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CIVIL

El nuevo interdicto de recobro de la posesión en caso de ocupación ilegal de vivienda

Por Alejandro Fuentes-Lojo Rius

Abogado. Diputado de la Junta de Gobierno del Ilustre Colegio de la Abogacía de Barcelona (ICAB).

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Vivienda ocupada,vivienda ilegal

    I. Introducción

      Durante los últimos años el movimiento ideológico y reivindicativo de la ocupación con “K” ha evolucionado hacia un verdadero negocio especulativo de mafias perfectamente organizadas que aprovechándose de las fallas de nuestro sistema jurídico y de la lentitud del aparato judicial están despojando a los legítimos titulares y poseedores en virtud de cualquier otro título, de sus viviendas y explotándolas mediante la venta de títulos falsos a las personas más vulnerables, las cuales bajo dicha pátina de legalidad confían en que están ocupando la vivienda lícitamente, o a sabiendas de la falsedad de esos títulos, aparentan haber actuado de buena fe para evitar el riesgo de cometer un ilícito penal.

      Ante la evidencia de que la justicia no es capaz de dar una respuesta ágil, eficaz, suficientemente precisa y satisfactoria en estos casos, se ha generado en la ciudadanía pues una gran desconfianza en el sistema judicial, y son muchos los propietarios que ven en la acción de la autotutela la única vía posible para solucionar esta problemática.

      II. La ineficacia de las herramientas jurídicas existentes para combatir la ocupación ilegal

      El problema no radica en la inexistencia de herramientas jurídicas en nuestro sistema para combatir estas conductas delictivas, sino en su grado de eficacia en la práctica.

      Por un lado, no podemos olvidar que la insuficiencia manifiesta de medios materiales y personales de la Administración de Justicia española que tantos años llevamos reclamando abogados, jueces, funcionarios de Justicia, y otros operadores jurídicos, es el principal factor de la lentitud de la justicia que está quebrantando el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva del ciudadano. Prueba de ello, son los reiterados y frustrados intentos del legislador por agilizar los trámites procesales de los procesos de juicio verbal especiales, como es el caso de la reforma del conocido como “desahucio exprés” introducido por la Ley 4/2013, de 4 de junio, de Medidas de Flexibilización y Fomento del Mercado del Alquiler de Viviendas -EDL 2013/71638-, para los desahucios por impago de rentas o por expiración de plazo, y que a pesar del gran acierto que supuso la introducción de la especialidad del apartado 1 del art. 449 de la LEC -EDL 2000/77463-, que obliga al demandado apelante a la consignación de las rentas debidas hasta la fecha, apenas se ha conseguido reducir la duración de estos procesos judiciales.

      Al margen de este factor de naturaleza política, los cauces procesales existentes tanto en el orden penal como en el civil para combatir jurídicamente la ocupación ilegal de bienes inmuebles presentan particularidades o limitaciones en su aplicación práctica, evidenciando así que la justicia no es capaz de dar una respuesta ágil, eficaz, suficientemente precisa y satisfactoria en estos casos.

      II.I. El delito de usurpación de bienes inmuebles

      Es un delito regulado en su modalidad de ocupación pacífica en el art. 245.2º del Código Penal -EDL 1995/16398-, perteneciente al grupo de los delitos patrimoniales que tutelan específicamente los derechos reales sobre bienes inmuebles. El bien jurídico protegido es el patrimonio inmobiliario, y en tanto que delito patrimonial la lesión jurídica requiere que se ocasione un perjuicio al titular del patrimonio afectado, que es el sujeto pasivo del delito.

      El delito de usurpación pacífica está castigado con una pena de multa de tres a seis meses, siendo pues un delito de carácter leve conforme a lo previsto en el art. 13 del Código Penal -EDL 1995/16398-.

      La pena aparejada a este delito ha sido considerada insuficiente por el Grupo Parlamentario de Ciudadanos, que presentó la “Proposición de Ley de garantía de la seguridad y convivencia ciudadanas frente a la ocupación ilegal de viviendas” -EDL 2018/29855-, que fue publicada en el BOCG de 6 de abril de 2018, para la reforma de, entre otros extremos, el citado art. 245 del Código Penal -EDL 1995/16398- para endurecer el reproche penal a los autores de estos delitos. Esta Proposición de Ley ha sido valorada positivamente por la doctrina (MAGRO SERVET, V. (1)).

