Conócenos

PROPIEDAD HORIZONTAL

Perspectivas de aplicación del Real Decreto Ley 5/2012, de 5 de marzo de mediación civil en la propiedad horizontal

Por D. Vicente Magro Servet

Presidente de la Audiencia Provincial de Alicante y Doctor en Derecho.

  • Imprimir

INDICE

1.- Introducción.

2.- La voluntariedad en la utilización de la mediación civil en la propiedad horizontal.

3.- El mediador en la propiedad horizontal.

a) El profesional mediador individual.

b) Incorporación de las instituciones de mediación

c) Régimen legal del mediador.

d) La garantía de la responsabilidad del mediador en la propiedad horizontal.

e) El coste de la mediación.

f) ¿A quien selecciono como mediador?

g) Líneas generales del procedimiento.

1.- Introducción.

En el BOE de fecha 6 de Marzo de 2012 se acaba de publicar el Real Decreto-Ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles que viene a suponer una transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008 por la que la propia Unión Europea ha reconocido que el Derecho de acceso a la justicia no sólo abarca el acceso a la vía judicial, sino también a los métodos extrajudiciales de resolución de litigios. Y conste que esta adaptación de la Directiva citada se viene a hacer, una vez más, saltándonos los plazos máximos para hacer este proceso y que vencían el pasado mes de Mayo de 2011. Pero, sea como fuere, lo cierto y verdad es que es de alabar que, por fin, se empiece a aplicar en nuestro país normativa específica en metodología de solución de conflictos alternativa a la vía judicial. Una técnica necesaria y conveniente, sobre todo en un momento en el que la sobrecarga de trabajo que soportan los órganos judiciales es abrumadora y se hace preciso recurrir a nuevas vías que resuelvan los conflictos que tienen los particulares distintas de la propiamente judicial.

En este entorno, aparece como llovido del cielo el Real Decreto Ley 5/2012, de 5 de Marzo sobre mediación civil y mercantil y al que hay que darle varias vueltas para valorar cómo puede tener incidencia en el ámbito de la Propiedad Horizontal y cómo puede afectar a los abogados y administradores de fincas colegiados que trabajan habitualmente con la conflictividad que generan las comunidades de vecinos. Porque indudablemente nos encontramos ante una regulación que se ha preferido que adopte la forma del Real Decreto Ley frente al antiguo Proyecto de Ley sobre mediación civil que se publicó en el Boletín Oficial de las Cortes generales en fecha 29 de Abril de 2011, pero que no pudo ver la luz de su aprobación por la disolución anticipada del Parlamento por la convocatoria de las elecciones generales. Aunque en realidad, la filosofía de la que parte el Real Decreto ley es la misma y su articulado muy parecido, con algunos retoques, pero con distinta forma normativa. Aunque, desde luego, formalmente mucho más expeditiva la actual con su aprobación.

Pues bien, la cuestión sobre el grado de afectación de este Real Decreto Ley a la propiedad horizontal, y por ende a todos los profesionales que en ella trabajan, es importante para valorar, por un lado, cómo recurrir a la mediación y cómo estos profesionales, sobre todo los administradores de fincas colegiados, pueden intervenir directamente en el proceso de mediación como mediadores, pero no solo ellos, sino la creación de instituciones de mediación que podrían canalizarse por los colegios territoriales de administradores de fincas.

2.- La voluntariedad en la utilización de la mediación civil en la propiedad horizontal.

La primera cuestión a la que nos enfrentamos es que la mediación es voluntaria, esto es, que deben las partes aceptar someterse voluntariamente a ella, ya que en caso contrario si una no lo acepta es el recurso a la vía judicial el adecuado. Y ello, mientras que en el Proyecto de Ley del pasado año se incluía el recurso a la mediación de forma obligatoria antes de acudir a la vía judicial en reclamaciones de cantidad inferiores a 6.000 euros, aspecto que no prosperó en la actualidad en el Real Decreto Ley 5/2012 al suprimirse radicalmente la obligatoriedad en su utilización y ser estrictamente voluntaria. Así, frente al texto del Proyecto de Ley que caducó en el que se contemplaba que podía ser obligatoria cuando lo prevea la legislación procesal, en este texto se opta en el art. 6 por la estricta voluntariedad, lo que desde nuestro punto de vista constituye un error, por cuanto se debía haber apostado por el modelo de la preceptividad en algunos aspectos, como puede ser el de la Propiedad Horizontal, ya que la mera voluntariedad restringe el uso de la misma al no estar muchas veces las partes en condiciones de acudir a la mediación. Además, que la mediación es estrictamente voluntaria lo destaca el apartado 3º del art. 6 que puntualiza que "Nadie está obligado a mantenerse en el procedimiento de mediación ni a concluir un acuerdo."

