1.- Introducción.
Planteamos un tema eminentemente práctico que suele ser objeto de debate y discusión en los coloquios que surgen en los cursos que sobre arrendamientos urbanos se celebran a lo largo del país. Nos referimos a una situación que la crisis económica ha avivado en aquellos supuestos en los que una persona arrienda un inmueble a un tercero por un precio cierto por las condiciones que este le ha probado acerca de su solvencia o garantía para avalar el pago de las rentas mensuales pactadas en el contrato.
Sin embargo, tras la firma del contrato el arrendatario subarrienda el inmueble a terceros por una cantidad sensiblemente superior a la que él se comprometió pagar al arrendador, abusando de la condición irregular de estos, en algunos casos, y sin exigir ningún tipo de garantía de pago; circunstancia esta que a él le es irrelevante, por cuanto en el caso de que no cobre las rentas de los subarrendatarios podría limitarse a entregar una copia de las llaves al arrendador y que aunque continuaran en el inmueble viviendo estos, el arrendatario podría pensar que no podría dirigirse contra él la acción dado que entregó las llaves al mes siguiente de dejar de recibir el pago de las rentas por los subarrendatarios y este, a su vez, hacerlo al arrendador. No obstante, es obvio que de plantearse problemas en la ejecución por encontrarse a terceros ocupantes distintos del arrendatario podrían reclamarse en un declarativo posterior al arrendatario los daños y perjuicios derivados del retraso en recuperar el arrendador la posesión por haberse producido un subarriendo inconsentido.
Al arrendador en estos casos le surgen varios problemas que debe solucionar, dado que, en primer lugar, si el arrendatario inicial deja de pagar las rentas porque a él no le pagan se nos dará la paradoja de que si el arrendador demanda por desahucio por falta de pago a quien suscribió el contrato de arrendamiento se daría la circunstancia de que, en realidad, quien reside en el inmueble es otra u otras personas que se encontrarán en el mismo cuando se vaya a practicar la diligencia de lanzamiento si el arrendatario original ha guardado silencio sobre este punto. ¿Qué hacer en estos casos y cómo enfocar tanto las acciones previas al ejercicio de la acción judicial y cómo hacerlo de presentar esta, así cómo actuar en la ejecución civil?
2.- Posibilidades de actuación que le quedan al arrendador si detecta que se ha producido una cesión inconsentida.
En materia de cesión de contratos de arrendamiento pueden darse diversas situaciones que es preciso destacar, y así podemos analizar las siguientes:
1.- Separación de alguno de los firmantes del arrendamiento en el uso del piso o local y permanencia de los restantes: En este caso, en base a lo dispuesto en los artículos 1255, 1137 segunda frase y 1138 en el inicio de su redacción, del Código Civil, es plenamente válido y eficaz el pacto entre arrendador y arrendatarios, en virtud del cual se atribuya a la relación arrendaticia respecto a varios arrendatarios el carácter de solidaria, en cuyo caso la separación de alguno o algunos del uso del piso o del local producirá la automática subrogación, en la posición de estos, por parte del o de los arrendatarios que continúen en la ocupación del local, sin que se produzca traspaso, o cesión alguna.
Ahora bien, en caso contrario, o en el que abandone uno de los inquilinos el inmueble y ocupa su lugar o habitación otro distinto sin que lo conozca el arrendatario, ello sería causa de resolución de contrato. Así, como señala la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21ª, Sentencia de 7 Jun. 2005, rec. 452/2002 cuando un contrato de arrendamiento urbano de vivienda o de local de negocio se concierta con varias personas físicas, como arrendatarios o inquilinos, debe entenderse que se cede el goce y el uso del local o del piso a todos los arrendatarios mancomunadamente (artículos 1.137 y 1.138 del Código Civil), generando entre ellos una comunidad, por pertenecerles el derecho arrendaticio pro indiviso y por partes iguales (artículos 392 y 393 párrafo segundo del Código Civil), de tal manera que, al separarse alguno o algunos del uso de la vivienda o del local continuando otro u otros en su ocupación, se produce un cambio o modificación subjetiva en la persona del arrendatario, pues los que se quedan adquieren la cuota abstracta que en el derecho arrendaticio corresponde a los que se han ido, lo que constituye una cesión o traspaso de parte de la vivienda o del local arrendado, y, de realizarse de modo distinto al autorizado en el art. 8 LAU origina la causa resolutoria del contrato de arrendamiento. (1)
2.- Si se ha producido una cesión sin consentimiento del arrendador y, aun así, el cesionario sigue pagando la renta directamente en la cuenta del arrendador ello no supone por sí mismo que se haya producido una novación subjetiva y una aceptación tácita del arrendador de que hay un nuevo arrendatario. Y ello debe ser así entendido, toda vez que hay una reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo en virtud de la cual «la novación, sea modificativa, sea extintiva, nunca se presume, ni puede inferirse de meras deducciones o conjeturas, debiendo constar de modo inequívoco la voluntad de novar» (sentencia de 28 May. 1996), que «la novación extintiva en cuanto verdadera y propia novación, debe configurarse solo con elementos fácticos claros, que acrediten la voluntad libre de las partes y de manera especial el consentimiento del acreedor, conforme determina el artículo 1.205 del Código Civil. Es verdad que, en nuestro sistema jurídico, (2) se viene advirtiendo tanto doctrinal como jurisprudencialmente, que el consentimiento no solo se presta mediante actos expresos, sino que cabe también descubrirlo en la conducta tácita del acreedor. Esta última precisión reclama, no obstante, que los actos de los que la prestación de tal consentimiento en forma tácita se infiera sean concluyentes e inequívocos» (sentencia de 25 Nov. 1996).
