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Penal

Las exigencias de la Orden de Detención

Coordinadora: Gemma Gallego

Magistrada.

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La Orden Europea de Detención que vio la luz a través de la Decisión Marco del Consejo de 13 de junio de 2002 -EDL 2002/29426- supuso desde su entrada en vigor, la primera expresión del principio del reconocimiento mutuo en el ámbito del Derecho Penal, y pasó a constituir la «piedra angular» de la cooperación judicial, pues se conformó como el instrumento que vino a sustituir a nivel europeo, a todos los instrumentos anteriores relativos a la extradición.

Su definición en el artículo 1º de dicho Texto comunitario -EDL 2002/29426- disponía cómo se trata de «una resolución judicial dictada por un Estado miembro con vistas a la detención y la entrega por otro Estado miembro de una persona buscada, para el ejercicio de acciones penales o para la ejecución de una pena o una medida de seguridad privativas de libertad».

Y su ejecución exigía que las autoridades centrales del Estado miembro en el que se detuviera a la persona buscada se limitaran –según reza la propia Decisión Marco- a ofrecer un apoyo «práctico y administrativo» (...) habida cuenta de que su razón de ser, descansa, esencialmente, en el elevado grado de confianza entre los Estados miembros.

Ahora bien, si estos son los que podríamos llamar, principios generales de la orden de detención europea, lo cierto es que en el curso de su ejecución la interpretación de los preceptos reguladores de dicho instrumento pueden provocar disfunciones de aplicación, habida cuenta de los diferentes sistemas legales concernidos; disfunciones que se salvan en ocasiones, exigiendo el cumplimiento de determinados requerimientos o informaciones complementarias que parecen exceder del «apoyo práctico o administrativo» a que debiera limitarse el Estado que cumplimenta la detención interesada, y que también en ocasiones, ponen en cuestión el grado de confianza que subyace en la esencia misma de la OEDE.

Una de esas -muchas- cuestiones se plantea sobre la interpretación del contenido de la OEDE que se recoge en el art.8.1.c) de la DM -EDL 2002/29426-, y gira en torno a si resulta exigible al Estado miembro que ha emitido la OEDE, la previa emisión en su propio país de una orden de detención nacional diferente a la OEDE, hasta el punto de deducirse -de su ausencia- la denegación a cumplimentar aquélla.


Este foro ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", el 1 de julio de 2018.

(Puedes consultar Legislación y Jurisprudencia en nuestra Base de Datos).

La cuestión que se plantea debe resolverse en el sentido de entender la necesidad de que exista una previa resolución judicial de ámbito interno, ordenando la detención o la busca y captura de la persona reclamada, distinta a la OEDE, para el ejercicio de acciones penales Así lo exige el art.8 de la Decisión Marco del Consejo de 13 de junio de 2002 relativa a la orden de detención europea -EDL 2002/29426- y a los procedimientos de entrega entre estados miembros, a cuyo tenor:

1. La orden de detención europea contendrá la información siguiente, establecida de conformidad con el formulario que figura en el anexo:

(...) c) la indicación de la existencia de una sentencia firme, de una orden de detención o de cualquier otra resolución judicial ejecutiva que tenga la misma fuerza prevista en el ámbito de aplicación de los artículos 1 y 2 -EDL 2002/29426-.

En el Diario Oficial de la Unión Europea de fecha 6 de octubre de 2017, se emitió una Comunicación de la Comisión relativa al manual que debe seguirse para la emisión y ejecución de órdenes de detención europeas en el que en relación al requisito de la sentencia judicial firme se establecía que las autoridades judiciales emisoras debían garantizar en todo momento que existiera una sentencia judicial nacional firme antes de emitir una ODE. La naturaleza de esta resolución dependía de la finalidad de la ODE. Y añadía: «Cuando la ODE se emita a efectos de entablar una acción judicial, las autoridades judiciales competentes del Estado miembro de emisión deben haber emitido una orden de detención nacional o cualquier otra sentencia judicial firme con el mismo efecto [artículo 8, apartado 1, letra c), de la Decisión marco sobre la ODE -EDL 2002/29426-] antes de emitir una ODE».