Ciertamente, de haber prosperado la propuesta del primitivo Proyecto de ley todas las reclamaciones por morosidad hubieran derivado con carácter previo a la mediación de forma preceptiva y previa a su judicialización. Y aunque no pueda asegurarse en modo alguno que con la mediación se resolviera el grave problema de la morosidad, sí que existirían casos en los que se obtendría ya el título ejecutivo directo para acudir al proceso de ejecución al plantearse ante el mediador, que puede ser un administrador de fincas o abogado, todas las cuestiones de alegación tanto por la comunidad de propietarios como por el moroso. Aun así, hoy en día en muchos casos son razones de imposibilidad económica de pagar por la crisis las que abocan a los propietarios al impago, pero quedaría perfilado con carácter previo toda la fase de alegaciones y resolución por un profesional mediador para la ejecución judicial directa en caso de incumplimiento voluntario de la parte que ha reconocido la razón de quien reclamaba el cumplimiento de una obligación.

En cualquier caso, la remisión a la mediación de la resolución del conflicto depende ahora mismo de la capacidad y decisión de las partes a llevarlo a cabo, cuando ellos mismos no han sido capaces de encontrar una solución consensuada, al precisar la ayuda de un profesional, que en este caso lo serían los anteriormente referidos.

Además, también se puede recurrir a la mediación cuando exista un pacto expreso de sometimiento a la misma. Así, en el apartado 2º del art. 6 se contempla la situación de que "cuando exista un pacto por escrito que exprese el compromiso de someter a mediación las controversias surgidas o que puedan surgir, se deberá intentar el procedimiento pactado de buena fe, antes de acudir a la jurisdicción o a otra solución extrajudicial. Dicha cláusula surtirá estos efectos incluso cuando la controversia verse sobre la validez o existencia del contrato en el que conste." Es decir, que como excepción a la no obligatoriedad de acudir a esta se prevé para cuando se haya pactado por escrito, aunque tan solo al proceso de sometimiento al mediador y estar a las resultas de su informe al respecto o intento de solución amistosa del conflicto.

En esta modalidad se podría entender que las comunidades de propietarios podrían adoptar el acuerdo de modificación estatutaria e incluir en ellos que las cuestiones dimanantes de la propiedad horizontal que surjan en la comunidad se sometieran con carácter preceptivo a la vía de la mediación; no obstante, al suponer una modificación estatutaria requeriría de la preceptiva unanimidad y en este caso siempre sabemos las dificultades de sacar adelante este tipo de acuerdos. Pero, en cualquier caso, entendemos que debería realizarse por los administradores de fincas un esfuerzo en las juntas de propietarios para tratar de explicar las ventajas que para la comunidad de propietarios puede tener el hecho de resolver los conflictos que puedan surgir en esta por un mediador profesional como fase previa a la que actualmente existe de que de forma obligatoria tenga que recurrirse a la vía judicial para solventar todos los problemas que existan en la comunidad.

Cierto es que la voluntariedad en la derivación a la mediación pone dificultades a la potenciación de esta figura, pero también lo es que debe procederse ahora a explicar a la ciudadanía con detalle que la mediación en conflictos civiles va a permitir que la controversia se resuelva de una manera ágil y profesional al contar en esta materia con mediadores que ejercerán su función de forma eficaz.

3.- El mediador en la propiedad horizontal.

a) El profesional mediador individual.