La teoría jurisprudencial de no presunción de la novación subjetiva exige que, tratándose de un contrato bilateral, ambas partes son acreedores y deudores y en consecuencia, el régimen de novación aplicable, no es otro que el del cambio de deudor, en el que es preciso el consentimiento inequívoco de la contraparte acreedora, sin que valgan conjeturas o deducciones, siendo imprescindible que conste con rotundidad el consentimiento a la intención de novar, cuestión que no es discutible, pues así lo impone el art. 1205 del Código Civil.
Con ello, si dejara de pagar el ocupante que lo hacía por el arrendatario real, el arrendador estaría legitimado para ejercitar la acción. Pero ¿contra quién?
Pues en el caso de que conozca los datos del ocupante real distinto del arrendatario primitivo no habría problemas porque se ejercitaría la acción civil de desahucio contra ambos. Hay que puntualizar que no haría falta ejercitar la acción del art. 27.2, c) LAU de cesión inconsentida, ya que no es acumulable a la de desahucio por falta de pago por aplicación del art. 438.3 LEC, sino que de conocerse la identidad de los ocupantes se haría constar la misma en la demanda a los solos efectos de que les afecte la sentencia que se dicte y el lanzamiento, ya que si han producido efecto los requerimientos previos al arrendatario ya conoceríamos su identidad y sería más positivo hacerlo constar para darles la oportunidad de comparecer, aunque sin que se les pueda a estos admitir la enervación de la acción de desahucio, ya que no se les reconoce la condición de arrendatarios, sino que al comunicarlo el arrendatario el traslado sería tan solo a los efectos de que les afectará la sentencia que se dicte y para darles la oportunidad de aportar en el juzgado, al modo y manera del art. 661.1 LEC, los títulos en que se justifique la ocupación.
El problema surge si no se conocen los datos del ocupante y si es preciso, por ello, demandarle para poder ejecutar la sentencia contra este para el caso de que pudiera haber algún extremo por el que el arrendador hubiera podido saber los datos de identidad del ocupante.
Aun así, aunque es difícil detectar la existencia de cesiones inconsentidas, salvo que el conserje lo advierta si conociere al primitivo arrendatario, es evidente que si el arrendador conoce que se ha producido la cesión no conozca los datos del arrendatario. Por ello sería posible la articulación de unas diligencias preliminares del art. 256 LEC por la que se requiriera al arrendatario para que identifique al ocupante no autorizado, aunque ello exigiría el planteamiento de una solicitud y un procedimiento judicial que podría retrasar más la aspiración del arrendador que no es otra que la de recuperar el inmueble. Por ello, se entiende que sería procedente requerir extrajudicialmente de alguna manera por la que quede constancia al arrendatario, a fin de que identifique al ocupante con la advertencia de que en el caso de no hacerlo no se podrá oponer indefensión.
Así, una vez verificado esto, el arrendador debe ejercitar la demanda frente al arrendatario original aunque se puede hacer constar en la demanda que se traslada a este que identifique, en su caso, a los ocupantes del inmueble no autorizados, a fin de que se les dé traslado de la demanda para que puedan comparecer a los solos efectos de que les afecte la sentencia que en su caso se dicte y sin reconocerles por ello cualidad alguna de arrendatarios, ya que la demanda lo es por desahucio por falta de pago, lo cual debe articularse por otrosí en la demanda.