Esta situación ya fue resuelta por el Tribunal de Justicia, en el asunto C-241/15, Bob-Dogi –EDJ 2016/74364-, que confirmó que la orden de detención nacional u otra resolución judicial es distinta de la propia ODE: «Cuando se emita una ODE para la ejecución de una pena o una medida de seguridad privativas de libertad debe existir una sentencia nacional firme a tal efecto».

Como señaló el Tribunal de Justicia en ese asunto, el sistema de la ODE entraña una protección a dos niveles de los derechos procesales y de los derechos fundamentales de los que debe disfrutar la persona buscada: la tutela judicial prevista, en el primer nivel, a la hora de adoptar una resolución judicial nacional, como una orden de detención nacional, y la tutela que debe conferirse, en un segundo nivel, al emitir una ODE. Esa tutela judicial en dos niveles en principio no se produciría en una situación en la que, antes de la emisión de la ODE, ninguna autoridad judicial nacional haya adoptado una resolución nacional en la que la ODE se sustente. Según la citada sentencia: «El artículo 8, apartado 1, letra c), de la Decisión marco 2002/584 -EDL 2002/29426- […] debe interpretarse en el sentido de que, cuando una orden de detención europea, que se basa en la existencia de una "orden de detención" a efectos de dicha disposición, no mencioné la existencia de una orden de detención nacional, la autoridad judicial de ejecución no podrá darle curso si, habida cuenta de la información facilitada con arreglo al artículo 15, apartado 2, de la Decisión marco 2002/584, en su versión modificada, así como de todos los demás datos de que disponga, dicha autoridad comprueba que la orden de detención europea no es válida por haber sido emitida sin que se hubiera dictado efectivamente una orden nacional distinta de la orden de detención europea.» El concepto de «resolución judicial» (que es distinto de la ODE misma) fue aclarado de nuevo por el Tribunal de Justicia en su sentencia en el asunto C-453/16 PPU, Özçelik –EDJ 2016/196135-, en el que se concluyó que la ratificación por el Ministerio Fiscal de una orden de detención emitida por un servicio de policía, y sobre la que se basa la ODE, está comprendida en el concepto de «resolución judicial».

Y continúa: «El artículo 8, apartado 1, letra c), de la Decisión Marco 2002/584/JAI del Consejo -EDL 2002/29426- [...] debe interpretarse en el sentido de que constituye una "resolución judicial", a efectos de dicha disposición, una ratificación, como la controvertida en el asunto principal, por el Ministerio Fiscal, de una orden de detención nacional emitida anteriormente, con el fin de ejercitar una acción penal, por un servicio de policía.»

El tema que se plantea es consecuencia de la sentencia de la Sala 2ª del TJUE 1-6-16 (asunto C-241/15, Bob-Dogi) –EDJ 2016/74364-, dictada a raíz de la cuestión prejudicial formulada por el Tribunal Superior de Cluj (Curtea de Apel Cluj) en Rumanía en el marco del procedimiento de ejecución de la OEDE emitida por las autoridades judiciales húngaras contra un nacional rumano para el ejercicio de acciones penales por un delito de lesiones por imprudencia grave. La circunstancia de que la OEDE hubiese sido emitida por las autoridades judiciales húngaras en el marco de un procedimiento «simplificado» en el que no se dictó una previa orden de detención nacional, de conformidad con las disposiciones de la Ley Húngara sobre Cooperación en Materia Penal entre los Estados Miembros de la UE (Ley nº CLXXX, de 2012), llevó al tribunal rumano a preguntar si, a los efectos del art. 8.1.c) de la Decisión Marco 2002/584/JAI (DM sobre OEDE) -EDL 2002/29426-, la expresión "existencia (...) de una orden de detención" se refiere a una orden de detención nacional dictada conforme a la normativa procesal del Estado emisor, distinta por tanto de la OEDE, y si la inexistencia de una orden de detención nacional puede constituir un motivo implícito de no ejecución de la OEDE. En su sentencia el TJUE resolvió que el art. 8.1c) de la DM sobre OEDE debe interpretarse en el sentido de que el concepto de «orden de detención» que figura en el mismo designa una orden de detención nacional distinta de la OEDE, por lo que la autoridad judicial de ejecución no deberá dar curso a una OEDE que no mencione la existencia de una orden de detención nacional si, a la vista de la información facilitada por la autoridad judicial de emisión al amparo del art. 15.2 de la DM sobre OEDE y de los demás datos de que disponga, comprueba que la OEDE fue emitida sin que se hubiera dictado efectivamente una orden nacional previa y distinta de la propia OEDE.

