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CIVIL

La valoración de la vivienda de protección oficial en la liquidación de gananciales, a la luz de la praxis judicial

Por Antonio Alberto Pérez Ureña

Abogado.

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I. Planteamiento de la cuestión

Para comenzar hay que recordar que la naturaleza jurídica de la sociedad de gananciales, considerada reiteradamente por la jurisprudencia no como una comunidad romana o por cuotas sobre todos y cada y cada uno de los bienes, derechos y deudas consideradas individualmente, sino como una comunidad germánica o en mano común sobre la totalidad del patrimonio ganancial. Así, "mediante la sociedad de gananciales se hacen comunes para el marido y la mujer, las ganancias o beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera de ellos, que ser án atribuidos por mitad al disolverse aquélla" (art. 1344 CC; EDL 1889/1), para lo cual habrá de proceder a su liquidación, que comenzará por hacer un inventario del activo y del pasivo de la sociedad (art. 1396 CC), que se practicará conforme a los artículos siguientes, y "hechas las deducciones en el caudal inventariado que prefijan los artículos anteriores, el remanente constituirá el haber de la sociedad de gananciales, que se dividirá por mitad entre marido y mujer o sus respectivos herederos".

En la liquidación de la sociedad de gananciales se aplica por remisión del art. 1410 CC lo establecido para la partición y liquidación de la herencia, partición en la que se ha de guardar la posible igualdad, haciendo lotes o adjudicando a cada uno de los copartícipes, cosas de la misma naturaleza, calidad o especie (art. 1061 CC). Pero puede ocurrir que una cosa sea indivisible o desmerezca mucho por su división, como puede ocurrir -en numerosos supuestos- con la vivienda que constituyó el domicilio conyugal, en cuyo caso, a tenor del art. 1062 CC "podrá adjudicarse a uno (de los cónyuges) a calidad de abonar al otro el exceso en dinero. Pero bastará que uno solo de los cónyuges pida su venta en pública subasta, con admisión de licitadores extraños, para que así se haga".

De cualquier forma, el art. 1061 tiene un carácter facultativo y no imperativo, pues la formación de lotes depende de las circunstancias de cada caso sin que sea precisa una igualdad matemática y absoluta, tal y como dice el TS no es de inexorable aplicación, sólo es una recomendación subordinada a la posibilidad de cumplirla según la naturaleza de los bienes de la herencia. Véanse las Sentencias de la Sala 1ª del TS de 23 de junio de 1998 (EDJ 1998/14184) y de 6 de octubre de 2000 (EDJ 2000/29725). En estos términos cabe distinguir la Sentencia de AP Madrid, sec. 10ª, de 19 de noviembre de 2004 (EDJ 2004/236580) que estimó que en el caso concreto no se vulneró el principio de equidad "...que debe regir en la partición, ya que de lo actuado resulta que el contador- partidor se ha atenido a las particularidades concretas de los herederos y de los bienes, formando lotes equilibrados...". También, la Sentencia de AP Burgos, sec. 3ª, de 10 de marzo de 2006 (EDJ 2006/49302), según la cual: "...la naturaleza que tiene la regla del artículo 1061 CC como se desprende de su texto es la de ser una norma de carácter ejemplar o paradigmática, esto es, no obliga a que los lotes forzosamente consistan en bienes de la misma naturaleza o valor, pues esto último deberá ser así siempre que ello sea posible, siempre que sea factible conseguir la «posible igualdad»".

La regla general, en orden a la aludida igualdad en la liquidación y adjudicación de los bienes gananciales, es conceder a los bienes inmuebles el valor real de mercado, a fin de evitar el enriquecimiento injusto en favor de uno de los cónyuges y en perjuicio del otro, y para cumplir con los postulados legales deducidos de los arts. 1344, 1404, 1061 y concordantes CC.

Dispone el número primero del art. 1397 CC que en el activo del inventario habrán de comprenderse los bienes gananciales existentes en el momento de la disolución, constituyendo ésta la partida más importante del inventario. Llegado este momento crucial es cuando se advierte, en la práctica, la existencia de una excesiva litigiosidad.

Pues bien, la cuestión nuclear del presente artículo gira en torno a cuando en la masa ganancial existe una vivienda calificada como de protección oficial de acuerdo con la legislación especial sobre la materia y se plantea su valoración.

II. La función social de la VPO y su descalificación.

Antes de seguir avanzando, es preciso hacer un mínimo alto para tratar esta cuestión. Como se sabe el art. 47.1 de la Constitución (EDL 1978/3879) establece que "Todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación". El desarrollo de esta norma ha sido asumido por casi todas las Comunidades Autónomas, cuya competencia fue confirmada por la Sentencia del TC núm. 170/1989, de 19 de octubre (EDJ 1989/9283); por ello, una parte de las normas reguladoras de la vivienda corresponde a la competencia autonómica y diferentes Comunidades Autónomas han venido aprobando diversas leyes en las que no existe unanimidad acerca del mantenimiento de la calificación como VPO de una determinada vivienda.