      Para que la conducta se ajuste al tipo penal, la acción debe cumplir los siguientes requisitos:

      a)     Ocupación con vocación de permanencia.

      b)    El inmueble ocupado no debe constituir morada de alguna persona, sino estaríamos ante un delito más grave de allanamiento de morada del art. 202 del Código Penal -EDL 1995/16398-.

      c)     El autor debe actuar dolosamente.

      d)    Debe constar la voluntad contraria del titular del inmueble a la ocupación.

      Así mismo, existe el riesgo de que el juez instructor considere que la conducta denunciada no debe enjuiciarse por la vía penal a pesar de estar tipificada como delito, argumentando que existen cauces suficientes y adecuados en la vía civil para que los interesados puedan exigir la restitución del inmueble ocupado ilegalmente, y que por tanto, en virtud del principio de intervención mínima del Derecho Penal y de última “ratio” debe imponerse una aplicación restrictiva de las normas penales, y solo debe quedar reservada la vía penal para los casos de mayor gravedad. En este sentido, podemos citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sec. 4ª, de 10 de enero de 2017 -EDJ 2017/7652-, y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sec. 6ª, de 9 de enero de 2017:

      “Y no debe olvidarse, en esta labor hermenéutica, que existe un principio básico en el campo penal, cual es el de intervención mínima, cuyas consecuencias y la obligada interpretación de las normas jurídicas de conformidad con la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas ( artículo 3.1 del Código Civil -EDL 1889/1- ), así como la existencia dentro de la esfera civil de unos cauces adecuados para que los interesados pueden dilucidar sus diferencias, impone, como lógica consecuencia, una aplicación restrictiva y estricta de las normas penales correspondientes ( STS. de 4 de Abril de 1990 -EDJ 1990/3743-, que cita, a su vez, las de 7-3 y 30-5-88 -EDJ 1988/4594- y 10-6-89). Ha de partirse, pues, de que, existiendo dos tipos de protección posesoria -civil y penal-, no toda perturbación de la posesión es subsumible en el precepto penal. La protección esencial y general viene dada por los interdictos posesorios. La intervención penal, inspirada en los principios de proporcionalidad e intervención mínima y extrema "ratio", sólo puede quedar reservada en los términos del precepto penal, para los casos más graves, esto es, para los casos en que la perturbación de la posesión tenga mayor significación.” (Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sec. 4ª, de 10 de enero de 2017 -EDJ 2017/7652-).

      Esta tesis jurisprudencial que comporta una destipificación “de facto” del art. 245.2º del Código Penal -EDL 1995/16398- ha sido muy criticada por la doctrina (NOGUERAS CAPILLA, S. (2)) y por la jurisprudencia (SAP Madrid, Sec. 15ª, de 6 de febrero de 2017 -EDJ 2017/26263 y EDJ 2017/26264-, y SAP Madrid, Sec. 23ª, de 9 de enero de 2017 -EDJ 2017/16328-) ya que el juez debe respetar el principio de legalidad, y por tanto, en tanto en cuanto dicho tipo penal esté plenamente vigente y la conducta sea típica, el juez está sujeto al imperio de la ley y debe aplicarla, no pudiendo inaplicarla escudándose en el principio de “última ratio” del Derecho Penal, principio que por otra parte es un postulado de política criminal que va dirigido al legislador y no al juez que debe limitarse a aplicar la “lege lata”. Esta tesis fue también defendida por Dª Mª Pau Martí González, Responsable de la Asesoría Jurídica del Cuerpo de Mossos d’Esquadra, en su comparecencia ante la Comisión de Justicia con motivo de la tramitación parlamentaria de la Ley de la reforma.

      A mayor abundamiento, y como hemos avanzado anteriormente, se requiere que el autor actúe dolosamente, esto es, con conocimiento de la ajenidad del bien inmueble, de la ausencia de título legítimo para ocupar, y de la ausencia de autorización del propietario o de quien ostente la posesión en virtud de otro título. Este elemento del tipo no concurrirá cuando el ocupante presente un título insuficiente o falso, si prueba que desconocía dicha inexactitud jurídica o su falsedad. En definitiva, se excluye la comisión imprudente del delito.

      El denunciado también podría alegar la eximente de estado de necesidad del art. 20.5º del Código Penal -EDL 1995/16398-, que para el caso de que fuera estimada de forma total conllevaría la absolución del denunciado. Todo ello, sin perjuicio de que el ocupante pudiera ser condenado al desalojo del inmueble ocupado como responsable civilmente en virtud del art. 118 del Código Penal, si así lo hubiera solicitado el denunciante.