A mi juicio, la doctrina establecida por esta sentencia del TJUE es discutible, en la medida en que otorga un valor integrador del contenido del articulado de la DM sobre OEDE al formulario anexo a la misma, al concluir que la circunstancia de que el apartado correspondiente de la letra b) del formulario (equivalente al apartado b) del anexo I de la Ley de Reconocimiento Mutuo) contemple la existencia de una «decisión sobre la que se basa la orden de detención», que puede consistir en una «orden de detención o resolución judicial ejecutiva de igual fuerza», lleva a interpretar el art. 8.1 de la DM sobre OEDE -EDL 2002/29426- en el sentido de que exige una orden nacional de detención previa a la OEDE como requisito para la validez de esta última. Al margen de mi valoración personal sobre esta sentencia, lo cierto es que el principio de «interpretación conforme» que se refleja en el art. 4.3 de la Ley de Reconocimiento Mutuo -EDL 2014/195252- impone una interpretación de la ley nacional de trasposición del instrumento de reconocimiento mutuo coherente con la correspondiente norma europea objeto de trasposición, tal como ésta es interpretada por la jurisprudencia del TJUE. Esto supone que los preceptos correspondientes de la Ley de Reconocimiento Mutuo (arts. 7.1, 34 y 39 -EDL 2014/195252-) deben ser interpretados en el sentido de que la emisión de una OEDE para el ejercicio de acciones penales por un tribunal español debe ir precedida y avalada por una previa resolución judicial de ámbito interno ordenando la detención o la busca y captura de la persona reclamada, distinta a la OEDE y que ha de ser reflejada en el certificado que instrumenta la OEDE (en concreto, en el ya mencionado apartado b). En consecuencia, la OEDE para el ejercicio de acciones penales solo podrá ser expedida por las autoridades judiciales españolas competentes al efecto cuando haya recaído una previa resolución judicial imponiendo alguna medida cautelar personal privativa de libertad, como la detención, la prisión provisional o el internamiento cautelar de un menor -en el supuesto de OEDEs emitidas para el ejercicio de acciones penales respecto de menores de edad- que sirva de fundamento al auto motivado por el que se acuerda la emisión de la OEDE al amparo del art. 39.3 de la Ley de Reconocimiento Mutuo -EDL 2014/195252-. No obstante debería ser plenamente aceptable como presupuesto de la OEDE conforme al derecho interno español, a mi juicio, la adopción de la medida cautelar personal por la autoridad judicial española cuando dicha medida aparece enmarcada en el contenido de la parte dispositiva de alguna resolución judicial interna distinta del auto específico de detención o prisión provisional, y cuyo fin esencial es el de concreción de la imputación judicial en el marco del procedimiento penal en curso, como puede ser el auto de procesamiento o de apertura del juicio oral frente a la persona reclamada por medio de la OEDE (a los que se refieren los arts. 384 y 783.2 LECrim -EDL 1882/1-).

Es evidente que el definitivo ejercicio de la acción penal, requiere en no pocas ocasiones la colaboración de autoridades extranjeras, pues sin la misma, la investigación o la propia efectividad de lo que se decida, no tendría sentido alguno por insuficiencia o ineficacia. Las figuras tradicionales de Cooperación Internacional, y que no son otras que la extradición y la comisión rogatoria, en el mundo de hoy son insuficientes, pues la globalización nos ha traído un sistema de criminalidad transfroteriza contra el cual es imposible luchar mediante las formas clásicas de Cooperación Internacional y en el marco de la UE, la extradición ha dado paso en la práctica a la OEDE.

La clave de cuanto estamos indicando, viene dada por la creación del espacio de libertad, seguridad y justicia, que nace en Lisboa el 13 de diciembre del año 2007, cuando desaparece la estructura de los tres pilares, y dicho ámbito pasa a formar parte del derecho común europeo, emanado de la propia Unión.