Uno de los desarrollos de la norma constitucional lo constituyen los planes estatales y autonómicos para la vivienda y el suelo, que establecen unas determinadas características para las viviendas que podrán gozar de la protección. Estas características suelen ser:

- La superficie limitada.

- El precio tasado.

- El acceso a su titularidad mediante sorteo.

- El control de la administración sobre la facultad de disposición.

Otra de las cuestiones que tiene influencia sobre la valoración es la posibilidad de que en un plazo más o menos largo, estas viviendas, que originariamente tienen limitadas las facultades de disposición debido a su calificación como viviendas de protección oficial, pasen a ser viviendas libres, por haberse producido lo que se denomina la descalificación, que consiste en la extinción de la calificación que determinaba las características de la vivienda. En este punto, las diferentes legislaciones vigentes tienen normas distintas en relación a la descalificación, debiendo estarse al caso concreto.

III. La validez civil de la compraventa de vivienda de protección oficial con sobreprecio

Otro inciso es necesario hacer y destacar una cuestión íntimamente conectada al tema central del presente artículo de opinión, puesta de manifiesto por la doctrina (Cfr. ACEDO-RICO HENNING, en "La venta de VPO. Segunda transmisión. El RD 801/2005, de 1 de julio (I)". Boletín de Contratación Inmobiliaria El Derecho, núm. 32. Febrero de 2007), cual es que con motivo de la venta de una vivienda protegida por un precio superior al máximo señalado en la calificación de la misma es necesario diferenciar los efectos administrativos de los efectos civiles en estos contratos, y respecto a estos últimos, se concluye la plena eficacia civil de dichos contratos siempre y cuando la parte compradora sea consciente de que adquiere una VPO.

En este sentido, es paradigmática la cita de la Sentencia del TS, Sala 1ª, núm. 1025/2000, de 6 de noviembre (EDJ 2000/34447), según la cual: "...la venta de la Vivienda de Protección Oficial se realizó infringiendo las disposiciones de los artículos 28 y 29 del Real Decreto de 12 de noviembre de 1976 "Texto refundido de la legislación de viviendas de protección oficial", que establecen la prohibición absoluta de percibir cualquier clase de sobreprecio, prima o cantidad distinta a la que legal y reglamentariamente corresponda satisfacer al comprador..." y la jurisprudencia de esta Sala mantenida en la sentencia de 3 de diciembre de 1984 y las que en ella cita, que sostienen que las contravenciones a tales normas determina la nulidad de la cláusula contractual, pero no autoriza a decretar la nulidad de la compraventa en que se contiene, porque esto redundaría en provecho del vendedor, pero sí implica la nulidad parcial de la obligación relativa al precio excesivo, ya que dichas disposiciones administrativas sólo prevén la devolución de las cantidades indebidamente percibidas por el vendedor. En el segundo motivo alega infracción por indebida aplicación de la doctrina jurisprudencial establecida en las sentencias de esta Sala citadas por la sentencia recurrida la de 21 de febrero y la de 4 de mayo de 1994 según las cuales "cuando las partes, libremente fijan un precio superior al oficial de las viviendas de protección oficial y a ese precio se dan su consentimiento, no cabe aplicar la nulidad del artículo 6.3 del Código civil". Motivos que se refieren ambos, a los efectos civiles que producen en la compraventa de esta clase de viviendas, cuando se pacta un precio superior al establecido por la Autoridad Administrativa; en el primer motivo, se refiere a una cuestión que no ha sido objeto de discusión, a la posibilidad de mantener el contrato de compraventa a pesar de haberse efectuado en contra de esa prohibición, pero reduciendo el precio pactado a la cantidad máxima señalada en la calificación de la vivienda como de protección oficial , posibilidad de supervivencia del contrato que no se ha discutido en autos, y sobre lo cual no hay divergencia alguna en las sentencias de instancia, lo que ha sido materia de discusión es, si procede o no mantener el precio pactado, lo cual es materia del segundo motivo. Al respecto es claro la posición jurisprudencial mantenida en esta Sala además de las sentencias citadas en la de 4 de junio de 1993, 4 de febrero de 1998 y 27 de marzo y 14 de junio de 2000, en las que claramente separan los efectos producidos por la violación de la prohibición de establecer sobre-precios en las compraventas de esta clase de viviendas, según sean de carácter administrativo y los de naturaleza civil; los primeros previa la apertura del correspondiente expediente administrativo se resuelve con la imposición a los vendedores de distintas sanciones, llegando a la posibilidad de descalificar la vivienda con la obligación de reintegro de los beneficios económicos concedidos y el ingreso de las bonificaciones y exenciones tributarias con sus intereses legales que naturalmente correrían a cargo del vendedor, y los efectos civiles, que no implicarían la nulidad del contrato en atención al principio de libertad contractual que informa nuestro ordenamiento jurídico, siempre que el comprador conociera que la vivienda era de protección oficial. Sobre este punto y a pesar de que la sentencia recurrida revoca la de primera instancia, no se hizo el necesario hincapié, por lo que es necesario completar el "factum" en este extremo de la sentencia de la Audiencia y hay que entender que el comprador recurrente conocía ese importante dato, y ello, de lo que resulta del reconocimiento judicial en el que se hace constar que en el portal del Edificio a su lado izquierdo hay una placa en la que se hace constar el carácter de viviendas de protección oficial, conocimiento que también puede deducirse de la declaración del testigo empleado de la financiera a la que el actor peticionó un préstamo para la compra de la vivienda, y además como se sostiene en la sentencia de 4-2-98, pudo deducirlo del Registro de la Propiedad y de la propia escritura de compra de la casa por el comprador como lo hizo el que gestionó la concesión del préstamo. Por todo lo cual y de acuerdo a la doctrina jurisprudencial citada procede desestimar el recurso de casación...".

