En primer lugar, se afirma en el supuesto, que la menor es víctima del delito cometido por su madre contra ella, por lo que hay que tener en cuenta que cuando el testigo en quien concurra el derecho de dispensa sea al mismo tiempo víctima del delito en cuyo caso, la espontánea denuncia que efectúe de los hechos, en cuanto que es víctima no exige la previa instrucción del derecho de dispensa. (TS 557/2016, de 23 de junio -EDJ 2016/93986-), y que si se persona como Acusación Particular, tampoco tiene derecho a la citada dispensa (Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del TS 24-4-13) aunque después renuncie al ejercicio de acciones penales y civiles (STS 449/2015, de 14 de julio -EDJ 2015/136430-).
En segundo lugar, el tema que se plantea contiene dos cuestiones distintas, por un lado, si todos los testigos menores de edad tienen derecho a la dispensa y, por otro lado, en el caso de que el menor se puede acoger a ella, si la información sobre la dispensa se debe hacer al menor o a su representante legal, lo que determinará en su caso quien debe tomar la decisión, el menor o el progenitor.
Para la solución de la primera cuestión planteada, cualquier postura que se adopte deberá partir, en todo caso, de que ese menor tenga la capacidad de declarar, y del grado de madurez del mismo, tanto para que se le reciba la declaración como para conocer las consecuencias de su decisión. La redacción dada al art.433 LECr -EDL 1882/1 por LO 8/2006 de 4 de diciembre -EDL 2006/306166 introduce importantes diferencias entre la declaración testifical del testigo mayor y menor de edad, resultando así de la lectura de dicho precepto que al testigo menor de edad y sin duda precisamente por dicha minoría de edad y de la imposibilidad de entender el alcance y transcendencia del acto no se le toma promesa o juramento de decir verdad, ni se les advierte de la obligación de ser veraces ni de la posibilidad de incurrir en un delito de falso testimonio. Junto a ese precepto -art.433 , en el ámbito del juicio oral el art.706 limita la obligación de prestar juramento en la forma establecida en el art. 434, a los testigos mayores de 14 años, pero, en el art. siguiente se recoge la obligación de todos los testigos de declarar lo que supieren sobre lo que les fuere preguntado, con excepción de las personas expresadas en los art.416, 417 y 418, en sus respectivos casos.
El TS, en concreto por la sentencia de la Sala de lo Penal, 699/2014 de 28 de octubre -EDJ 2014/209383-, es muy clarificadora al respecto, al decir que «(...) un niño, ni con cuatro, ni con siete (...), ni con ocho (...), ni con once años (...), goza de la madurez emocional necesaria para captar el alcance del conflicto que justifica esa previsión; ni, por tanto, de la capacidad para dilucidar si debe acogerse o no a ella. No hay que esperar a la mayoría de edad para estar en condiciones de usar de esa habilitación. Pero sí ha de contarse con la indispensable madurez según un juicio ponderativo que deberá efectuar el Juzgador (...) esas condiciones de madurez probablemente pueden presumirse de manera indubitada a partir de una edad (quizás los dieciséis años, sin pretender con esto fijar fronteras claras y precisas) (i); ha de confiarse a un juicio casuístico en otra franja de edad (ii); y, por fin, ha de negarse rotundamente por debajo de otra (¿doce años?). En similares términos se pronuncia la STS 209/2017, de 18 marzo -EDJ 2017/32797-, al señalar que «En cualquier caso, siempre será necesario un ejercicio de ponderación sobre el nivel de madurez del concernido. Y cualquiera que sea la opción por la que nos decantemos, no cabe duda de que una joven de 17 años, cuya capacidad no está judicialmente modificada, que ha entendido el alcance de la advertencia que se le efectuó y sus consecuencias, reúne las condiciones no solo para ser oída, sino también para que su opinión libremente formada se respete en los aspectos que a ella afectan. Y en lo que ahora nos atañe, a decidir acerca de la dispensa de declarar en contra del acusado que el artículo 416 LECrim -EDL 1882/1 reconoce por razón de parentesco.». También la STS 367/2017, de 19 mayo -EDJ 2017/81585-, acepta que se informe de la dispensa a una menor de 16 años.».
La determinación de un edad concreta a partir de la cual se entienda que el menor tiene la madurez suficiente a los efectos analizados es casi imposible de determinar y habrá de fijarse en relación a las circunstancias concurrentes en cada caso, pues, como dispone la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor (LOPJM) -EDL 1996/13744-. «Las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva y, en todo caso, siempre en el interés superior del menor». (art.2.1 in fine).
En cuanto a la segunda cuestión que se plantea, si el menor carece de esa madurez, el TS entiende que, de conformidad con el art. 162 del CC -EDL 1889/1-, la decisión corresponderá a los representantes legales y que, cuando exista un conflicto de intereses con uno de los progenitores será el otro progenitor el llamado a adoptar la decisión oportuna en nombre y representación del menor (art.163 CC). A pesar de que en nuestra legislación no se establece ninguna limitación a la dispensa del art. 416 de la LECr -EDL 1882/1-, no podemos olvidar que, cuando los menores viven en ese entorno que les daña, los deberes inherentes a la patria potestad de velar por ellos, de ejercer esa responsabilidad paternal siempre en su interés y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental -art. 154 del CC-, así como, la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia -art.2 LOPJM, EDL 1996/1374 lo que debería llevarnos a plantear la necesidad de no reconocer a la madre o al padre la posibilidad de no declarar en tales supuestos, pues, el interés superior del menor a vivir al margen de la violencia y en un entorno seguro y adecuado a su desarrollo, debería primar sobre cualquier otra motivación que pudiera llevarla a no declarar en contra del investigado/acusado.