      El proceso penal también puede resultar inadecuado cuando no hemos podido identificar a la persona ocupante, ya que la denuncia o querella debe ir dirigida a una persona física concreta, no pudiendo dirigirse contra una colectividad o grupo indeterminado o genérico de personas, a diferencia de lo que ocurre en el proceso civil, en el cual los tribunales vienen admitiendo que la demanda se dirija contra los ignorados ocupantes (STS nº5518/2010, Rec. 2244/2006 -EDJ 2010/233312-; SAP Madrid, Sec. 20.ª, 44/2018, de 13 de febrero -EDJ 2018/30749-). Para ello, se deberá librar oficio a las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado para proceder a la identificación de los ocupantes, como requisito necesario para proceder al señalamiento de la fecha del juicio y a su citación personal.

      Otro problema que puede conllevar la ineficacia del proceso penal, es la aparición de nuevos ocupantes en el inmueble, de tal forma que contra quién se interpone la denuncia o los sujetos identificados en el momento de juicio han desaparecido en el momento de la ejecución de la sentencia, pero el inmueble continúa ocupado por nuevos ocupantes. En virtud del principio de responsabilidad individual, la condena impuesta solo será efectiva contra la persona física denunciada, cuya conducta ha sido objeto de enjuiciamiento en el proceso penal, y no frente a los nuevos ocupantes ajenos a los hechos enjuiciados. Por tanto, en estos casos, resultará inútil el proceso penal.

      Por último, añadir que si bien se puede solicitar como medida cautelar el desalojo del bien inmueble, los tribunales no suelen concederla cuando la ocupación es de una vivienda, por la trascendencia que ello tiene en el derecho universal y constitucional a la vivienda de todo ciudadano.

      A la vista de la problemática práctica expuesta en estos casos, la citada Proposición de Ley presentada por el Grupo Parlamentario de Ciudadanos -EDL 2018/29855- también prevé una reforma de la LECRIM -EDL 1882/1- consistente en incluir este delito y el delito de allanamiento de morada en el ámbito del juicio rápido, para dotarlos de una mayor agilidad procesal.

      II.II. El desahucio por precario

      Es un juicio verbal previsto en el art. 250.1.2ª de la LEC -EDL 2000/77463- para cuando el ocupante es un precarista, con el que había pues una relación previa con el propietario o poseedor legítimo en virtud de la cual se le autorizaba el uso de forma temporal o al menos se toleraba dicho uso, y no por tanto un ocupante que ha despojado a su titular o a quien ostentaba un derecho de posesión sobre la vivienda.

      Aun cuando es pacífica la doctrina jurisprudencial (STS de 11 de noviembre de 2010, rec. 792/2007 -EDJ 2010/246598-; SAP Tarragona, Sec. 3ª, 95/2018, de 13 de mayo; y SAP Barcelona, Sec. 13.ª, 187/2018, de 13 de marzo -EDJ 2018/33105-) que ha venido admitiendo que se utilice este cauce procesal en casos de ocupación contra la voluntad del propietario o su poseedor legítimo, este cauce legal plantea un problema de inexactitud conceptual y existe el riesgo de que la demanda sea inadmitida a trámite por esta razón.

      II.III. El juicio verbal para la efectividad de los derechos reales inscritos

      El art. 250.1.7ª de la LEC -EDL 2000/77463- prevé un proceso de juicio verbal sumario basado en la presunción que otorga el principio de legitimación registral del art. 38 de la Ley Hipotecaria -EDL 1946/59- a quien ostente un derecho real inscrito en el Registro de la Propiedad sobre el inmueble ocupado.

      Este proceso tiene una ventaja y es que el art. 444.2 de la LEC -EDL 2000/77463- exige que el demandado preste caución para poder oponerse a la demanda; lo cual es un requisito disuasorio para el ocupante sin título, y, por tanto, si no se presta caución en plazo, el juez dictará sentencia directamente. No obstante, en la práctica dicha sumariedad se ha visto perjudicada por una incipiente línea jurisprudencial (SAP Barcelona, Sec. 13ª, nº218/18 de 28 de marzo -EDJ 2018/40077-) que viene admitiendo “ad limine”, esto es, solamente en cuanto a los requisitos de forma, el recurso de apelación ante la sentencia condenatoria de quién no se ha opuesto a la demanda, permitiendo pues al demandado sortear el obstáculo procesal de la prestación de caución para formular oposición, y así conseguir dilatar el proceso hasta que la Sección de la Audiencia Provincial competente dicte sentencia.