Hay que darse cuenta que mediador podrá ser cualquier profesional en la materia sobre la que ya está ejerciendo una actividad y en la que tiene experiencia contrastada a la hora de tener capacidad para resolver los conflictos, lo que en el campo de la propiedad horizontal gira, sobre todo, alrededor de los administradores de fincas colegiados y también sobre los abogados expertos en propiedad horizontal. Sobre los mediadores y los requisitos para serlo, el Proyecto de ley de la anterior legislatura recogía como requisitos de los mediadores los siguientes: Todas aquellas personas que (i) se hallen en el pleno disfrute de sus derechos civiles, (ii) carezcan de antecedentes penales por delito doloso, (iii) estén en posesión de un título oficial universitario o de educación profesional superior, (iv) tengan suscrito un seguro de responsabilidad civil o garantía equivalente, y (v) figuren inscritos en el Registro de mediadores y de instituciones de mediación.

Sin embargo, en la actual regulación dada por el Real decreto Ley 5/2012 se suprime la mención a la exigencia de disponer de título oficial universitario o de educación profesional superior y se apuesta más por la formación. Es decir, no se exige tanto la existencia de unos conocimientos objetivados, sino la formación que se precise para la función que se vaya a ejercer, aunque no entendemos las razones por las que no se ha mantenido la mención a la titulación al suponer un elemento adicional de cualificación que viene a reforzar las garantías de que la persona que va a ejercer la labor de mediación está verdaderamente capacitado para ello, con independencia de que más tarde siga los cursos de formación que se estipulen.

b) Incorporación de las instituciones de mediación.

Además de la existencia de los mediadores individuales, el método por el que se canaliza la mediación es la creación de unas instituciones de mediación que en el art. 5 recoge que tienen la consideración de instituciones de mediación las entidades públicas o privadas y las corporaciones de derecho público que tengan entre sus fines el impulso de la mediación, facilitando el acceso y administración de la misma, incluida la designación de mediadores. Es decir, se trata de configurar unas instituciones ad hoc sobre las que gire el proceso de implementación de la figura de la mediación. Pero no es obligatorio que los mediadores pertenezcan a estas, ya que a lo largo del Real Decreto se recurre a la expresión "mediador, o en su caso institución de mediación", es decir, de modo alternativo, aunque indudablemente lo propio sería pertenecer a las instituciones de mediación que vayan implementándose en el país respecto de las distintas materias, y entre ellas la de Propiedad Horizontal, que podría abarcar también la de arrendamientos urbanos. En este sentido, los colegios profesionales podrían tomar partido en este tema, a fin de analizar las amplias posibilidades de acceder a la fórmula de institutos de mediación para poder asumir el control de la derivación de los mediadores en los casos en los que se reclame su intervención.

Además, el proyecto de ley que caducó ya preveía también la existencia de instituciones de mediación (p.ej. Cámaras de Comercio, Colegios Profesionales, etc.), lo que, como apuntamos, va a dar mucho juego a todos los colegios profesionales al permitirse que entre las instituciones de mediación estén los colegios profesionales que en la actualidad fueron duramente castigados por la Ley Omnibus, pero que con esta y otras actividades pueden "reinventarse" mostrando nuevas ofertas a la sociedad, como esta de participar activamente en la labor de mediación según la materia de la que se trate.

De todos modos, hay que irse hasta la Disposición final quinta de este Real Decreto para comprobar las medidas de desarrollo que irán acompañando a esta disposición legal, ya que bajo la rúbrica de Desarrollo reglamentario del control del cumplimiento de los requisitos de la mediación exigidos en el real decreto-ley se deriva al "Gobierno para prever reglamentariamente los instrumentos que se consideren necesarios para la verificación del cumplimiento de los requisitos exigidos en este real decreto-ley a los mediadores y a las instituciones de mediación, así como de su publicidad." Con ello, las instituciones de mediación se acomodarán en breve a estos requisitos para que puedan ser llamadas por los particulares para intervenir en el proceso de mediación.

Por último, y para constancia de quien o quienes constan como mediadores o instituciones de mediación, en esta misma DF 5ª se añade que "Estos instrumentos podrán incluir la creación de un Registro de Mediadores y de Instituciones de Mediación, dependiente del Ministerio de Justicia y coordinado con los Registros de mediación de las Comunidades Autónomas, y en el que en atención al incumplimiento de los requisitos previstos en este Real Decreto-ley se podrá dar de baja a un mediador."