La delincuencia transaccional, obliga a implementar dos grandes principios, a saber, el reconomiento mutuo en las resoluciones, y la aproximación legislativa de los países, pues en caso contrario, el fracaso está servido.

El reconocimiento mutuo implica que cualquier resolución de cualquiera de los estados integrantes, se ejecute en el lugar donde deba cumplirse y ajeno al propio de aquel en que se dictó, sin reservas, o dicho de una manera gráfica, «a ciegas». Obviamente, ello exige una confianza absoluta de las normas procesales, derechos y garantías, por las que se rige el proceso en el país que dicta la resolución que ha de ser ejecutada en otro diferente, pues de lo contrario el sistema no se sostiene.

Dicho principio presenta diferencias muy importantes con el tradicional que rige en los convenios bilaterales, basado en la reciprocidad y así, los motivos para negarse a cumplimentar la ejecución tienen que estar tasados, y por supuesto decretarse por una autoridad judicial, nunca por una autoridad gubernativa. En segundo lugar, se diferencia también del sistema de los convenios bilaterales por la no necesidad de la doble incriminación, que es sustituida por un catálogo de delitos, y en tercer término para que todo llegue a buen fin, el sistema exige la utilización de un formulario o certificado, que aún siendo exhaustivo es muy sencillo de manejar, y que figura como modelo evitando todo tipo de disparidades y facilitando su empleo, certificado en el que siempre se exige su traducción al idioma del país en que deba ser materializado, salvo que un tratado bilateral con el mismo, exima de dicha obligación.

El sistema de reconocimiento mutuo nació en la Decisión Marco 2002/584, relativa a la Ordena de Detención Europea (ODE) -EDL 2002/29426- y a los procedimientos de entrega entre Estados miembros anulándose a sí el tradicional proceso de extradición. El sistema, a mi modo de ver, implica la existencia de tres resoluciones diferentes; en primer lugar la resolución judicial, que acuerda o impone cualquiera de las medidas, penas o decisiones de afecten a la materia que tratamos, en segundo término una decisión distinta de la anterior que acuerda que se trasmitan a un Estado miembro de la Unión Europea para su reconocimiento o ejecución, a lo que no es óbice que se contenga en la misma resolución anterior, y en tercer lugar, el certificado obligatorio.

Según el artículo 7 -EDL 2002/29426-, deber llevarse a cabo a través del formulario o certificado, aunque el propio artículo parece distinguir dos modelos; la ODE y OEP que se caracterizarían por la documentación exclusivamente a través del formulario; y los certificados que documenten todos los restantes instrumentos que tienen que ir necesariamente acompañados del testimonio de la resolución penal, que no del original, aunque el propio artículo prevé que pueda ser exigido por parte de la Autoridad de ejecución. He de reconocer que no encuentro sentido a que se exija la resolución en todos los instrumentos menos justo en los dos que acuerdan las medidas más gravosas para libertad.

Así las cosas y en congruencia con la propia Decisión Marco -EDL 2002/29426-, no es obligatorio acompañar la copia de la resolución de fondo tratándose de la OEDE. Ahora bien, el propio artículo 41 -EDL 2014/195252-, prevé que con posterioridad se remita información complementaria a instancia, entre otros, de la propia autoridad ejecutante, y entre dicha información, a mi entender, claramente puede estar la resolución de fondo, entre otras razones, para analizar si concurre alguno de los motivos tasadados de denegación, pero lo que no es factible, es entrar en valorar el fondo de lo resuelto, pues ello es tanto como dar al traste con el reconocimiento mutuo en sí. Yo siempre lo defendí precisamente porque el formulario sólo describe datos pero no refleja el juicio de proporcionalidad que se exige para adoptar la medida de privación de libertad que conlleva la ODE. En la sentencia se refleja con la pena impuesta. Antes de ésta en la pieza de medidas cautelares. De hecho, el 39.1 LRM habla de que concurran los requisitos de la LECrim -EDL 1882/1- para acordar el ingreso en prisión y se requiere la petición del MF. El 36.c) LRM pide expresamente la referencia a la resolución (sentencia u orden de detención o prisión) base de la orden de detención (si bastase con la ODE sería absurdo pedir que se incluyera su propia referencia). Es completamente lógico y garantista. Pero siempre apoyados en una resolución previa que acuerde la medida cautelar, que en mi opinión es razonable que se recabe por la via de información complementaria, máxime cuando ignoramos como ha transpuesto cada país la DM.