      A la vista de la utilización fraudulenta de este mecanismo dilatorio por parte de quienes ocupan ilícitamente un inmueble, creo absolutamente necesario que se modifique el art. 449 de LEC -EDL 2000/77463- al efecto de introducir la exigencia de la prestación de caución como requisito previo para recurrir la sentencia condenatoria. A mayor abundamiento, y como hemos avanzado anteriormente, un requisito similar se exige en el art. 449.1 de la LEC para el arrendatario que quiera recurrir la resolución judicial condenatoria al desalojo, por lo que no pueden tener un tratamiento procesal más favorable quienes ocupan un inmueble sin título alguno. En este sentido, se ha pronunciado LÓPEZ CHOCARRO, I (3).

      II.IV. El juicio verbal de tutela sumaria de la tenencia o de la posesión

      Es el denominado originariamente como interdicto de recobro de la posesión. Es un proceso de juicio verbal sumario previsto en el art. 250.1.4ª de la LEC -EDL 2000/77463- para proteger la posesión conforme a lo exigido en el art. 446 del Código Civil -EDL 1889/1-.

      Esta acción civil tiene unos requisitos de procedibilidad que no permiten dar satisfacción a todas las situaciones de ocupación ilegal en que se puede encontrar el propietario o poseedor legítimo de un inmueble. Estas son las siguientes:

      a)     Caducidad de un año: la demanda debe presentarse dentro del plazo del año desde el momento del acto de perturbación.

      b)    Posesión previa: el demandante tiene que ser el poseedor anterior al acto de despojo del ocupante ilegal.

      c)     Autoría del acto de despojo: el demandado debe ser al autor del acto lesivo, aunque se admite la legitimación pasiva del tercer adquirente de mala fe, y para algunos autores incluso del de buena fe (4).

      III. La Ley 5/2018, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil

      III.I. Antecedentes y tramitación parlamentaria

      Ante la ineficacia de los instrumentos jurídicos existentes para combatir el preocupante fenómeno de la ocupación ilegal de viviendas, existía un consenso en la sociedad civil sobre la necesidad de reformar la ley que se canalizó a través de la Comisión de Normativa del Colegio de la Abogacía de Barcelona (ICAB) y del Consejo de Ilustres Colegio de la Abogacía de Cataluña (CICAC), que constituyó un grupo de trabajo formado por expertos en diferentes disciplinas jurídicas (abogados, LAJs, jueces, profesores de universidad, notarios y registradores), que elaboró una propuesta de reforma legislativa de la Ley de Enjuiciamiento Civil que fue presentada en el Congreso de los Diputados por el Grupo Parlamentario Mixto publicada en el BOCG de 30 de enero de 2017 bajo la denominación “Proposición de Ley de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, por la que se regula un procedimiento específico para garantizar la posesión de viviendas titularidad de propietarios personas físicas y para asegurar a las entidades sociales y a las administraciones públicas la disponibilidad de las viviendas en su haber destinadas a alquiler social” -EDL 2017/1721-.

      La Proposición de Ley presentada proponía la creación de una nueva figura procesal “ad hoc” consistente en un juicio verbal de desahucio por ocupación ilegal de vivienda especialmente sumario, con unas medidas cautelares anticipativas “inaudita parte”, que permitieran la recuperación inmediata de la posesión del propietario y de cualquier otro titular de derecho por justo título que fuera personas física, entidad social o administración pública, postergando el trámite procesal de audiencia al demandado a un momento posterior al de entrega de la posesión de la vivienda (5).

      Esta medida cautelar de tipo anticipativo fue objeto de debate parlamentario ya que supone una anticipación de la sentencia condenatoria y puede llegar a ser una medida desproporcionada en aquellos casos en que el demandado en el trámite de oposición posterior presenta un título que le legitima para poseer la vivienda ocupada. Al respecto, el Profesor Vicente Pérez-Daudí alegó en su comparecencia ante la Comisión de Justicia que la discusión sobre la legitimidad de las medidas anticipativas ya ha sido superada con ocasión de la entrada en vigor de la nueva LEC 1/2000, que reconoce la posibilidad de adopción de medidas anticipativas (art. 727.7ª de la LEC -EDL 2000/77463-), en virtud del principio de aseguramiento de la efectividad de la sentencia futura que rige nuestro derecho procesal civil (art. 721 de la LEC) (6).