IV. La doctrina del TS respecto a la valoración de la VPO en la liquidación de gananciales: las distintas posiciones y la actual tesis ecléctica

Retomando la cuestión central del presente artículo, surgen las siguientes cuestiones: ¿Cuál es el valor que hay que dar a la Vivienda de Protección Oficial? ¿El valor máximo de venta que tenga fijado administrativamente? ¿El valor de mercado? La respuesta que se dé tiene suma importancia pues de ello depende que la liquidación de la sociedad de gananciales sea equitativa y permita una atribución de lotes iguales a ambos ex cónyuges.

La doctrina del TS no ha sido unánime en relación a las pautas de valoración de las viviendas sujetas al régimen de protección oficial cuando el problema se plantea en la liquidación de la sociedad de gananciales.

Inicialmente, optó por estimar como procedente la valoración de la vivienda por el precio oficial al entender que el precio de dichas viviendas lo determina la disposición oficial que las autoriza, y lo contrario supondría alterarla. La sentencia de instancia, así como la de apelación, resolvieron la cuestión optando por el precio fijado pericialmente. Llegado el caso al TS, éste en su Sentencia de 9 de febrero de 1995 (EDJ 1995/320) declara que, en el caso de la valoración de estos bienes en la liquidación de gananciales, el requisito del precio cierto de estos pisos lo establece la disposición legal que los autoriza y determina, concluye estimando el motivo, dado que: «a) Nos hallamos a presencia de la liquidación de una sociedad de gananciales, en cuya operación es fundamental determinar el valor de su bien principal, el piso que ha motivado este proceso. b) Dicho inmueble está sujeto a la legislación de viviendas de protección oficial, ya que así fue adquirido. c) Habiendo sido hecha la calificación definitiva del mismo el 31 de mayo de 1971, conforme a lo dispuesto 1º. III del Real Decreto-ley 31/1978, de 31 de octubre, sobre Política de Viviendas de Protección Oficial, el régimen legal de dichas viviendas se mantiene durante 30 años, lo que implica que en el presente momento sigue vigente. d) La doctrina de esta Sala en orden a la observancia de los precios establecidos por la normativa vigente en materia de viviendas de protección oficial es, cual se ha expuesto, constante y reiterada. e) Si bien existen sentencias favorables a la validez del contrato en que se pactan precios superiores, las mismas vienen referidas, cual se ha indicado en el fundamento tercero, a los supuestos de contratos de compraventa de dichos pisos y con base en una serie de consideraciones aquí no aplicables».

En cambio, en ese mismo año 1995, el TS modificó su doctrina, adoptando la solución contraria en dos ocasiones. La primera, en la Sentencia de 11 de julio de 1995 (EDJ 1995/24243) que consideró que había que acudir al valor real del inmueble en base: "...a la posibilidad de descalificación con las consecuencias legales inherentes a la misma, no puede razonablemente desconocerse, y, con ello, tampoco puede ignorarse que el precio entonces en el mercado sería notablemente mayor del autorizado. No se incurre, por tanto, en ningún acto contrario a norma imperativa que conduzca a la nulidad de pleno derecho, en tanto que sólo se previenen las consecuencias de una posible descalificación y su repercusión sobre el valor real, y entonces libre del inmueble. La nueva jurisprudencia, además, ha venido a matizar los criterios anteriores respecto a las consecuencias de la venta de una vivienda de protección oficial por encima de la cuantía de los precios máximos de venta, que, aunque se traduzcan en la imposición de sanciones administrativas, no afecta a la validez de los contratos celebrados...". La segunda ocasión fue en la Sentencia de 5 de diciembre de 1995, donde, igualmente se sigue el criterio del valor real del piso, atribuyendo a los cónyuges un proindiviso ordinario y concediendo a cada uno de ellos la facultad de solicitar la enajenación en pública subasta a la que puedan acudir terceros para luego repartir por mitad la cantidad que se obtenga.