En cualquier caso, de querer ejercitar tan solo la acción del art. 27.2, c) LAU de cesión inconsentida, la situación y medidas serían las ya expuestas, con las circunstancias citadas de que les afectará a los ocupantes la sentencia que se dicte al haberle dado al arrendatario opción de que les identifique sin haberlo hecho, o tras haberles comunicado a estos en la diligencia de comunicación inicial de la demanda que se identifiquen o aporten el título que les habilita sin haberlo llevado a efecto tampoco, por lo que llegado el caso de que en la diligencia de lanzamiento se opongan a ella alegando que no fueron demandados nominativamente no se suspenderá la diligencia de lanzamiento en ningún caso.
3.- Posibilidades del arrendador si desea ejercitar una demanda de desahucio por falta de pago y pudiere darse el caso de que el ocupante del inmueble es persona distinta del arrendatario.
En estos casos puede ocurrir que el arrendatario estuviera pagando las rentas que recibe, aunque él en mayor cantidad que el arrendador cual es el objeto de su negocio, y a su vez abonara la renta; no obstante, si él deja de cobrarlas hará lo mismo con el arrendador sin que le importe en absoluto si este ejercita la acción de desahucio por falta de pago, ya que llegado el caso de que el arrendador le requiera de pago como paso previo previsto en el art. 22.4.2º párrafo LEC podría entregar las llaves o contestar interesando la condonación de rentas previa entrega de las mismas, aun a sabiendas de que ello no es tan fácil por cuanto quien reside en el inmueble es persona distinta y que posiblemente no esté identificada por el arrendador. Esta reacción del arrendatario no le liberaría, como se ha expuesto, de las responsabilidades económicas derivadas del posible retraso en la recuperación judicial del inmueble si llegado el caso se comprueba que fue subarrendado sin consentimiento del arrendador, ya que esta cesión inconsentida determinaría que la mera entrega de llaves sería irrelevante al tener que haber dejado expedido el inmueble con la entrega de llaves, por lo que si los ocupantes siguen permaneciendo en el mismo le afectarán al arrendatario las rentas que sigan devengándose hasta la definitiva entrega de la posesión al arrendador.
Aun así, los problemas que aquí surgen son importantes, ya que si el arrendador recoge las llaves y pretende entrar en el inmueble se encontrará, o bien que la cerradura ha sido cambiada por los subarrendatarios sin consentimiento del arrendador, o bien que aunque no lo hubiere sido no puede en este caso recuperar la posesión sin más, ya que hay moradores en su interior y en cualquier caso debería acudir a la autoridad judicial. En realidad, en estos supuestos no se trata de la típica figura de los "okupas", ya que existe algún tipo de relación entre los ocupantes y el inmueble y el primitivo arrendatario aunque la no validez del arrendador le invalida para tener eficacia jurídica; no obstante lo cual, es preciso acudir a la vía judicial civil para destruirla y recuperar la posesión.
¿Qué hacer en estos casos cuando no se conoce la identidad de los ocupantes pero se tienen sospechas de que quien la ocupa no es el arrendatario?
En primer lugar, hay que manifestar que el mero pago de la renta por los ocupantes, ni aunque lo hubieren estado haciendo en la cuenta del arrendador por domiciliación bancaria les convierte en nuevos arrendatarios, ya que hemos señalado que debe haber una aceptación del arrendador a que la modificación subjetiva del contrato se produzca y ello no ha sido así, con lo que el verdadero arrendatario sigue siendo el primitivo.
En estos casos nos encontraríamos con dos causas de resolución del contrato de arrendamiento que serían la prevista en el art. 27.2, b) LAU ante la falta de pago de la renta y la de la letra c) de cesión o subarriendo inconsentido, aunque no sería preciso –ni posible porque no pueden acumularse ambas- ejercitarlas en estos casos de falta de pago, ya que el arrendador no tiene por qué conocer que el inmueble está ocupado por terceras personas, con lo que con ejercitar la acción de desahucio por falta de pago sería suficiente además de la que corresponde. El problema radica en qué ocurre con la identidad de los ocupantes a los que tendrá que afectar la decisión judicial que al efecto se adopte.
Pues bien, en estos casos se pueden seguir varias vías aunque es aconsejable seguir las siguientes:
a) En primer lugar, cabría presentar la demanda tan solo contra el primitivo arrendatario porque no es obligatorio conocer que el inmueble estaba cedido sin autorización del arrendador.
En estos casos el problema surgiría en la ejecución al ir a efectuar la diligencia de lanzamiento y se encuentre la comisión judicial a personas distintas de las previstas en la demanda y en la sentencia condenatoria, que, a buen seguro, se habría producido en rebeldía, dado que el arrendatario no habría comparecido.