      Durante la tramitación parlamentaria, se discutió acerca de la idoneidad de la configuración de unas medidas cautelares “inaudita parte” por el riesgo de indefensión que podría provocar al demandado y ante el miedo de que la medida terminara provocando un efecto “boomerang” con un aluvión de incidentes de nulidad de actuaciones a resolver por vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva.

      La discusión parlamentaria fue más allá del planteamiento sobre si las medidas cautelares debían ser “inaudita parte” o no. Se discutió sobre si debía crearse un nuevo proceso “ad hoc” o era suficiente con mantener el abanico de juicios verbales especiales previstos en la LEC 1/2000 -EDL 2000/77463- añadiendo solamente alguna especialidad a alguno de ellos para adaptarlo mejor a esta problemática. El Magistrado del Tribunal Supremo de la Sala Primera, Ignacio Sancho Gargallo compareció ante la Comisión de Justicia como experto y se manifestó contrario a la configuración procesal de esta nueva herramienta jurídica contenida en la Propuesta de Ley, proponiendo que en vez de crearse una nueva figura procesal, se articulara mediante el ya previsto interdicto de recobro de la posesión del art. 250.1.4ª de la LEC, reformando algunos aspectos del mismo para ajustarlo a esta problemática de la ocupación ilegal. La propuesta del Excelentísimo Magistrado fue acogida por el legislador siendo el texto legal aprobado finalmente por las Cortes publicado en el BOE el pasado 12 de julio, la denominada Ley 5/2018 de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil -EDL 2018/92372-. En idéntico sentido se pronunció el Catedrático de Derecho Procesal Víctor Moreno Catena en su respectiva comparecencia.

      Debemos hacer referencia también a la “Proposición de Ley de garantía de la seguridad y convivencia ciudadanas frente a la ocupación ilegal de viviendas” -EDL 2018/29855- que fue presentada por el Grupo Parlamentario de Ciudadanos y publicada en el BOCG de 6 de abril de 2018. A pesar de no haber sido tramitada, muestra que la preocupación política por combatir esta problemática social es compartida por la mayoría del arco parlamentario español. En la Exposición de Motivos de esta Proposición de Ley se comparte la tesis de la ineficacia de los instrumentos jurídicos vigentes para combatir esta problemática, y por tanto, la necesidad de reformar la ley. Como ya hemos avanzado anteriormente, esta Proposición de Ley va más allá que la que ha sido definitivamente aprobada, ya que además de proponer una reforma de la LEC -EDL 2000/77463-, también aboga por reformar el Código Penal, la LECRIM -EDL 1882/1- y la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de Protección de la Seguridad Ciudadana -EDL 2015/32373-. Por lo que respecta, a la reforma del procedimiento civil para combatir la ocupación ilegal, esta Propuesta de Ley es prácticamente idéntica a la que fue presentada por el Grupo Parlamentario Mixto, esto es, la creación de un nuevo proceso de juicio verbal “ad hoc” con unas medidas cautelares anticipativas “inaudita parte” automáticas, pero de mayor alcance, ya que propone que se extienda la legitimación activa a todas las personas jurídicas, y no exclusivamente a las entidades sociales y a las administraciones públicas.

      III.II. Contenido de la reforma legal

      Tal como hemos avanzado en el apartado anterior, la reforma de la LEC no ha consistido finalmente en la creación de un proceso “ad hoc” como se pretendía originariamente, sino en la reforma del juicio verbal de recobro de la posesión actualmente denominado proceso de tutela sumaria de la posesión (art. 250.1.4ª de la LEC -EDL 2000/77463-), en la línea sugerida por el Magistrado Sancho Gargallo y por el Catedrático de Derecho Procesal Víctor Moreno Catena.

      A pesar de la dicción literal del nuevo apartado del art. 250.1.4º de la LEC -EDL 2000/77463-, el objeto del proceso es la protección del derecho de posesión, y no del derecho de propiedad, sin perjuicio de que el primero se ostente por haber adquirido la titularidad del bien. Es por ello, que el proceso reformado continúa adoleciendo de las limitaciones propias e inherentes a este tipo de procesos que protegen la posesión y que hemos puesto de manifiesto anteriormente, consistentes básicamente en a) la caducidad del año tras el acto de despojo; b) la necesidad acreditar la posesión previa al acto de despojo; y c) la legitimación activa limitada al sujeto que ha sido víctima del acto de despojo.