Desde entonces se consideró consolidada la doctrina de que hay que estar al valor real de la vivienda, a su valor efectivo de mercado, de manera que la diferencia de precio entre ese valor en venta y el correspondiente a una vivienda de protección oficial en ningún caso puede suponer la nulidad del contrato, sino a lo sumo, puede implicar una sanción administrativa, existiendo la posibilidad de descalificar la vivienda con el pago de una cantidad mínima (Sentencia de 16 de julio de 2001; EDJ 2001/15074); la vivienda de protección oficial tiene un valor en el mercado libre que no coincide con el valor legal. Pero para que entre legalmente en el mercado libre a sus precios ha de descalificarse, lo que implica devolución de ayudas y subvenciones públicas, que son las que hacen posible esa discordancia entre los precios legales y los precios de mercado en beneficio de los que acceden a estas clases de viviendas (Sentencia de 11 de mayo de 2001; EDJ 2001/5537).

La Sentencia de 11 de mayo de 2001 (EDJ 2001/5537) dice que: "En efecto, la vivienda de protección oficial tiene un valor en el mercado libre que no coincide con el valor legal. Pero para que entre legalmente en el mercado libre a sus precios, ha de descalificarse, lo que implica devolución de ayudas y subvenciones públicas, que son las que hacen posible esa discordancia entre los precios legales y los precios del mercado en beneficio de los que acceden a esta clase de viviendas". Ahora bien, esta resolución, la preponderancia del valor de mercado la matiza en el sentido de que al valor en cuestión ha de restársele el importe a que asciendan los gastos que lleve consigo la descalificación de la protección oficial en la época de la valoración.

Por su parte, la Sentencia del TS, Sala 3ª, de 16 de mayo de 2000 declaró que: "...las viviendas de protección oficial en los casos de liquidación de la sociedad de gananciales habrán de ser valoradas conforme a su precio real y sin tener en cuenta las limitaciones establecidas para su venta en la legislación especial, a los efectos de evitar el enriquecimiento injusto de uno de los cónyuges, máxime cuando se trata de un régimen temporal",

Por último, destacamos la Sentencia de 14 de noviembre de 2002 (EDJ 2002/49701) que, un pleito sobre liquidación de sociedad de gananciales, declaró que: "...la doctrina jurisprudencial va por camino diferente hoy que la instancia en ambas sentencias. La referencia del art. 1410 del Código Civil a lo no previsto en el capítulo obliga a observar las reglas para la partición y liquidación de herencia, permite rescindir una liquidación que cause lesión en más de la cuarta parte. En este sentido, la sentencia de esta Sala de 26 de enero de 1993 ha mantenido que ni tiene fundamento alguno la exclusión de la rescisión por lesión en la liquidación de la sociedad de gananciales, dada la genérica y omnicomprensiva rescisión que efectúa el art. 1410 del Código Civil...", añadiendo que: "...se ha de procurar en la liquidación guardar en lo posible la igualdad, haciendo lotes o adjudicando a cada uno de los coherederos cosas de la misma naturaleza, calidad o especie, según el art. 1061 referido a la partición de herencia, pero aplicable a la liquidación de la sociedad de gananciales. En tal supuesto, se hace preciso evitar que una calificación jurídica diferente, viviendas de protección oficial y otras viviendas puede determinar distorsiones en esta igualdad que se pretende y el motivo debe ser acogido, con los efectos que se determinarán en el último fundamento jurídico de esta resolución...".

En definitiva, haciendo un extracto de los criterios que se han venido utilizando hasta ahora para adoptar la solución relativa a la valoración a precio de mercado, se pueden destacar los siguientes:

- La temporalidad de las limitaciones a la libertad de disposición. Sin embargo, este criterio ha dejado de tener un valor absoluto, porque en el momento actual hay algunas legislaciones autonómicas que mantienen la limitación de la facultad de disponer y sólo excepcionalmente permiten la descalificación.

- Si se valora la vivienda de protección oficial exclusivamente de acuerdo con el precio tasado, se produciría un enriquecimiento injusto del adjudicatario cuando se descalificara. Pero este argumento choca con el criterio de que las cosas hay que valorarlas por el valor que tienen en el momento de la disolución y los aumentos y disminuciones que sufran los bienes posteriormente deben ser soportados por quien ha sido su adjudicatario, tal como se deduce, por analogía, de lo dispuesto en el art. 1045.2 CC.

- Un tercer argumento que se suele utilizar es que no se respeta el ya aludido régimen de igualdad.