Podría haber ocurrido, sin embargo, que cuando se hubiera acudido al inmueble a llevar a efecto la citación a la vista del verbal se hubiere localizado por la comisión judicial, o el procurador de haber interesado la comunicación por la vía del art. 152 LEC, a los subarrendatarios y que estos manifestaren que residen allí. En estos casos lo correcto sería que se hiciera constar en la diligencia de citación este extremo y dar traslado al actor para que amplíe la demanda contra los actuales ocupantes, o al menos contra los que se hubieren identificado, pero a los solos efectos de que les afecte la diligencia de lanzamiento. En estos casos, de no haberse identificado el o los ocupantes, el procurador o la comisión judicial les deberían comunicar,- y constar en la diligencia- que en cualquier caso se celebrará un juicio de desahucio y que se derivarán en la ejecución, caso de mantenerse en la no identificación, las medidas correspondientes al lanzamiento en su persona si en ese instante no aporta el título que les habilita para ocupar el inmueble, lo que será inviable por otro lado, pero se le cierran las vías para plantear luego la "indefensión"
El arrendador ha ejercitado su demanda contra quien celebró con él el contrato y sin que este le haya comunicado que hay terceros. Además, llegado el caso se ha intentado que los terceros ocupantes se identifiquen en el inmueble y de no hacerlo no podrían oponer indefensión. Por otro lado, no sería preciso acudir a localizar al arrendatario primitivo a otros domicilios distintos del propio inmueble arrendado, ya que el art. 155.3 párrafo 2º LEC señala que el inmueble arrendador será el domicilio a efectos de comunicación si no consta en el contrato otro domicilio distinto.
Aun así, siempre sería aconsejable que en la demanda se hiciera constar por otrosí que si el inmueble se encuentra ocupado por personas distintas del arrendatario que se les dé traslado de la demanda al objeto de que puedan comparecer e identificarse para aportar al actor, o en el juzgado, el título que les habilita para su ocupación y que en el caso de no hacerlo antes de la vista (o los diez días a que alude el art. 661.1 LEC) les pararía el perjuicio a que hubiere lugar con arreglo a derecho; es decir, el lanzamiento.
Con ello, de conocer la identidad de los ocupantes se amplía la demanda frente a ellos y se consigue la ejecución aun cuando no hubiere sido total la identificación y hubiere otras personas distintas de los identificados, ya que de haberse comunicado en la diligencia que se identificara por el citado a los ocupantes que alegan la existencia del título y no haberse hecho en su totalidad afectará la ejecución a los que allí se encontraren, pudiendo recuperar la posesión el arrendador y ejecutar el lanzamiento expulsando a los moradores sin título y cambiando la cerradura del inmueble, ya que se les dio oportunidad de comparecer e identificar a los ocupantes y no lo hicieron, con lo que de aparecer otros el día del lanzamiento no podrían alegar indefensión.
b) De todas maneras, es preciso señalar que la práctica conlleva que se desconozca la existencia de estos ocupantes, o incluso que de hacerlo tampoco se le pueden exigir al arrendador heroicidades si ha intentado identificar a los subarrendatarios y el arrendatario primitivo no lo ha hecho, ni estos tampoco en la diligencia de citación a la vista del verbal en el juicio de desahucio. Así, podría ocurrir que, en efecto, se desconociera la existencia e identidad de los ocupantes y que se plantearan problemas en la ejecución de sentencia. ¿Qué hacer?
En estos casos recordemos que si durante la tramitación del procedimiento conste la identidad de personas distintas del arrendatario en el inmueble podría aplicarse analógicamente el art. 661.1 LEC para que estos presenten en los diez días antes citados los títulos que le habilitan para la ocupación antes de la vista. De no hacerlo se celebraría el juicio contra el arrendatario que lo sería en su ausencia posiblemente. Con carácter previo ya se le habría hecho la advertencia prevista en el art. 440.1. 2º párrafo LEC de que de no comparecer se aplicará lo previsto en el art. 442.2 LEC de continuar el juicio en rebeldía con el lanzamiento en la fecha indicada en la citación, y si esta no pudo llevarse a cabo por no haber localizado al arrendatario en el inmueble arrendador mediante la citación edictal, aunque puede que esta se hubiera hecho en la persona de los ocupantes que hubieren podido silenciar al momento de la citación que los realmente residentes en el inmueble eran ellos y no el arrendatario a quien se pretendía citar allí. En cualquier caso, a tenor del art. 161.3 LEC la citación se habría hecho con quien allí estuviere con el traslado de que se lo haga llegar al arrendatario que consta en el contrato, sin ser necesario que se conozca que son subarrendatarios. No obstante, hemos indicado que como estos hechos se repiten con cierta habitualidad no estaría de más que de sospecharse esta circunstancia se hiciera constar en la demanda por otrosí, como hemos indicado, que de haber en el inmueble al momento de la citación personas distintas del arrendatario en calidad de subarrendatarios se identifiquen al objeto de que puedan oponerse con el perjuicio que les pararía en derecho en la ejecución en el caso de no hacerlo.