La orden europea de detención y entrega tiene su origen en la Decisión-marco adoptada por el Consejo de Ministros de Justicia en Interior el 13 de junio del 2002 -EDL 2002/29426-, y devino aplicable a partir del 1 de enero del 2004. En España, actualmente la regula la L 23/2014, de 20 noviembre de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea -EDL 2014/195252- que ha derogado a la L 3/2003, de 14 marzo -EDL 2003/3474-.

En primer lugar, debemos partir para la solución del tema planteado, del principio general de que lo que se pretende con ambas leyes, es la simplicidad en el procedimiento, que se cursa mediante un formulario único para todos los Estados miembros, lo que implica una cooperación judicial más ágil entre los mismos. Y, por otro lado, resulta necesario hacer un análisis comparativo de ambas leyes.

En cuanto a la Ley 3/2003 -EDL 2003/3474-, exigía que la orden de detención europea contuviera entre otros extremos, «La indicación de la existencia de una sentencia firme, de una orden de detención o de cualquier otra resolución judicial ejecutiva que tenga la misma fuerza prevista en el ámbito de aplicación de los artículos 5 y 9 de la presente ley » -artículo 3 c) -, con la posibilidad de que, con posterioridad, la autoridad judicial española de emisión pudiera transmitir a la autoridad judicial de ejecución cuanta información complementaria sea de utilidad para proceder a su ejecución (art. 7). Extremos estos que no han variado sustancialmente con la Ley 23/2014 -EDL 2014/195252-, ya que en cuanto al contenido de la OEDE el art. 36 c), señala que la orden europea de detención contendrá «La indicación de la existencia de una sentencia firme, de una orden de detención o de cualquier otra resolución judicial ejecutiva que tenga la misma fuerza prevista en este Título», así como es posible también que una vez emitida se envíe la información complementaria de utilidad para la ejecución –pero con la indicación de que ello puede tener lugar de oficio, a instancia del Fiscal, Acusación Particular, o de la autoridad ejecutante, sin hacer referencia alguna a la defensa- (art. 41-).

No obstante lo anterior, la principal novedad de la Ley 23/2014 -EDL 2014/195252-, se encuentra, por un lado, en que según establece el art. 7.2 «El testimonio de la resolución penal en la que se basa el certificado se remitirá obligatoriamente junto con éste, salvo que se trate de una orden europea de detención y entrega, un exhorto europeo de obtención de prueba o de una orden europea de protección, que se documentarán exclusivamente a través del formulario correspondiente», y por otro lado, en que, según el art. 39 «1. La autoridad judicial española podrá dictar una orden europea de detención y entrega para el ejercicio de acciones penales cuando, concurriendo los requisitos para ello previstos en esta Ley, concurran además los previstos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal para acordar el ingreso en prisión preventiva del reclamado o los de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores -EDL 2004/86223-, para acordar el internamiento cautelar de un menor», lo que debemos poner en conexión con el párrafo tercero del citado artículo que señala que 3. Con carácter previo a la emisión, el Juez acordará mediante providencia el traslado al Ministerio Fiscal y, en su caso, a la acusación particular para informe, que deberá evacuarse en el plazo de dos días, salvo que razones de urgencia exijan hacerlo en un plazo más breve. Sólo si el Ministerio Fiscal o, en su caso, la acusación particular interesara la emisión de la orden europea de detención y entrega para el ejercicio de acciones penales, podrá acordarlo el Juez, por auto motivado.».

