidad temporal) y estar al plazo de 18 meses contados desde el final del año en que haya tenido lugar la contingencia de la que se trate (incapacidad temporal, maternidad, paternidad). Dicho plazo resulta plenamente conforme con el art. 7 de la Directiva 2003/88/CE, que no se opone al establecimiento en la legislación nacional de límites temporales máximos para el disfrute de las vacaciones cuando han coincidido con períodos de incapacidad del trabajador (STJUE 10/09/2009, QS 2009/ 189935. Además, se encuentra claramente inspirado en el art. 9.1 del Convenio nº 132 OIT, sobre vacaciones anuales pagadas, que instaura también un plazo de 18 meses para el disfrute de la parte de las vacaciones que no sea ininterrumpida.

5.2.- Vacaciones e incapacidad temporal

Mayor trascendencia tiene la inclusión por primera vez en el art. 38 ET de una regla análoga a lo anterior pero referida a los supuestos de incapacidad temporal. El nuevo art. 38.3 ET reconoce, por primera vez en nuestra legislación laboral, el derecho del trabajador a disfrutar de las vacaciones en otro momento, incluso después del año natural al que correspondan, cuando su disfrute coincida, total o parcialmente, con una incapacidad temporal, derive esta de contingencias comunes o profesionales.

La novedad, sin embargo, es relativa porque con esta regla el legislador se limita a incorporar un criterio ya más que consolidado en la jurisprudencia social comunitaria y nacional.

Como es sabido, el Tribunal Supremo venía sentando un criterio restrictivo, conforme al cual, el trabajador que no puede disfrutar de sus vacaciones por encontrarse en incapacidad temporal, iniciada antes del período fijado para su disfrute, debía correr el riesgo de su pérdida por tratarse de un supuesto de caso fortuito. Ello, desde luego, salvo que una cláusula de salvaguarda en sentido contrario fuese establecida en convenio colectivo o en el contrato de trabajo como condición más beneficiosa (STS 20/12/2007, QS 2007/ 344052).

Sin embargo, la jurisprudencia del TJUE terminó por sentar el criterio de que el derecho de vacaciones que reconoce el art. 7 de la Directiva 2003/88/CE, exige que el trabajador pueda disfrutar de las mismas en otro momento, una vez finalizada la situación de incapacidad temporal (SSTJUE 20/01/2009, QS 2009/ 794, y 10/09/2009, QS 2009/ 189935).

El TJUE argumentó, sustancialmente, para llegar a semejante conclusión que el derecho a las vacaciones es un principio del Derecho Social Comunitario, de especial importancia (reconocido en el art. 31.2 de la Carta de los derechos fundamentales de la UE) cuya aplicación únicamente puede efectuarse respetando los límites establecidos por la Directiva 2003/88/CE. También que la finalidad de las vacaciones (dotar al trabajador de tiempo para el descanso y para su ocio y esparcimiento, después de un período de trabajo) difiere de la finalidad de la ausencia por incapacidad temporal (la recuperación de la salud). Finalmente, influyó decisivamente en este pronunciamiento la doctrina seguida por dicho tribunal en sus sentencias Merino Gómez y Schultz-Hoff, cuyo peso propició la adopción de un criterio equivalente.

El Tribunal Supremo se hizo eco de esta doctrina comunitaria y, en sala general, cambió radicalmente de criterio en su sentencia 24 de junio de 2009, QS 2009/ 171920. La doctrina contenida en esta sentencia fue seguida por otras muchas posteriores en el tiempo (STS 25/05/2011, QS 2011/ 131441). Así pues, la Ley 3/2012 ha terminado por incorporar al art. 38.3 ET dicha doctrina jurisprudencial.

Lo que todavía está sin resolver de manera clara en la ley es qué respuesta se le debe dar a los supuestos en que el trabajador cae en incapacidad temporal durante el disfrute de las vacaciones pues la jurisprudencia nacional y comunitaria solo se ha pronunciado sobre los supuestos en los que la incapacidad temporal se produce con anterioridad al inicio de las vacaciones.