Pues bien, como hemos visto, la doctrina de la Sala 1ª del TS no ha sido unánime en relación a las pautas de valoración de las viviendas sujetas al régimen de protección oficial cuando el problema se plantea en la liquidación de la sociedad de gananciales. En este marco nos encontramos con la Sentencia del TS de 4 de abril de 2008 (EDJ 2008/97460) que ha venido a zanjar la cuestión, al menos en lo que se refiere a la doctrina de la Sala 1ª del TS, mediante una sentencia de notable factura, con una fundamentación jurídica sólida y donde se expone una doctrina ponderada y justa.

El supuesto que motivó la sentencia se enmarca dentro de las incidencias sobrevenidas como consecuencia de una separación conyugal y disolución del régimen económico, en particular las que provoca el cuaderno particional, no aceptado por los cónyuges. El Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción, además de determinar los bienes que debían figurar en el activo y el pasivo de la sociedad a liquidar, consideró que el valor de la vivienda de protección oficial a tener en cuenta en la liquidación era el real o efectivo, es decir, el de mercado y no el establecido administrativamente. En lo relativo a las adjudicaciones solicitadas, atribuye la vivienda a la esposa y al hijo. La Audiencia revoca la sentencia de instancia y declara que la valoración de la vivienda debía hacerse conforme al precio oficial y se la adjudicó al marido demandante.

La Sentencia del TS objeto del presente comentario, analiza y pondera la dispar doctrina jurisprudencial recaída con anterioridad sobre esta cuestión, dejando, igualmente, constancia de que la legislación sobre este tipo de viviendas es muy variada y que buena parte de la misma se encuentra residenciada en las Comunidades Autónomas (las diferentes legislaciones vigentes tienen normas distintas en relación a la descalificación), afirmando la Sala, entonces, que:

"...para proceder a la valoración en la liquidación de los gananciales, de las viviendas de protección oficial debe partirse de un dato imprescindible, cual es la posibilidad de que en un plazo determinado dicha vivienda deje de tener la condición de vivienda protegida y sea, por tanto, descalificada, para entrar en el mercado libre. De aquí que:

1º La vivienda no descalificable debe ser valorada de acuerdo con el valor oficial.

2º La vivienda descalificable debe ser valorada de acuerdo con un criterio ponderado, porque en el momento de la disolución de la sociedad de gananciales, la vivienda no es de libre disposición, aunque debido a su naturaleza, lo será en el tiempo establecido en el concreto plan, que ambos cónyuges conocen. Por tanto, en los casos de vivienda descalificable se aplicará el valor del mercado en el momento de la extinción del régimen, rebajado en la proporción que resulte en relación al tiempo que falte para la extinción del régimen de protección...".

Entendemos que esta nueva doctrina defiende postulados eclécticos, que se atiene mejor a las posibilidades que puedan suscitarse en el caso concreto, evitando así soluciones automáticas indeseables.

V. La aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial, a la luz de la praxis judicial más reciente

Pocas veces como en esta, la doctrina de las Audiencias Provinciales se ha hecho eco, de forma tan rápida y constante, de la doctrina sentada por la Sentencia del TS de 4 de abril de 2008 (EDJ 2008/97460) expuesta. Interesa, por tanto, repasar una selección de las resoluciones más destacadas dictadas por las Audiencias Provinciales sobre esta cuestión, entre las que cabe citar las siguientes:

La Sentencia de AP Barcelona, sec. 12ª, núm. 87/2009, de 16 de febrero (EDJ 2009/184398), que tras trascribir en su totalidad la STS de 4 de abril de 2008 (EDJ 2008/97460), concluye -en un supuesto de vivienda de promoción pública que en ningún caso puede ser objeto de descalificación-, lo siguiente: "...en el supuesto enjuiciado nos encontramos ante una vivienda de protección oficial, de promoción pública, tal y como resulta de su calificación en la escritura de compraventa.... Del informe pericial asimismo obrante en las actuaciones se deduce que dicha vivienda no podrá ser objeto de descalificación, y que su valoración en el momento de la disolución de la sociedad de gananciales asciende a la suma de 51.367,68 euros, de conformidad con la información facilitada por la Direcció General d'Habitatge; por lo que, en aplicación de la doctrina jurisprudencial antes transcrita, al tratarse de una vivienda de promoción pública -que en ningún caso podrá ser objeto de descalificación-, sin necesidad de otros razonamientos, debe ser acogido el presente recurso de apelación...". Conclusión: la vivienda debe ser valorada de acuerdo con el valor oficial y su determinación se llevará a cabo en el momento de la disolución de la sociedad de gananciales.

También se ha tenido que enfrentar a un supuesto similar la Sentencia de AP Vizcaya, sec. 4ª, núm. 275/2009, de 7 abril (EDJ 2009/149626), que ha declarado lo siguiente: "...efectivamente y tal como se recoge en la resolución de la instancia, la doctrina del TS que se aplica tiene su base en que tal valoración asegura el respeto del módulo que establece el art. 1061 del C.C. (que exige procurar en la liquidación, respetar la igualdad, haciendo lotes, o adjudicando a cada parte cosas de la misma naturaleza, calidad, o especie), lo que no se lograría si se adjudicara a uno de los cónyuges una vivienda a su valor oficial, cuando el valor de dicha vivienda en el mercado, tiene un precio mayor del autorizado.