Como consecuencia de la reforma operada, en una interpretación conjunta de los citados artículos, entiendo que este momento no sería necesaria resolución judicial previa ordenado detención o busca y captura, distinta a la OEDE, ya que no debe remitirse el testimonio en que se basa el certificado de la OEDE, y además la misma debe acordarse por auto motivado, previo informe y solicitud del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular, en el mismo se deberá justificar la decisión de detención, así como entiendo que es conveniente que los Juzgados de Instrucción sean muy cuidadosos a la hora de justificar la emisión de una OEDE en el contexto de la fase de instrucción sumarial, y que mencionen expresamente si se han llegado a presentar cargos contra la persona reclamada, concretando la forma en que ello se ha llevado a efecto (traslado de la imputación, auto de procesamiento, auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado, etc.), o, en su defecto, si no se han podido presentar los cargos por la ausencia de la persona reclamada del territorio español, toda vez que en el proceso penal español no es posible concluir la fase de instrucción sumarial y pasar a la etapa posterior de formulación de la acusación y apertura del juicio oral si el investigado se halla en situación de rebeldía y no ha tenido entrada formal en el procedimiento con asistencia letrada, lo que se puede hacer constar en el propio auto, al margen de la información adicional que se puede suministrar al respecto.

Ahora bien, el problema derivado de la anterior conclusión, es que ello afectaría al derecho de acceso a los recursos, puesto que se privaría a la parte afectada de la posibilidad de recurso con la orden de detención o busca y captura, necesario para poder revisar la legalidad de la misma, y ello va a dar lugar a un uso abusivo del recurso de amparo, con peticiones de suspensión, que tiene un carácter excepcional y que además va en contra de la pretendida agilidad procedimental de la OEDE.

Las respuestas ofrecidas por los componentes del foro, se pronuncian mayoritariamente, en sentido afirmativo.

Se aborda el análisis de la cuestión recordando cómo este tema se suscitó ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, a raíz de «la sentencia de la Sala 2ª de 1 de junio de 2016 (asunto C-241/15, Bob-Dogi) -EDJ 2016/74364-, dictada a raíz de la cuestión prejudicial formulada por el Tribunal Superior de Cluj (Curtea de Apel Cluj) en Rumanía (...) y que el art. 8.1.c) de la DM -EDL 2002/29426- sobre OEDE debe interpretarse en el sentido de que el concepto de "orden de detención" que figura en el mismo, designa una orden de detención nacional distinta de la OEDE, por lo que la autoridad judicial de ejecución no deberá dar curso a una OEDE que no mencione la existencia de una orden de detención nacional».

Se apunta la razón de que así sea: «el sistema de la ODE entraña una protección a dos niveles de los derechos procesales y de los derechos fundamentales de los que debe disfrutar la persona buscada: la tutela judicial prevista, en el primer nivel, a la hora de adoptar una resolución judicial nacional, como una orden de detención nacional, y la tutela que debe conferirse, en un segundo nivel, al emitir una ODE. Esa tutela judicial en dos niveles en principio no se produciría en una situación en la que, antes de la emisión de la ODE, ninguna autoridad judicial nacional haya adoptado una resolución nacional en la que la ODE se sustente».

Se corrobora cómo además, el propio tenor de la D.M. concreta en el 36.c) LRM -EDL 2014/195252- «expresamente, la referencia a la resolución (sentencia u orden de detención o prisión) base de la orden de detención (si bastase con la ODE sería absurdo pedir que se incluyera su propia referencia). Es completamente lógico y garantista. Pero siempre apoyados en una resolución previa que acuerde la medida cautelar, que en mi opinión es razonable que se recabe por la via de información complementaria, máxime cuando ignoramos como ha transpuesto cada país la DM».

Pero frente a esta mayoritaria opinión, y partiendo del hecho de que la regulación actual de la OEDE en el Derecho español, se abordó mediante la L 23/2014 de 20 noviembre de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea -EDL 2014/195252-, se destaca que su principal novedad consistió «por un lado, en que según establece el art. 7.2 "El testimonio de la resolución penal en la que se basa el certificado se remitirá obligatoriamente junto con éste, salvo que se trate de una orden europea de detención y entrega, un exhorto europeo de obtención de prueba o de una orden europea de protección, que se documentarán exclusivamente a través del formulario correspondiente (...). Por lo que –se concluye- "como consecuencia de la reforma operada (...) no sería necesaria resolución judicial previa ordenado detención o busca y captura, distinta a la OEDE, ya que no debe remitirse el testimonio en que se basa el certificado de la OEDE, y además la misma debe acordarse por auto motivado, previo informe y solicitud del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular, y en el mismo se deberá justificar la decisión de detención».

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