El artículo 227.1 CP -EDL 1995/16398 castiga como delito el impago de cualquier tipo de prestación económica establecida por resolución judicial firme en procesos de separación matrimonial, divorcio, nulidad, filiación o alimentos en favor de los hijos, bien directamente o a través de la aprobación del oportuno convenido regulador. Sin embargo, el Código Penal exige que se trate de una prestación “en favor del cónyuge o de los hijos”, por lo que quedan excluidas las prestaciones que tengan una finalidad distinta.
La tipificación del Código Penal nos remite necesariamente al Código Civil. En los procesos de nulidad separación y divorcio se establece expresamente que en los autos de medidas provisionales y en la sentencia se determinará “la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos” (art. 93, párrafo 1º) y habrá de establecerse una pensión compensatoria en favor del cónyuge al que la separación o el divorcio le produzca una situación de desequilibrio (art. 97). Este tipo de pronunciamientos también es propio de los Convenios Reguladores que deban ser aprobados judicialmente (art. 90). En los procesos de filiación se atribuye al juez la potestad de establecer medidas de protección, singularmente alimentos (art. 128), y en el ámbito de las relaciones paterno-filiales existe la posibilidad de adopción de las medidas convenientes para asegurar la prestación de alimentos y proveer a las futuras necesidades del hijo (art. 158.1).
No cabe duda que la pensión alimenticia en favor de los hijos o la pensión compensatoria en favor del cónyuge son prestaciones inequívocamente incluidas en el tipo del artículo 227.1 CP. Sin embargo, hay otras prestaciones cuya finalidad es objeto de discusión (gastos de hipoteca, gastos extraordinarios, pago de gastos de segundas viviendas, prestaciones derivadas de la liquidación del régimen económico, etc.)
La prestación más paradigmática y que más decisiones judiciales ha suscitado es la relativa al pago de la hipoteca sobre la vivienda familiar.
Sobre esta cuestión hay pronunciamientos judiciales discrepantes. Por citar algunos, la SAP de Cádiz (sec.8ª, de 16 de noviembre) afirmó que “aunque el tipo penal no concreta las prestaciones económicas cuyo incumplimiento genera, no resulta posible sostener la tesis de que cualquier deuda entre cónyuges es susceptible de conformar el delito, ya que el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de Diciembre de 1966 dispone que nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual, precepto que proscribe la prisión por deudas”. La SAP de Valladolid (sec.4ª, de 1 de septiembre de 2003), afirma que “el deber de los padres de procurar habitación a sus hijos, como un elemento más del deber de alimentos, no significa que necesariamente tengan la obligación de adquirir una vivienda en propiedad, pues ese deber y esa necesidad también pueden quedar cubiertos con las pensiones que se señalen, a fin de que con ello pueda quedar debidamente atendida la necesidad de la habitación, por ejemplo, alquilando un piso. Desde esta posición doctrinal se sostiene, en fin, que el artículo 227.1 CP no sanciona el impago de una simple obligación civil sino a quien deja desamparada a su familia y abandona los deberes derivados del matrimonio y de la paternidad.
En sentido contrario se pronuncia la SAP de Madrid (sec.6ª, número 187/2017, de 23 de marzo -EDJ 2017/68279-) en la que se afirma, en relación con el impago de la mitad de la cuota de amortización de una hipoteca que grava el domicilio familiar, que “el establecimiento de tal obligación en la resolución judicial obedeció al fin de garantizar el adecuado alojamiento del hijo común, ya que tal medida se solicitó de mutuo acuerdo, renunciando la cónyuge a la reclamación de pensión compensatoria de tal forma, que la prestación económica se acordó en interés del hijo y en el contexto del acuerdo económico alcanzado entre los cónyuges, y por lo tanto no se trata de un mero incumplimiento de la obligación civil de levantamiento de las cargas del matrimonio”. En la misma dirección la SAP Madrid 792/2015 (sec.17ª, de 30 de octubre) -EDJ 2015/271093 sostiene que “la configuración del tipo penal delimita la conducta de dejar de pagar cualquier tipo de prestación económica y, por lo tanto, no solamente el impago de la pensión alimenticia a favor de sus hijas, sino también de cualquier otro tipo de obligación o prestación económica establecida en resolución judicial en supuestos de separación legal, divorcio, por lo que en tal concepto de prestaciones económicas deben incluirse los gastos de hipoteca y empleada de hogar”. Las SSAP Madrid (sec. 30ª, 820/2016, de 28 de noviembre -EDJ 2016/242029 y sec.23ª, 31/2016, de 19 de enero -EDJ 2016/8973-), consideran esta obligación prestación en favor del cónyuge y de los hijos porque ninguna de las partes se opuso a este pronunciamiento y no se cuestionó de oficio.