Pues bien, sin embargo en el caso de autos el respeto a tal principio de igualdad, nos lleva a la conclusión contraria, pues si la vivienda al momento de liquidación de la sociedad de gananciales no puede ser transmitida en ningún caso a precio de mercado, no podrá otorgársele tal valoración pues efectivamente se perjudicará al adjudicatario al concedérsele un activo sobrevalorado, que sin embargo no puede ser realizado.

Es por ello que la STS de 4-4-2008, efectúa un estudio sobre la doctrina existente en torno a las viviendas de protección oficial y en concreto a su valoración en la fase de liquidación de gananciales, concluyendo que tal doctrina no es unánime y que por ello debía existir un pronunciamiento sobre tal cuestión...".

También, por su parte, la Sentencia de AP Murcia, sec. 4ª, núm. 174/2009, de 13 de marzo (EDJ 2009/58711), añade que la vivienda descalificable se valora deduciendo el diez por ciento del precio de mercado de la misma dado las cargas y limitaciones que gravan al inmueble, conteniéndose las siguientes declaraciones: "...en el caso objeto de revisión en esta alzada, entendemos que la valoración efectuada por el contador-partidor en el correspondiente cuaderno de tal naturaleza, debe mantenerse y confirmarse por este Tribunal. (...) es también cierto que el contador-partidor, ha aplicado en la práctica la doctrina aceptada en la actualidad por el Tribunal Supremo. Nótese como así expone en el cuaderno particional que si bien tiene en cuenta el precio de mercado conforme al informe del perito, a fecha enero de 2007, es evidente que también valora proporcionalmente el tiempo que falta para que el inmueble pueda acceder a su descalificación, y por tanto su no disponibilidad durante ese plazo, que es el de diez años, conforme así consta documentado en los autos. Es por ello que con la finalidad de que no se produzca desequilibrio entre las partes y que por tanto ambas reciban la mitad del valor de los bienes, el contador-partidor procede de forma ponderada, siguiendo así la línea jurisprudencial citada, a deducir del ya citado precio de mercado, las cargas y limitaciones que pesan sobre el inmueble conforme a lo dispuesto en la correspondiente escritura pública, aminorando así en un 10% el precio de mercado, y esencialmente por el hecho que conlleva la descalificación consistente en la devolución de las ayudas y subvenciones públicas recibidas en su momento por quienes en su día accedieron a esa clase de viviendas.

En definitiva, y entendiendo que la decisión judicial contenida en la sentencia de instancia responde acertadamente al criterio jurisprudencial vigente, con respecto a la cuestión objeto de debate en esta alzada, procede la desestimación de este motivo de recurso. Obsérvese además que la petición principal del recurso, consistente en que se determine en fase de ejecución de sentencia cuál sea la deducción a aplicar sobre el precio de mercado en función de los años que restan para la descalificación, constituye una pretensión inatendible dado que no precisa, ni concreta las bases necesarias al respecto...".

La Sentencia de AP Barcelona, sec. 12ª, núm. 514/2009, de 15 de julio (EDJ 2009/219326), según la cual: "...el apelante pide que, como la vivienda familiar es de protección oficial, se fije el precio de la misma atendiendo a su valor real, no al legalmente establecido como de vivienda de protección oficial. Ahora bien, en el proceso únicamente procede acordar la cuestión de la división de la cosa común, pues el cauce adecuado para fijar el precio por el que deba procederse, en su caso, a la venta de la vivienda debe ser a través del procedimiento de ejecución de la presente sentencia. No obstante, a los efectos de clarificar los criterios jurisprudenciales sobre le precio oficial autorizado y el de valor de marcado, debe indicarse que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha ido modificando su criterio sobre el valor del precio tasado o sobre el valor del precio real..." (...). Esta resolución, tras hacer un repaso a la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala 1ª del TS, e incidiendo, por último, en la Sentencia del TS de 4 de abril de 2008 (EDJ 2008/97460), concluye declarando, en el caso concreto, que: "...en los casos de vivienda descalificable se aplicará el valor del mercado en el momento de la extinción del régimen, rebajado en la proporción que resulte en relación al tiempo que falte para la extinción del régimen de protección...".