De esta manera, existirá un vehículo formal registral por el que conocer quienes son mediadores y a quienes, por ello, se puede recurrir para elegirlos en el procedimiento de mediación.

c) Régimen legal del mediador.

En los arts. 11 a 15 del Real Decreto ley 5/2012 se configura el régimen legal del mediador como eje central subjetivo del sistema. Y lo hace con un carácter muy amplio aunque circunscrito a los siguientes aspectos esenciales:

1. Que el mediador se halle en pleno ejercicio de sus derechos civiles, siempre que no se lo impida la legislación a la que puedan estar sometidos en el ejercicio de su profesión. En el proyecto se añadía, como ya hemos señalado, la exigencia de que estuvieran en posesión de título oficial universitario o de educación profesional superior, lo que en el texto actual se ha suprimido.

2. Sin embargo, aunque no se exija esa acreditación de la titulación sí que en el art. 11.2 se admite que el mediador deberá contar con formación específica para ejercer la mediación, que se adquirirá mediante la realización de uno o varios cursos específicos impartidos por instituciones debidamente acreditadas. Esta formación específica proporcionará a los mediadores los necesarios conocimientos jurídicos, psicológicos, de técnicas de comunicación, de resolución de conflictos y negociación, así como de ética de la mediación, a nivel tanto teórico como práctico. Sin embargo, volvemos a rebajar el listón de las exigencias de la cualificación profesional que ya puso en marcha la Ley ómnibus al insistir en unos cursos formativos habilitantes para ser mediador, cuando lo mejor y más eficaz hubiera sido partir de una base real y segura como sería la existencia en primer lugar de la pertenencia al colegio profesional en el que ejercen los profesionales que están debidamente cualificados en la materia, como en este caso serían los administradores de fincas colegiados, lo que ya de por sí te garantiza unos mínimos de los que partir, para desde ahí exigir como requisitos complementarios la debida formación continuada que ya imparten los propios colegios, aunque en este caso más que formación sobre aspectos técnicos de la propiedad horizontal, y junto a ella también, se incidiría en las particularidades del procedimiento de mediación. No obstante, la pregunta que surge es la relativa a cómo se implantarán estos programas,. Y para ello en la DF 5ª del Real Decreto Ley se añade que "El Gobierno, a iniciativa del Ministerio de Justicia, podrá determinar la duración y contenido mínimo del curso o cursos que con carácter previo habrán de realizar los mediadores para adquirir la formación necesaria para el desempeño de la mediación, así como la formación continua que deben recibir", lo que quiere decir que se fijarán normas mínimas que deben cumplir los mediadores, por lo que si los colegios profesionales quieren intervenir como instituciones de mediación deberán realizar sus colegiados cursos de mediación en las materias propias para las que según su cualificación y preparación se les pueden reclamar sus servicios, que en este caso serían propiedad horizontal en sus diversas acepciones, no solo aspectos de la LPH, sino también laborales, de naturaleza tributaria o de aspectos técnicos de las comunidades. Y no solamente unos cursos habilitantes, sino que la DF 5ª hace mención a la formación continua, lo que quiere decir que se enmarca esta actividad formativa como requisito sine qua non para mantenerse en los listados que los colegios profesionales podrían elaborar y a los que solo pertenecerían los que realizaran los cursos de formación debidamente homologados.

d) La garantía de la responsabilidad del mediador en la propiedad horizontal.

Que se introduzca la posibilidad de recurrir a la mediación en la propiedad horizontal y en el resto de materias civiles y/o mercantiles debe venir acompañado de unas exigencias que avalen que los mediadores o la institución encargada de seleccionarlos tenga cubiertas sus responsabilidades de que la actividad va a ser realizada con la debida profesionalidad y que, en segundo lugar, para el caso de que se deriven daños y perjuicios exista una cobertura asegurativa. Para ello se requiere que conste un seguro de Responsabilidad civil, ya que el mediador en la propiedad horizontal, como los administradores concursales en el concurso o los administradores judiciales, es o puede ser responsable de causar daños y perjuicios a las partes de un proceso de mediación, por lo que se exige en el apartado 3º del art. 11 que el mediador deberá suscribir un seguro o garantía equivalente que cubra la responsabilidad civil derivada de su actuación en los conflictos en que intervenga. También en la DF 5ª de este RD Ley se añade que Reglamentariamente se podrá desarrollar el alcance de la obligación de aseguramiento de la responsabilidad civil de los mediadores.