      La Ley de la reforma consiste en dotar de una mayor sumariedad al juicio verbal de interdicto de recobro de la posesión, previendo un incidente por el que se le otorga al demandado un plazo de cinco días para aportar el título que legitime su ocupación en la vivienda cuando el demandante solicite en el escrito de demanda la entrega inmediata de la misma, tal como había sugerido en su comparecencia ante la Comisión de Justicia el Catedrático Víctor Moreno Catena. Si el demandado no aportare en plazo el título, o este se estimare insuficiente, el juez dictará auto irrecurrible condenando al demandado a la entrega inmediata de la posesión; sin perjuicio de que pueda formular oposición a la demanda principal.

      La reforma se anticipa a la problemática habitual de la sucesión de ocupantes distintos en la vivienda de ignorada identidad que entorpece y dilata la tramitación de estos procesos, previendo en su art. 437.3 bis de la LEC -EDL 2000/77463- la posibilidad de interponer la demanda contra los ignorados ocupantes cuando se desconozca su identidad, que serán identificados en el momento de notificar mediante el auxilio de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado si fuere preceptivo, así como dotando al auto de requerimiento de desalojo que se dictare de eficacia directa frente a cualquier ocupante de la vivienda. Si bien la jurisprudencia en el ámbito civil ya venía considerando ajustado a Derecho formular la demanda contra los ignorados ocupantes en estos casos (STS nº5518/2010, Rec. 2244/2006 -EDJ 2010/233312-; SAP Madrid, Sec. 20.ª, 44/2018, de 13 de febrero -EDJ 2018/30749), se ha considerado conveniente legalizar esta doctrina jurisprudencial para dotar de mayor seguridad al sistema, tal como sugirió el Excelentísimo Magistrado Sancho Gargallo en su comparecencia.

      La sumariedad de este proceso también queda reflejada en la limitación de las causas de oposición a la demanda, que solo podrán consistir en la existencia de título suficiente para poseer la vivienda ocupada o en la falta de título por parte del actor (art. 444.1bis de la LEC -EDL 2000/77463-), y en la innecesariedad de esperar el plazo de los 20 días del art. 548 de la LEC para solicitar la ejecución de la sentencia condenatoria (7).

      Conviene hace mención a la sensibilidad del legislador respecto de esta problemática social destacando la importancia de la colaboración de los servicios sociales en estos procedimientos judiciales, previendo al efecto que desde un primer momento se les de traslado para que puedan prestar la asistencia social a aquellos ocupantes que lo necesiten y en aras de evitar que sean lanzados a la calle, siempre que se hubiera otorgado el consentimiento de los interesados.

      III.III. Problemática práctica

      a) ¿Tiene legitimación activa para interponer esta demanda el comprador de una vivienda que se encuentra ocupada ilícitamente?

      Creemos que no, ya que como decíamos, estamos ante una especialidad del juicio verbal de tutela sumaria de la posesión, entre cuyos presupuestos jurídicos se encuentra la necesidad de que el demandante sea quien ostentaba la posesión previa al acto de despojo. El poseedor previo en este caso sería pues el vendedor, y por tanto, debería haber sido el vendedor despojado el que hubiera interpuesto la demanda, no estando pues legitimado para ello el comprador que ha adquirido en un momento posterior al acto de despojo, y con independencia de que hubiera conocido o hubiera podido tener conocimiento de la situación ocupacional de la vivienda adquirida.

      b) ¿Habrá caducado la acción si el propietario o el titular de un derecho posesorio desconocía que el ocupante llevaba más de un año ocupando la vivienda?

      El art. 439.1 de la LEC -EDL 2000/77463- es taxativo:

      “No se admitirán las demandas que pretendan retener o recobrar la posesión si se interponen transcurrido el plazo de un año a contar desde el acto de la perturbación o el despojo.”