Entrando en este interesante debate, considero que la disposición judicial por la que se establece una concreta distribución del pago de la hipoteca que pesa sobre la vivienda familiar debe entenderse, por regla general, como una “prestación en favor de los hijos y/o del cónyuge beneficiario del uso de la vivienda” a los efectos del artículo 227.1 CP -EDL 1995/16398-, pero con matices y excepciones.
Los argumentos para sostener esta posición son los siguientes: a) El artículo 227.1 CP -EDL 1995/16398 no limita la protección a la prestación de alimentos sino a toda prestación establecida en favor de los hijos y del cónyuge; b) Las distintas disposiciones económicas de las resoluciones recaídas en procesos matrimoniales suelen partir de un equilibrio entre las distintas prestaciones, de forma que las cuantías de cada partida se fijan por relación de unas con otras, en función de la capacidad económica de los cónyuges, por lo que el impago de una de ellas incide en ese equilibrio y, por ende, en la situación económica del cónyuge que no deja de pagar su prestación o de los hijos; c) En el caso de la hipoteca sobre la vivienda familiar, su pago satisface las necesidades de alimentos dado la prestación alimenticia comprende los gastos de habitación (art. 142 CC -EDL 1889/1-), debiéndose añadir que, por lo general, la concreta pensión de alimentos habrá sido fijada descontando el valor del pago de la hipoteca porque, en otro caso, la pensión de alimentos debería comprender el gasto de vivienda; d) A mayor abundamiento no ofrece duda que la fijación de una distribución en el pago de la hipoteca entre los cónyuges conlleva una garantía de permanencia en la vivienda familiar que, por lo general, supone un claro beneficio para los hijos y para el cónyuge que permanece con ellos, al mantener inalterado su régimen de vida pese al proceso judicial; e) No obstante lo anterior, estimo que no son típicos aquellos casos en que la distribución del gasto hipotecario se refiera a matrimonios o parejas sin hijos comunes y en los que la distribución del gasto no responda a una situación de necesidad del otro cónyuge.
Al margen de los gastos relativos a los préstamos hipotecarios existen otras prestaciones que también pueden dar lugar a la aplicación del artículo 227 CP. Me refiero al pago de gastos ordinarios o extraordinarios, sean periódicos o no (art. 227.2 CP-EDL 1995/16398-) sobre educación, vestido, alimentación o vivienda. Por ejemplo, disposiciones singulares sobre el pago de estudios o como se ha señalado en alguna de las sentencias citadas el pago de asistencia doméstica. Generalmente este tipo de prestaciones se fijan en interés de los hijos o del otro cónyuge y en el marco general e integrado de distribución de cargas familiares, por lo que su impago puede dar lugar a responsabilidades penales, pero habrá analizarse en cada caso la función que cumple cada una de esas prestaciones, atendida la situación familiar. Más problemático es el pago de gastos de segundas viviendas, por más que su atribución pueda estar en relación con el resto de prestaciones.
Por último, entiendo que quedan al margen las prestaciones o pagos que deban hacer los cónyuge por consecuencia de la liquidación del régimen económico matrimonial ya que la liquidación supone la conclusión definitiva de la relación económica entre ambos y constituye una distribución patrimonial definitiva que se adopta sin perjuicio de las prestaciones alimenticias que deban permanecer y, sin perjuicio también de las modificaciones que se daban hacer en éstas por consecuencia de la liquidación.