Además, recordemos que las instituciones de mediación que actúen serían responsables de la intervención del mediador por ellas designado en defecto de la del autor directo como establece el art. 5.1 del Real Decreto Ley.

e) El coste de la mediación.

Importante caballo de batalla es el relativo a analizar por los particulares si acudir a estos métodos alternativos a la judicialización del conflicto les va a salir más caro. Pues bien, en el art. 15 se desarrolla el coste del proceso para configurar varias reglas de principio:

1.- División entre las partes del coste. El coste de la mediación, haya concluido o no con el resultado de un acuerdo, se dividirá por igual entre las partes, salvo pacto en contrario. Y ello con independencia del resultado final, ya que en principio en un proceso de mediación no hay vencedores ni vencidos.

2.- Provisión de fondos. Al igual que en el art. 342.3 LEC para la provisión de fondos que puede solicitar el perito se contempla en el apartado 2º del art. 15 que tanto los mediadores como la institución de mediación podrán exigir a las partes la provisión de fondos que estimen necesaria para atender el coste de la mediación. Y si las partes o alguna de ellas no realizaran en plazo la provisión de fondos solicitada, el mediador o la institución podrán dar por concluida la mediación. No obstante, si alguna de las partes no hubiere realizado su provisión, el mediador o la institución antes de acordar la conclusión, lo comunicará a las demás partes, por si tuvieren interés en suplirla dentro del plazo que hubiera sido fijado. Se trata de que el mediador se asegure la percepción de las cantidades precisas como resultado de su actuación profesional destacándose que ambas deben depositarle su parte para que tenga efecto el inicio de la actividad mediadora y si alguna no lo hace que lo haga la otra si le interesa que se llegue a buen puerto en el proceso de mediación, lo que puede ocurrir en los casos en los que al tratarse de una mediación voluntaria una de las partes no quiera abonar esta provisión de fondos y pueda frustrar el proceso de mediación.

También lleva coste la elevación a escritura pública del acuerdo de mediación para que en el caso de que la parte obligada no lo cumpla se pueda instar la ejecución ante el juez de primera instancia del lugar donde se adopta el acuerdo, y así, la Disposición adicional tercera del Real Decreto ley que lleva por rúbrica Escrituras públicas de formalización de acuerdos de mediación recoge que Para el cálculo de los honorarios notariales de la escritura pública de formalización de los acuerdos de mediación se aplicarán los aranceles correspondientes a los «Documentos sin cuantía» previstos en el número 1 del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el arancel de los notarios.

f) ¿A quien selecciono como mediador?

Es obvio que las personas o instituciones que actúen en estos procedimientos deberán darse a conocer en su actividad de mediación a fin de que los particulares que quieran recurrir a ellos puedan proponerles que intervengan. Nótese que en el apartado 2º del art. 16 se especifica que:

"2. La solicitud se formulará ante las instituciones de mediación o ante el mediador propuesto por una de las partes a las demás o ya designado por ellas."

Esto quiere decir que en el caso de recurrir a las instituciones de mediación, que podrían articularse desde los colegios profesionales, la elección del profesional que actuaría como mediador podría hacerse por el propio colegio en virtud de un turno de reparto que se articulara al efecto, pero también las partes pueden recurrir a la designación del mediador. La cuestión es que las partes no podrían acceder al Registro de mediadores que se debe crear al efecto, ya que este tiene una constancia interna de la relación de personas. Y así la Disposición Final 5ª del Real Decreto Ley prevé la creación por el Gobierno de un Registro de Mediadores y de Instituciones de Mediación, dependiente del Ministerio de Justicia y coordinado con los Registros de mediación de las Comunidades Autónomas, y en el que en atención al incumplimiento de los requisitos previstos en este real decreto-ley se podrá dar de baja a un mediador. Pero entendemos que se trata de un Registro al que no se puede acceder por los particulares para conocer la lista de mediadores, por lo que el cauce para ello serían las instituciones de mediación que reúnen los listados de mediadores, o bien la publicidad de los propios mediadores. Recordemos que el propio Gobierno estará obligado a llevar a cabo una campaña de publicidad institucional de esta institución de la mediación, en tanto en cuanto la Disposición adicional segunda del Real Decreto Ley que lleva por rúbrica Impulso a la mediación apunta que: 1. Las Administraciones Públicas competentes para la provisión de medios materiales al servicio de la Administración de Justicia proveerán la puesta a disposición de los órganos jurisdiccionales y del público de información sobre la mediación como alternativa al proceso judicial. 2. Las Administraciones Públicas competentes procurarán incluir la mediación dentro del asesoramiento y orientación gratuitos previos al proceso, previsto en el artículo 6 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, en la medida que permita reducir tanto la litigiosidad como sus costes.