      El precepto establece claramente que el dies a quo del año de caducidad empieza a contar desde el acto de despojo del ocupante, y no desde el momento en que el poseedor anterior hubiera tenido conocimiento de ello. Así lo ha confirmado la jurisprudencia (SAP Albacete, Sec. 1.ª, 115/2014, de 14 de mayo -EDJ 2014/89366-; y SAP Pontevedra, Sec. 1.ª, 27/2012, de 24 de enero -EDJ 2012/4753-):

      “Consecuencia de lo anterior es, por un lado, que el referido plazo de caducidad pueda ser apreciado de oficio a "limine litis" -y, por supuesto, en sentencia si no se hubiera realizado inicialmente- por la inactividad de la parte interesada y el transcurso del tiempo legalmente establecido; y, por otro lado, que el inicio de su cómputo no se encuentra condicionado al conocimiento del hecho del despojo sino que el "dies a quo", como reza el precepto procesal antedicho, coincide con el propio acto de la perturbación (retener) o despojo (recobrar) de la posesión." (SAP Albacete, Sec. 1.ª, 115/2014, de 14 de mayo -EDJ 2014/89366-).

      Este proceso sumario debe quedar reservado a los propietario o titulares de un derecho de posesión sobre la vivienda ocupada que actúen de forma inmediata tras el acto de despojo, y que muestren así de forma clara su firme negativa a permitir la ocupación, siéndoles exigibles pues este “plus” de diligencia a quienes quieran beneficiarse de la celeridad de este proceso, ya que no debemos olvidar que la sumariedad del proceso siempre va en detrimento del principio de contradicción y del derecho de defensa del demandado.

      c) ¿Se puede proceder a la notificación edictal si el ocupante se niega a recibir la cédula de emplazamiento?

      La LEC -EDL 2000/77463- destaca la importancia de que los emplazamientos se notifiquen de forma personal al demandado, estableciendo al efecto por norma general, que en caso de que se desconozca su domicilio o el demandado estuviera en paradero desconocido, el juzgado deberá agotar los medios que estén a su alcance para intentar dicha notificación de forma personal, debiendo proceder en estos casos a la averiguación domiciliaria prevista en el art. 156 de la LEC, y por tanto, solo en caso de que el resultado de este último recurso sea infructuoso, el juzgado podrá proceder a la comunicación edictal del art. 164 de la LEC.

      En este sentido, conviene traer a colación la consolidada doctrina de nuestro Tribunal Constitucional (Sentencias del Tribunal Constitucional nº40/2005, de 28 de febrero -EDJ 2005/16279-; nº293/2005, de 21 de noviembre -EDJ 2005/197289-; y nº245/2006, de 24 de julio -EDJ 2006/112570-), que tiene valor cuasi de ley en virtud del art. 5.1. de la LOPJ -EDL 1985/8754-, que sienta el principio de subsidiariedad de la notificación edictal, y que impone una interpretación “secundum constitutionem” de la normativa procesal civil en materia de emplazamientos, y que tanta polémica ha generado en materia de ejecuciones hipotecarias y de arrendamientos, cuyo último “coletazo lo encontramos en la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Primera, nº39/2018, de 23 de abril -EDJ 2018/503838- (8):

      “ha de realizarse una interpretación secundum constitutionem integrando el contenido de la reforma con la doctrina de este Tribunal en cuanto a la subsidiariedad de la comunicación edictal, la cual tiene su fuente directa en el derecho de acceso al proceso del art. 24.1 CE -EDL 1978/3879-, de manera que la comunicación edictal en todo procedimiento de desahucio sólo puede utilizarse cuando se hayan agotado los medios de averiguación del domicilio del deudor o ejecutado.”

      A diferencia de lo previsto en el art. 164 quater de la LEC -EDL 2000/77463- para el juicio de desahucio por impago de rentas o por expiración de plazo, no se ha previsto en la Ley ninguna norma especial en materia de notificaciones, por lo que hay que estar al régimen general y a la citada doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional, que exige que el juzgado agote todos los medios que estén a su alcance para tratar de que la notificación al demandado sea personal antes de proceder a la notificación edictal.

      La problemática tiene especial trascendencia en estos casos en que de nada servirá el trámite de la averiguación domiciliaria del art. 156 de la LEC -EDL 2000/77463- por razones obvias.

      En mi opinión, y conociendo la picaresca de estas mafias de la ocupación ilegal de viviendas, debería haberse previsto esta problemática en la Ley para evitar que los juzgados tengan que lidiar con esta espinosa situación, previendo un sistema de notificación edictal directa cuando sea infructuoso el intento de notificación personal en la vivienda ocupada, en la línea del citado art. 164 quater de la LEC -EDL 2000/77463- para los procesos de juicio de desahucio por impago de rentas o por expiración de plazo.