También resulta de interés destacar la Sentencia de AP Asturias, sec. 6ª, núm. 177/2010, de 10 de mayo (EDJ 2010/148447), que a este respecto declara lo siguiente: "...alega que la vivienda familiar, por estar sujeta al régimen de Viviendas de Protección Oficial no puede valorarse de forma libre según mercado, si no conforme al precio oficial señalado para tal supuesto... La fluctuación jurisprudencial en torno a la valoración de la vivienda familiar sujeta al régimen de protección oficial parece haber quedado zanjada una vez dictada por el Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo la Sentencia de fecha 4 de abril de 2008, en la que se declara, sustancialmente, la siguiente conclusión: "En consecuencia, para proceder a la valoración en la liquidación de los gananciales , de las viviendas de protección oficial debe partirse de un dato imprescindible, cual es la posibilidad de que en un plazo determinado dicha vivienda deje de tener la condición de vivienda protegida y sea, por tanto, descalificada, para entrar en el mercado libre. De aquí que: 1º La vivienda no descalificable debe ser valorada de acuerdo con el valor oficial. 2º La vivienda descalificable debe ser valorada de acuerdo con un criterio ponderado, porque en el momento de la disolución de la sociedad de gananciales, la vivienda no es de libre disposición, aunque debido a su naturaleza, lo será en el tiempo establecido en el concreto plan, que ambos cónyuges conocen. Por tanto, en los casos de vivienda descalificable se aplicará el valor del mercado en el momento de la extinción del régimen, rebajado en la proporción que resulte en relación al tiempo que falte para la extinción del régimen de protección".

Lo que lleva a estimar el primer motivo del recurso, teniendo en cuenta que obran datos suficientes para afirmar que la vivienda es descalificable, por lo que el valor de mercado lo será al tiempo en que se extinguió la sociedad de gananciales, no el actual, rebajado en proporción al tiempo que falte para la terminación o extinción del régimen de protección oficial y el precio de venta al tiempo de la presente liquidación, lo que se efectuará por el perito que hizo la anterior valoración...".

Dejamos para el final la interesante cuestión relativa a ¿cómo se calcula la disminución? Entendemos que para calcularla hay que partir del precio de mercado de la vivienda, restando el valor como vivienda protegida; la diferencia se divide por los años de duración del plazo durante el que no puede ser descalificada la vivienda y la cantidad resultante se multiplica por los años que resten para su descalificación. Para verlo mejor, pongamos un ejemplo práctico: La vivienda se valora en 300.000 euros (valor de mercado según informe pericial) - 150.000 euros (valor como vivienda protegida) = 150.000 euros (la diferencia) / 15 años (de duración de la protección) = 10.000 euros * 5 (v.gr.) años que restan para la descalificación = 50.000 euros (cantidad resultante). Solución: la vivienda se valorará en 300.000 - 50.000 = 250.000 euros.

El ejemplo expuesto es una adaptación de la solución que aporta la interesante Sentencia de AP Huesca, sec. 1ª, núm. 93/2009, de 26 de mayo (EDJ 2009/115255) que, por eso la hemos dejado para el final de este análisis, y según la cual: "...el único motivo de recurso es de la valoración que daba darse a la vivienda en el proceso de liquidación del régimen económico matrimonial. Se trata de una vivienda acogida al régimen general de vivienda protegida, que no se puede transferir a terceros ni descalificar como vivienda protegida hasta pasados 15 años desde la inscripción en el Registro de la Propiedad, lo que no se cumplirá hasta el año 2011, según se deduce del informe pericial. El coste de la descalificación no podrá hacerse hasta cumplido el plazo legal y dependerá de las ayudas que haya tenido, por tanto, no puede fijarse por falta de datos. Para resolver este recurso, consistente en cual ha de ser el valor de la vivienda de protección oficial incluida en el inventario de los bienes, hemos de seguir la doctrina establecida por la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2008, que dice: "para proceder a la valoración en la liquidación de los gananciales, de las viviendas de protección oficial debe partirse de un dato imprescindible, cual es la posibilidad de que en un plazo determinado dicha vivienda deje de tener la condición de vivienda protegida y sea, por tanto, descalificada, para entrar en el mercado libre. De aquí que: 1º La vivienda no descalificable debe ser valorada de acuerdo con el valor oficial. 2º La vivienda descalificable debe ser valorada de acuerdo con un criterio ponderado, porque en el momento de la disolución de la sociedad de gananciales, la vivienda no es de libre disposición, aunque debido a su naturaleza, lo será en el tiempo establecido en el concreto plan, que ambos cónyuges conocen. Por tanto, en los casos de vivienda descalificable se aplicará el valor del mercado en el momento de la extinción del régimen, rebajado en la proporción que resulte en relación al tiempo que falte para la extinción del régimen de protección"...". Y añade, en lo que aquí nos interesa que: "...procede, de acuerdo con esta doctrina, calcular cual es la disminución que haya de aplicarse, por lo que, a falta de otros datos, partimos de los 147.500 euros que el informe pericial señala como valor de mercado de la vivienda, y de los 101.539,62 euros como vivienda protegida. Teniendo en cuenta que faltan dos años hasta que pueda ser descalificada, consideramos que debe asignársele un valor de 141.372 euros. Para llegar a esta cantidad hemos tenido en cuenta la diferencia de valores dividida por los 15 años de duración del plazo durante el que no puede ser descalificada. El activo debe quedar fijado en 174.944,88 euros, la diferencia con el pasivo (22.938,89 euros) es pues de 152.005,99 euros, la mitad que corresponde a cada uno es, por tanto, 76.002,99 euros. Dado que los bienes adjudicados a él ascienden a 1.126,82 euros, la diferencia a su favor es de 74.876,27 euros, cantidad que deberá satisfacer ella, de conformidad con lo señalado en la sentencia, que ha ganado firmeza en los pronunciamientos no recurridos...".

