El Tribunal Supremo establece de nuevo criterios a adoptar en cuanto al sistema de custodia compartida, en concreto, mediante la reciente Sentencia dictada con fecha 15 de junio de 2016, en la cual declara la necesidad de solicitud expresa por uno de los progenitores para poder establecer este sistema de custodia.
En el asunto estudiado, ambos progenitores habían solicitado la custodia exclusiva de la hija menor, sin solicitar ninguna de las partes el establecimiento del régimen de custodia compartida. Así, en el asunto estudiado en la citada Sentencia, el Juzgado de Primera Instancia de Bilbao acordó la custodia a favor del padre, el cual en ese momento se encontraba desempleado y tenía mayor disponibilidad para atender a la menor, interponiendo la madre un recurso, alegando también situación de desempleo y solicitando la atribución de la custodia exclusiva a su favor. La Audiencia Provincial de Vizcaya revocó la anterior sentencia estableciendo un sistema de custodia compartida, frente a la cual, el Tribunal Supremo acuerda casar la misma, y devolver los autos a la Audiencia Provincial de Vizcaya, para que resuelva conforme a los términos del debate planteado, esto es, a quien debe ser atribuida la custodia exclusiva, al no haber interesado a ninguna de las partes el sistema de custodia compartida.
Los fundamentos en los que motiva la decisión el Tribunal Supremo son dos; por un lado, la actual situación legislativa y la regulación contemplada en el Código Civil en cuanto a la custodia compartida, y por otro, la actual doctrina jurisprudencial establecida sobre la custodia compartida por el propio Tribunal Supremo, la cual interpreta y complementa la escasa regulación que existe en el Código Civil, en relación con el actual sistema procesal y el derecho a la tutela judicial efectiva.
En cuanto al primero de los fundamentos, el legislativo, el Tribunal Supremo nos recuerda que la guarda y custodia compartida se encuentra regulada en el artículo 92 del Código Civil, el cual establece que dicho régimen puede ser adoptado: por mutuo acuerdo entre las partes, mediante la petición conjunta de ambos progenitores, o bien, aún sin dicho acuerdo, también puede ser establecida judicialmente, con carácter “excepcional” a “instancia” de una de las partes. Es decir, nuestra regulación legal exige, sin excepción, la petición de una de las partes del procedimiento, sin ella el Juez no puede decidir de “oficio” su establecimiento.
Y en cuanto al segundo de los fundamentos, se encuentra en la propia doctrina jurisprudencial emanada por el propio Tribunal Supremo, en concreto la Sentencia de fecha 3 de marzo de 2016, siendo ponente, el Ilmo. Magistrado D. Jose Antonio Seijas Quintana, al exigir – además de la necesaria petición expresa por una de las partes – la aportación de un plan contradictorio, esto es, alegar y concretar el contenido y forma de cómo se va a ejercer la custodia compartida, conforme a las necesidades de los hijos y la disponibilidad de las partes, detallando los aspectos relativos al periodo de convivencia con cada progenitor, la adopción de las decisiones relativas a la salud, educación y cuidado de los menores, etc.
Por tanto, sin la petición expresa de una de las partes, resulta muy difícil que pueda introducirse a debate en el propio procedimiento, cómo se va a ejercer esa custodia compartida, o bien solicitar y practicar medios de prueba sobre el beneficio de dicho régimen, como por ejemplo, la prueba relativa a la emisión de un informe del equipo psicosocial, que pueda orientar sobre los beneficios de dicho régimen. Dicha cuestión tiene además una gran importancia, habida cuenta que nuestro sistema procesal y el derecho a la tutela judicial efectiva conlleva, entre otras garantías, el principio de contradicción, esto es, poder debatir y contradecir en el procedimiento judicial las peticiones solicitadas por la otra parte. Y si no existe petición, difícilmente – como indica el Tribunal Supremo - puede existir prueba o contradicción sobre ninguna cuestión.
Es decir, una cuestión se encuentra íntimamente ligada a la otra, por cuanto sin la petición expresa de custodia compartida por un progenitor, difícilmente se puede aportar un plan contradictorio y argumentar o fundamentar cómo se va a ejercer esa custodia compartida, impidiendo de esta forma al propio órgano juzgador conocer los beneficios de dicho sistema, y por tanto, acordar una medida no interesada como así indica el propio Tribunal Supremo en la sentencia comentada.
Y todo ello, sin perjuicio de la doctrina establecida en la Sentencia de fecha 29 de abril de 2013 del Tribunal Supremo en cuanto a los criterios para el establecimiento de la guarda y custodia compartida, según la cual dicho sistema debe estar fundado en el interés de los menores cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores, los deseos de los menores competentes, el cumplimento de los progenitores de sus deberes en relación con sus hijos, el respeto mutuo de las relaciones entre progenitores, el resultado de los informes exigidos legalmente.
Así, son ya numerosas las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo, que resuelven cuestiones derivadas del régimen de custodia compartida, ante la demanda continua sobre la adopción de este sistema, y la necesidad de una regulación legal – que no existe – que permita establecer unos criterios uniformes sobre este régimen.
La Sentencia dictada supone una advertencia a los operadores jurídicos, en este caso a los abogados, de realizar la petición expresa de custodia compartida, aunque dicha petición lo sea con carácter subsidiario – siendo la petición principal la solicitud de custodia exclusiva -, con el fin de que dicha solicitud pueda ser valorada y acogida por el Tribunal, y practicar prueba sobre ella. En caso contrario, esta Sentencia nos avisa que sin dicha petición de parte impedimos al Tribunal poder acordar su establecimiento, y además, practicar la prueba necesaria con el fin de conocer que dicho sistema es el más beneficioso para el menor.
En conclusión, el Tribunal Supremo, en la función que se ha visto obligado a adoptar, ante la falta de respuesta del legislador a la necesaria reforma del Código Civil, establece dos requisitos necesarios para el establecimiento de dicho régimen: por un lado, la necesidad de petición expresa de parte para su establecimiento y, por otro, que a dicha petición acompañe un plan contradictorio para el ejercicio de esa custodia compartida, y siempre sin olvidar los criterios necesarios para su establecimiento.
Considero, que en la necesaria reforma legal que debe ser realizada por nuestros legisladores, debería permitirse al Tribunal la facultad de poder establecer dicho sistema, aún sin la petición de una de las partes, y practicar la prueba necesaria en principio del interés del menor, y conocer cuál es la medida más beneficiosa para los niños.
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