En cualquier caso, suscitamos por último un problema que suele plantearse en la ejecución de sentencias cuando se ejecuta el lanzamiento en el plazo de un mes antes de la vista que ya se dio en la citación para la vista al demandado por la vía del art. 440.3, 2º párrafo LEC,- que lo es el arrendatario no ocupante- en el supuesto de que al momento de llevarse a cabo la ejecución se encontraren personas distintas del arrendatario que lo alegaren y surge el problema de si podría aplicarse lo dispuesto en el art. 704.2 LEC en el sentido de que se les traslade la obligación de presentar en el plazo de diez días ante el órgano judicial los títulos que le habilitan a la posesión.
Sin embargo, entendemos que este criterio de aplicación del art. 704.2 LEC que puede ser defendible desde el punto de vista de evitar la indefensión no tiene sentido en los supuestos de desahucio por falta de pago o de cesión inconsentida, ya que si actuamos conforme se ha indicado con anterioridad notemos que en el primer requerimiento de pago al arrendatario ya se le hizo la advertencia de que si el inmueble estuviera ocupado por personas distintas que las identifique al objeto de darles traslado de la demanda a ampliar, y si se ha verificado en la citación para la vista ocurre exactamente lo mismo, ya que dejaron pasar la oportunidad de alegar ante el órgano judicial lo que estimaren. Aun así, entendemos que en los juicios de desahucio no es aplicable la vía del art. 704.2 LEC ya que tiene sus propias especialidades, como el plazo de un mes antes de la vista para el lanzamiento y sin que se puedan aplicar plazos de moratoria o los denominados "de humanidad" por cuanto el art. 440.3 LEC ya lo fija de forma específica, pudiendo aplicarse el art. 704.2 LEC para otros supuestos de entrega de inmuebles en la ejecutoria pero distintos de los propiamente afectados en el art. 440.3 LE de desahucio en cualquiera de sus modalidades, ya que el párrafo 2º se refiere a "en todos los casos de desahucio".
En este caso el lanzamiento se llevará a efecto en el día señalado y sin que los ocupantes puedan alegar indefensión o pedir la aplicación de que puedan aportar los títulos que les habilitan para la posesión, ya que se trata de un desahucio por falta de pago con el arrendatario firmante del contrato. Lo único que podría ocurrir es que alegaran los ocupantes que los reales arrendatarios son ellos ante lo que se les podría requerir en el acto que aportaran el título que les habilita para ello. De no hacerlo seguiría adelante la diligencia de ejecución y de llevarlo a cabo entendemos que podría suspenderse la diligencia de lanzamiento al objeto de que el juez resolviera sobre este extremo una vez analizado el documento entregado en la diligencia, aunque consideramos que deben evitarse situaciones de fraude de ley que permitan suspensión de estas diligencias, ya que en caso contrario podría recurrirse a estrategias de este tipo para seguir retrasando las de lanzamiento y la recuperación de la posesión, cuando son conocidos los problemas que existen de señalamientos por la sobrecargada agenda de nuestros servicios comunes de ejecución en este tipo de medidas, derivado del exceso de trabajo que ha provocado la crisis económica, por lo que la suspensión de la diligencia de lanzamiento solo se llevará a cabo en casos dudosos en los que pueda comprobarse la apariencia de veracidad del título que exhibe el ocupante del inmueble en el mismo acto.
Notas
1.- Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4ª, Sentencia de 10 Junio 2009, rec. 566/2008: "Cualquier abandono por un coarrendatario, con permanencia de los demás, no es novación sino cesión inconsentida, salvo que se cumplan las exigencias legales, facultando en caso contrario a la arrendadora a resolver el contrato y reclamar todas las rentas vencidas más las que se devenguen hasta la restitución posesoria."
2.- Audiencia Provincial de Cáceres, Sección 1ª, Sentencia de 5 Jul. 2002, rec. 185/2002.
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