      Otra posible solución a esta problemática más efectiva que la anterior, a la vista de la contundente de doctrina del Tribunal Constitucional sobre la obligación de interpretar secundum constitutionem el citado art. 164 quater de la LEC -EDL 2000/77463-, sería la aprobación de una reforma de la Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana -EDL 2015/32373- que faculte a las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado a entrar en la vivienda ocupada en estos casos a efectos de poder identificar a sus ocupantes y poder notificarles la cédula de emplazamiento. En este sentido, debemos hacer mención a que la referida Propuesta de Ley del Grupo Parlamentario de Ciudadanos -EDL 2018/29855- establece una norma en este sentido para evitar el riesgo jurídico de que una actuación policial de entrada en la vivienda ocupada en estos casos pueda ser considerada vulneradora del derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio del ocupante sin título.

      IV. CONCLUSIONES

      A mi juicio esta Ley -EDL 2018/92372- es un primer paso en la buena dirección para combatir el acuciante problema de la ocupación ilegal en bienes inmuebles, pero insuficiente dado que tiene un alcance muy limitado, tanto por lo que respecta a su ámbito subjetivo como al objetivo. En este sentido, considero indispensable que se extienda la legitimación activa a todas las personas jurídicas (y no exclusivamente a las entidades sociales y a la Administración Pública), que también padecen esta grave problemática, como es el caso de las sociedades familiares utilizadas para gestionar el patrimonio familiar, y a las cuales también se les debe garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva. Sorprende sobremanera que ni siquiera se haya motivado esta discriminación legal hacia las personas jurídicas en la Exposición de Motivos de la Ley.

      Desde una perspectiva de técnica procesal, considero que el interdicto no es el proceso de juicio verbal más idóneo para combatir esta problemática con eficacia dadas las limitaciones inherentes explicadas con anterioridad, más aún si lo que quería el legislador era evitar la implantación en nuestro sistema procesal civil de unas medidas cautelares “inaudita parte” automáticas. En la línea de lo que sugería el Catedrático Lorenzo Mateo Bujosa Vadell en su comparecencia ante la Comisión de Justicia, soy partidario de una técnica procesal más integradora y que permita dar respuesta a un amplio abanico de situaciones de posesión ilícita que se pueden dar en la práctica, como podría ser la técnica monitoria del juicio verbal de desahucio, técnica que fue implantada en el año 2013 para los desahucios por impago de rentas o por expiración de plazo, con la aprobación de la Ley 4/2013, de 4 de junio -EDL 2013/71638-, de Medidas de Flexibilización y Fomento del Mercado del Alquiler de Viviendas.

      La agilidad que el legislador ha querido imprimir a este proceso es muy loable, pero para ser eficaz deberá ir acompañada de una mayor inversión en medios materiales y personales de la Administración de Justicia.


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      Notas


      1. “La inminente reforma civil y penal en materia de “okupación” de inmuebles”; Diario La Ley, nº9204, Ed. Wolters Kluwer, 2018.

      2. “El juicio verbal de desahucio y el desalojo de viviendas okupadas”, Izquierdo Blanco, P., y Picó Junoy, J. (Coord.), Ed. Bosch, 2017.

      3. “La ocupación ilegal y el juicio verbal para la efectividad de los derechos reales inscritos (art. 250.1.7º LEC). La caución como requisito para acceder al recurso de apelación”, Diario La Ley, Ed. Wolters Kluwer, 2018.

      4. GONZÁLEZ POVEDA, P.; “Acciones protectoras del dominio y de la posesión”; Ed. Bosch, 2002, págs. 250 y ss.

      5. PÉREZ-DAUDÍ, V. y SÁNCHEZ-GARCÍA, J.; “La protección del propietario frente a los actos de ocupación ilegal de un bien inmueble”; Diario La Ley nº9008, Ed. Wolters Kluwer, 2017.

      6. PÉREZ-DAUDÍ, V.; “Las medidas cautelares en el proceso civil”, Ed. Atelier, 2012.

      7. PÉREZ-DAUDÍ, V. y SÁNCHEZ-GARCÍA, J.; “Breves comentarios a la reforma procesal aprobada por las Cortes para paliar el problema de la ocupación ilegal de un bien inmueble”; Diario La Ley nº9221, Ed. Wolters Kluwer, 2018.

      8. FUENTES-LOJO RIUS, A.; “Comentarios a la Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Primera, nº39/2018, de 23 de abril”, Ed. Sepín, 2018.


      Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Derecho Inmobiliario", el 1 de julio de 2018.

      (Puedes consultar Legislación y Jurisprudencia en nuestra Base de Datos).

      Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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