Similares cálculos son dados por buenos por la más reciente Sentencia de la AP Vizcaya, sec. 4ª, núm. 861/2011, de 1 de diciembre (EDJ 2011/368776). La sentencia de instancia falló que: "la valoración de la vivienda de Baracaldo ha de hacerse conforme al precio de mercado (133.000 euros) si bien, dada la posibilidad de descalificar la vivienda con anterioridad al plazo marcado legalmente, dicha valoración habrá de minorarse en la cantidad de 13.431,91 euros, por lo que el valor del inmueble a estos efectos asciende a 119.568,09 euros...". La AP desestima el recurso de apelación contra dicho pronunciamiento, confirmándolo con el siguiente argumento: "...habida cuenta que en el supuesto de autos la vivienda cuya valoración se cuestiona es susceptible de descalificación mediante solicitud y en todo caso la descalificación se producirá automáticamente en el año 2012, y que el criterio de valoración de la vivienda que utiliza la sentencia apelada -valor de mercado minorado en un porcentaje- es acorde la doctrina jurisprudencial al respecto, debe de mantenerse inmodificado el valor que le asigna la resolución recurrida...".

¿Qué sucede si el Tribunal, a la hora de dictar sentencia, desconoce las circunstancias concretas en las que se encuentra el inmueble sometido al régimen de protección oficial? ¿Cómo se valora si se desconoce la viabilidad de una supuesta descalificación? En este caso, la ya citada Sentencia de la AP Vizcaya, sec. 4ª, núm. 275/2009, de 7 de abril (EDJ 2009/149626) ha resuelto la cuestión entendiendo que la valoración debe realizarse en ejecución de sentencia conforme a la normativa vigente (en el supuesto práctico, el Decreto 39/2008, de 4 de marzo, sobre régimen jurídico de viviendas de protección pública y medidas financieras en materia de vivienda y suelo. BOPV 59/2008 de 28 de marzo), de tal forma que se mantendrá la tasación realizada por el Contador Partidor, conforme al valor oficial si no es descalificable, y se deberá realizar otra tasación conforme al valor de mercado rebajado en proporción al tiempo que reste para la descalificación, caso de que tal descalificación sea posible.

Incide en remitir la valoración de la vivienda a la fase de ejecución la Sentencia de la AP Sta. Cruz de Tenerife, sec. 1ª, núm. 152/2011, de 8 de abril (EDJ 2011/105385), en los siguientes términos: "...siendo pacífico que la vivienda de litis es descalificable, procede la estimación parcial de recurso para proceder como dictamina la jurisprudencia, de modo que el valor a tener en cuenta en la liquidación de la sociedad de gananciales de la vivienda de protección oficial es el valor del mercado del momento de la disolución de la sociedad de gananciales, rebajado en la proporción que resulte en relación al tiempo que falte para la extinción del régimen de protección, lo que se determinará en ejecución de sentencia, con la consiguiente repercusión en la distribución de lotes equitativos, conforme al resto de las valoraciones de bienes efectuadas, debiéndose practicar con su resultado, si resultare procedente, nueva distribución y adjudicación por el contador...".

VI. Conclusiones

La doctrina fijada por la Sentencia del TS de 4 de abril de 2008 (EDJ 2008/97460) ha introducido unos interesantes matices de diferenciación inexistentes hasta la fecha en la dispar doctrina de la Sala 1ª del TS expuesta. En virtud de esta nueva doctrina, la VPO no descalificable debe ser valorada de acuerdo con el valor oficial y la descalificable de acuerdo con el valor de mercado rebajado en la proporción que resulte en relación al tiempo que falta para la extinción del régimen de protección. Esta doctrina da respuesta al supuesto, v.gr., de la vivienda que se halla afecta durante treinta años a las limitaciones de precio establecidas en la legislación de VPO, posibilitando su valoración conforme al valor de mercado, y "sensu contrario" será de aplicación sólo a aquellos supuestos en los que la vivienda tenga posibilidades de descalificación, sin distinguir entre las VPO de promoción privada y pública.

Esta doctrina ha sido secundada inmediata y casi unánimemente por la jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales por lo que, con los matices expuestos, entendemos que la polémica existente hasta hace poco tiempo parece zanjada.


Este artículo ha sido publicado en el "Boletín Derecho de Familia", el 1 de noviembre de 2012.

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