g) Líneas generales del procedimiento.

Partiendo de la voluntariedad que preside el uso de la mediación el inicio del proceso se verifica por solicitud de ambas partes, que en este caso podrían ser la comunidad de propietarios y el comunero afectado, en cuyo caso se trataría de un escrito dirigido al instituto de mediación para proceder a un mediador, lo que llevaría como consecuencia, por ejemplo, la designación de un administrador de fincas colegiado que asumiría este nuevo papel profesional. Si existiera un pacto, por ejemplo, reflejo en estatutos, del envío a la mediación de los conflictos en la comunidad se iniciaría por una de las partes y sería preceptiva para la otra parte el sometimiento ya que no se podría acudir a la vía judicial al impedirlo el art. 39 LEC por existir pacto expreso de sometimiento del conflicto a mediación. También podría existir el conflicto entre dos comuneros, en cuyo caso ambos podrían solicitar la designación del mediador.

Se enmarcan en el trámite unas sesiones informativas con carácter previo que explican el objetivo y en la misma una sesión constitutiva para identificación de partes y objeto y más tarde de las que sean precisas hasta llegar a un acuerdo aunque este no es obligatorio porque puede concluir sin él, aunque el art. 20 insiste en que el procedimiento sea lo más ágil posible y que incluso las partes (comunidad y comunero) puedan fijar al inicio del procedimiento la duración máxima de este. Finalizado se alcanza, en su caso, un acuerdo de mediación que se aconseja se eleve a escritura pública al objeto de dotarle de fuerza ejecutiva para instar su ejecución en caso de no cumplimiento voluntario transcurridos veinte días desde la fecha del acuerdo, o por lo menos del inicio de la ejecución de lo resuelto. Se dota en la reforma de la LEC que se incluye en este Real Decreto ley el carácter de título ejecutivo del acuerdo de mediación elevado a escritura pública en el art. 517.2.2º LEC. Y es importante señalar que incluso los jueces pueden, cuando un asunto en materia de propiedad horizontal se ha judicializado, comunicar a las partes al inicio de la celebración de la audiencia previa que podría, si así lo solicitan ambas, que se inicie el procedimiento de mediación, quedando en suspenso el judicial hasta tanto concluya el de mediación.

En consecuencia, existen buenas perspectivas de que esta vía pueda tratar los problemas que se derivan en las comunidades de propietarios, pero falta ver la forma en la que se publicitan las ventajas de la mediación, trasladar a la ciudadanía que utilice este recurso como método ágil y flexible de resolver un conflicto de intereses entre particulares y que se lleven a cabo las normas por las que se regule el estatuto del mediador para que los administradores de fincas colegiados, sobre todo, y los letrados expertos en PH que así quieran formar parte de esta actividad puedan conformar el cuadro de mediadores que intervengan, recordando el importante papel de los colegios profesionales en la selección de los cuadros de mediadores que resuelvan estos conflictos.


Este artículo ha sido publicado en el "Boletín de Propiedad Horizontal", el 1 de abril de 2012.

Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

Widgets Magazine
feedburner

Suscríbase a nuestros contenidos

Atención al cliente: De lunes a viernes de 8:30 a 20:00 horas ininterrumpidamente. Tel 91 210 80 00 - 902 44 33 55 Fax. 915 78 16 17