Son cláusulas abusivas todas aquellas cláusulas, condiciones o estipulaciones aplicables a la oferta o promoción de bienes o servicios, y las cláusulas no negociadas individualmente relativas a tales productos o servicios, que, en contra de las exigencias de la buena fe causan, en perjuicio del consumidor o usuario, un desequilibrio importante e injustificado entre los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Los dos criterios generales de abusividad son la buena fe objetiva y el justo equilibrio entre los derechos y obligaciones.
El concepto de cláusulas no negociadas individualmente incluye tanto condiciones generales de la contratación como condiciones particulares, y ambas categorías pueden ser declaradas como cláusulas abusivas; pero únicamente las condiciones generales de la contratación pueden ser objeto de control judicial mediante el ejercicio de las pretensiones colectivas de cesación, de retractación y declarativa. El control de las cláusulas que sean aplicables a la oferta o promoción de bienes y servicios también queda limitado a los procedimientos judiciales de carácter abstracto y apriorístico.
El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluye la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato en el que se encuentran. La carga de la prueba de la negociación individual de una cláusula recae sobre el aparente predisponente. En este sentido, pueden ser cláusulas abusivas aquellas que han sido predispuestas e impuestas al consumidor, con independencia de su autoría material; siendo la imposición el criterio fundamental, y la predisposición el indicio por excelencia de la imposición.
El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato, así como la naturaleza del propio contrato en el que esté incluida; y considerando siempre todas las circunstancias concurrentes en el momento de la celebración, así como todas y cada una de las demás cláusulas del contrato en el que esté incluida, o de otro del que éste dependa.
La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no puede referirse a las descripciones primarias de las prestaciones, esto es, ni la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre el precio y la retribución, de un lado, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, de otro; porque la consecuencia jurídica de la abusividad se fundamenta en la concurrencia de autonomía bilateral como libertad de decisión para contratar o no y en la ausencia de autonomía bilateral como carencia de libertad para configurar el contenido contractual. Sin embargo, ambos elementos contractuales han de tomarse en consideración para determinar la posible abusividad del resto de las cláusulas que forman parte del contrato; la calidad y el precio de los bienes y servicios ofrecidos influyen en la distribución contractual de ventajas y riesgos entre las partes, y han de ser tomados en cuenta, específicamente, tanto en sede de compensación del carácter abusivo de determinadas cláusulas como en la aplicación de los criterios propios del análisis económico del derecho a la decisión de validez o abusividad.
Y, por el contrario, las descripciones secundarias de las prestaciones, o cláusulas que inciden en las prestaciones principales del contrato, pueden ser ciertamente abusivas; especialmente aquellas que permiten al predisponerte incrementar el precio inicialmente pactado. Su validez requiere el consentimiento individualizado o específico del adherente, o la concurrencia de razones válidas u objetivas establecidas legalmente o conforme a los criterios generales de la buena fe y el justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes.
Por otro lado, las exigencias de concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, y sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previamente a la conclusión del contrato, es un requisito de incorporación; no es un criterio de abusividad. Los requisitos de inclusión o incorporación también son aplicables a las cláusulas que establecen y reglamentan los elementos esenciales del contrato.
Las cláusulas abusivas sólo pueden aparecer en contratos en los que el predisponente es un empresario o un profesional, y el adherente es un consumidor o usuario, entendido como el destinatario final de los bienes o servicio objeto del contrato; mientras que los requisitos de inclusión o incorporación también se aplican a las condiciones generales de la contratación cuando el adherente también es un empresario o profesional que actúa en el ámbito de su actividad.
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