También puede darse el caso de que el menor se encuentre en conflicto con ambos progenitores, uno como acusado y con el otro porque utilice un supuesto constreñimiento de la voluntad del menor para mantener o no la acusación, lo que se debe determinar con base a los informes periciales psicológicos, tal y como apunta la STS 556/2017 de 13 de julio, EDJ 2017/143036-, y en esos casos se habrá de nombrar, a petición del Fiscal, un defensor judicial que le represente y vele por sus intereses, todo ello de conformidad con el art.26 de la Ley del E.V.D -EDL 2015/52271-.
De todo lo anterior, se pueden extraer las siguientes conclusiones: 1ª Todos los menores de edad que tengan la suficiente madurez, de una edad comprendida entre los 12 y los 18 años –presumiéndose la misma de los 16 a los 18-, tiene derecho a la dispensa, y deben ser oídos, en este aspecto deben tener especial relevancia los informes psicológicos. 2ª La información sobre la dispensa se debe hacer al menor no a su representante legal, por lo que debe ser él el que tome la decisión, salvo que carezcan de madurez. 3ª En caso de conflicto de intereses, cuando la voluntad del menor pueda encontrarse constreñida se debe nombrar, a petición del Fiscal, un defensor judicial que le represente y vele por sus intereses.
En la LOPJM -EDL 1996/13744 se han establecido unos criterios generales a los que se ha de atender para interpretar y aplicar el interés superior del menor,
- La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas,
- y la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia.
Ambos criterios, que están indefectiblemente vinculados, han de ser examinados teniendo en cuenta diferentes elementos a fin de que la medida que se adopte «no restrinja o limite más derechos de los que ampara» (aptdo.3 del art. 2 -EDL 1996/13744-). Esos parámetros son:
- la edad y madurez del menor.
- La igualdad y no discriminación.
- El transcurso del tiempo en su desarrollo.
La estabilidad de las soluciones que se adopten para minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pudiera ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro.
o La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales.
La Convención de los Derechos del Niño de 1989, que es parte de nuestro derecho interno, regula en el art.12 -EDL 1989/16179 el derecho del niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio, de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afecten y a que se tengan debidamente en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez, para lo cual se le ha de dar la oportunidad de ser escuchado, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado.
El art.9 LOPJM -EDL 1996/13744-, que regula ese derecho, ha sido modificado por la LO 8/2015 -EDL 2015/125943 introduciendo una serie de novedades relativas a la efectividad de ese derecho sin discriminación alguna; a la asistencia de profesionales cualificados o expertos cuando sea necesario; a la necesidad de utilizar un lenguaje asequible al menor y de informarle sobre el motivo y consecuencias de la comparecencia; a la posibilidad de que ejercite ese derecho por sí mismo o por la persona que designe si tiene 12 años cumplidos o es suficientemente maduro, madurez que ha de valorarse por personal especializado; a la asistencia de intérpretes y otras cuestiones procesales relacionadas con la resolución.
El art.92.2 del Código Civil (CC) -EDL 1889/1-, dispone que el Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos. Este precepto pareciera que recoge la voluntad del legislador de oír siempre y en todo procedimiento a los menores a que se refieran esas medidas de custodia, cuidado y educación, sin embargo, al desarrollar ese principio en el párrafo 6º del mismo precepto, el legislador no establece la obligación de proceder a oír a los menores con carácter general y sin excepciones sino que, precisamente para preservar a éstos frente a la victimización secundaria que puede producir su intervención en todo proceso de familia, dispone que el juez antes de acordar el régimen de guarda y custodia oirá a los menores que tengan suficiente juicio sólo cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor.
La Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) sin embargo, en el art.770-4 -EDL 2000/77463-, dispone que si el procedimiento fuere contencioso y se estima necesario de oficio o a petición del fiscal, partes o miembros del equipo técnico judicial o del propio menor, se oirá a los hijos menores o incapacitados si tuviesen suficiente juicio, pero se deberá proceder a oírlos, en todo caso, si fueren mayores de doce años, lo que no exige en los procedimientos de mutuo acuerdo, pues, en el art.777.5 de nuevo establece un criterio valorativo pues solo ha de ser oídos los menores cuando tengan suficiente juicio y se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor.
Con la LO 8/2015 -EDL 2015/125943 nos enfrentamos a un nueva regulación del derecho del menor a ser oído, más detallada y que pretende dar respuesta al Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y abuso sexual que establece una serie de medidas que han de prevalecer a la hora de oír a los menores, y de la Observación nº 12 de 12 de junio de 2009 del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño que analiza minuciosamente el contenido del art.12 de la Convección de los Derechos del Niño de 1989 (CDN) -EDL 1989/16179 directamente o a través de otra persona que designe o del equipo psicosocial o Unidad de Valoración Forense integral; salvo imposibilidad acreditada, el menor tiene derecho a ser oído se deberá asegurar la intervención en su declaración del psicólogo cuando sea preciso para minimizar al máximo la victimización secundaria a que podría estar sometido el menor y, sobre todo para la adopción de medidas definitivas, cuando la naturaleza de la medida así lo exija, contar con un informe del equipo multidisciplinar.