La cuestión hasta hace poco tiempo resultaba dudosa. Podía pensarse que en estos casos sí que se está ante un supuesto de estricto caso fortuito que determinaría la pérdida de la parte no disfrutada de las vacaciones, bajo el argumento de que el empresario está obligado a reconocer el disfrute de las vacaciones pero no a garantizar la salud del trabajador durante las mismas. De hecho, en este sentido se ha llegado a pronunciar, aunque obiter dicta, la sentencia del Tribunal Supremo que, por primera vez, reconoció el derecho de vacaciones del trabajador cuando este había caído en incapacidad temporal con anterioridad al inicio de su disfrute (STS 24/06/2009, QS 2009/ 171920).

Con todo, también es cierto que dicha solución frustraría por completo la finalidad del derecho de vacaciones sobre todo en aquellos casos en que la incapacidad temporal fuese por motivos graves de salud que determinasen el ingreso hospitalario del trabajador. Por otra parte, repárese en que desde el punto de vista de la interpretación literal de la normativa nacional aplicable, la redacción que presenta el párrafo añadido al art. 38.3 ET por la Ley 3/2012 permitiría albergar una solución favorecedora al derecho del trabajador. Y es que dicho precepto garantiza el derecho de vacaciones cuando coincidan con una incapacidad temporal "que imposibilite al trabajador disfrutarlas, total o parcialmente, durante el año natural a que corresponden". Adviértase, además, en este mismo sentido, que el tenor literal de los fallos y de la fundamentación jurídica de las sentencias del TJUE, dictadas en este ámbito, no distinguían si la incapacidad temporal acontecía antes o después del inicio del disfrute de las vacaciones.

Precisamente es, a mi modo de ver, esta última circunstancia la que ha propiciado que el Tribunal de Luxemburgo, recientemente, haya terminado reconociendo el derecho del trabajador a las vacaciones aún cuando la incapacidad temporal sobrevenga una vez iniciado su disfrute (STJUE 21/06/2012, QS 2012/ 114491). Ello representa, sin duda, un espaldarazo a la regulación de esta cuestión en nuestro vigente ordenamiento jurídico del que, como se ha dicho, ya se podía desprender esa misma solución, dado el propio tenor literal del nuevo párrafo segundo del art. 38.3 ET.

Desde luego, no sorprende este nuevo fallo del TJUE cuyo sentido bien podía aventurarse, dada la contundencia con que se había pronunciado el tribunal de Luxemburgo en asuntos precedentes, en los que la cuestión debatida era, sustancialmente, la misma. De aquí que la argumentación utilizada por esta nueva sentencia del TJUE haya tomado el testigo de pronunciamientos anteriores dictados en torno a esta temática. Es el caso singular de la sentencia Vicente Pereda cuyo fallo y fundamentación jurídica resulta perfectamente extrapolable al supuesto ahora enjuiciado, pese a que en este, a diferencia de aquél, la incapacidad temporal del trabajador sobrevino durante el disfrute de las vacaciones y no con anterioridad a su inicio.

Así las cosas, no es de extrañar que para el TJUE subsista, en estos casos, el derecho del trabajador a disfrutar de las vacaciones "con independencia del momento en que haya sobrevenido esa incapacidad laboral" que juzga irrelevante a estos efectos. Razona el tribunal de Luxemburgo que "sería aleatorio y contrario a la finalidad del derecho a las vacaciones anuales retribuidas" reconocer dicho derecho únicamente en los supuestos en los que la incapacidad temporal preceda y no suceda al inicio del período de descanso.

No se debe desdeñar la importancia de este pronunciamiento del TJUE en torno a una cuestión sobre la que todavía no había tenido ocasión de pronunciarse de manera expresa. Ello, pese la previsibilidad del fallo cuyo sentido podía anticiparse a la luz de pronunciamientos anteriores. También pese a que, como se ha dicho aquí, el tenor literal de la garantía contenida en el nuevo párrafo 2º del art. 38.3 ET permite, por sí solo, entender subsumidos en el mismo tanto los casos en que la incapacidad temporal preceda al período de vacaciones como en los que sobrevenga al mismo. En otros términos, parece evidente que dicho importante pronunciamiento minorará el riesgo en el futuro de la eventual apertura en el Tribunal Supremo de una corriente jurisprudencial de corte restrictivo en estos supuestos.

Este artículo ha sido publicado en el "Boletín Quantor Social", el 1 de octubre de 2012.

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