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MERCANTIL

Las tormentosas relaciones entre la justicia penal y las competencias del juez del concurso

Coordinador: Jacinto José Pérez Benítez

Magistrado de la Audiencia Provincial de Pontevedra.

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¿Puede el juez penal adoptar medidas contra el patrimonio del concursado?; ¿podría el administrador concursal solicitar al juez del concurso su alzamiento?; ¿y respecto de las adoptadas con anterioridad?; ¿quid en relación al comiso de los bienes del concursado?, ¿forman parte de la masa?

Uno de los ámbitos que generalmente han causado más fricciones entre la jurisdicción penal y la civil ha sido sin duda el terreno de la insolvencia. La crisis económica iniciada en 2008 intensificó la exigencia de protección del crédito, y agitó todavía con más intensidad las tormentosas relaciones entre los órganos de la incipiente justicia mercantil en su relación con los juzgados de instrucción, que tuvieron que hacer frente a un aumento muy relevante de los delitos de alzamiento de bienes y de las conocidas como insolvencias punibles. La interferencia de competencias con los juzgados centrales de instrucción en conocidos concursos (Viajes Marsans, Pescanova, entre los más conocidos) planteó situaciones de conflicto de difícil solución desde la interpretación literal de los preceptos legales. Sucesivas reformas legales (con el destacado protagonismo de la operada en el Código Penal -EDL 1995/16398- por la LO 1/2015 -EDL 2015/32370-) han intentado adaptar la legislación sustantiva a los nuevos tiempos.

Desde la promulgación de la Ley Concursal -EDL 2003/29207-, el principio de universalidad y los propios términos con los que se describía la jurisdicción del juez del concurso (“exclusiva y excluyente”), junto con la atribución de competencias que, en términos de normalidad, podrían considerarse exorbitantes en comparación con las de los jueces civiles, permitía aventurar la presencia de zonas de intersección con todas las jurisdicciones. La proclamación del principio de la “vis attractiva” del juicio universal y la preocupación en lograr la mayor celeridad de los procedimientos, en contraste con la situación vivida a lo largo de los siglos,  contribuían a complicar el escenario. La llamativa atribución al juez del concurso de competencias para adoptar medidas limitativas de derechos fundamentales del concursado era también expresión de la existencia de zonas de intersección competencial.

El tradicional carácter preferente de la jurisdicción penal, la regla de la imposibilidad del planteamiento de conflictos a los órganos de dicho orden, y el efecto casi automático de suspensión de los procesos civiles que ha solido presentar la mera invocación de la existencia de un supuesto de prejudicialidad penal (le criminel tien le civil en l’état), determinaron al legislador concursal de 2003 a introducir diversos preceptos que ofrecían una solución novedosa, en comparación con nuestra legislación previgente. El artículo 4 -EDL 2003/29207- anticipa, en el frontispicio mismo de la ley, la intervención del Ministerio Fiscal en el proceso concursal; el art. 50 establece que la exigencia de que en el proceso penal se emplace al administrador concursal cuando se adopten medidas que afecten a la masa activa, el art. 163 enuncia el principio de no vinculación de la calificación concursal a los jueces penales, y el art. 189 proclama el principio de la no suspensión del concurso y trata, de una manera muy general, de determinar los respectivos ámbitos competenciales.

El Tribunal de Conflictos de Jurisdicción ha desarrollado hasta el momento un vasto cuerpo jurisprudencial que, en lo que ahora nos interesa, insiste en que el principio general de la improrrogabilidad de la jurisdicción (art. 9 LOPJ -EDL 1985/8754-) obliga a una interpretación estricta de las competencias exorbitantes, en particular de las del juez del concurso. Pero este criterio no ha evitado que surjan numerosos puntos de fricción entre los juzgados de instrucción y los jueces mercantiles, especialmente en los supuestos en los que la justicia penal adopta medidas cautelares patrimoniales de aseguramiento.

Los escenarios que se han planteado han sido diversos. Tal vez debido a que la tajante separación que legalmente se proclama entre los ámbitos penal y concursal, tiene un inevitable componente de artificio y convención. El supuesto más sencillo viene constituido por los casos en los que, declarado ya el concurso, el juez penal pretende adoptar medidas cautelares sobre bienes que forman parte de la masa. Una primera respuesta, casi intuitiva, permite entender que ello no resulta posible, dada la competencia exclusiva que el artículo 86 ter orgánico y el art. 8.4º de la Ley Concursal -EDL 2003/29207- atribuyen al juez del concurso sobre toda medida cautelar que se dirija contra el patrimonio del concursado. El art. 24 parece abonar la misma conclusión, al imponer el cierre registral. Sin embargo, si se atiende el tenor literal de las normas, (“excepto las que se adopten en los procesos civiles que quedan excluidos de su jurisdicción…”) ha hecho surgir la duda, junto con el consabido carácter preferente de la justicia penal, de si el juez penal resulta inmune en todo caso a la jurisdicción universal del concurso.

Pero la situación más conflictiva surge cuando el concurso se declara con un proceso penal vigente, en el que ya se han adoptado medidas cautelares patrimoniales por la justicia criminal. No resulta infrecuente que los administradores concursales soliciten al juez que alce embargos y prohibiciones de disponer. El auto del Tribunal de Conflictos de 28.4.16 -EDJ 2016/58447- sugiere una respuesta negativa, pero la singularidad del supuesto allí contemplado, y la ineficacia en liquidación de los embargos trabados fuera del concurso, ofrecen argumentos para la postura contraria.

Sobre todas estas cuestiones, que insistimos, han determinado pronunciamientos diversos de la jurisdicción, no existen opiniones unánimes entre los autores. Pero el problema se agiganta si se considera la inexistencia de normas procesales que permitan facilitar el tratamiento de los eventuales conflictos. La regla general de la imposibilidad del planteamiento de conflictos al juez penal (que para algunos también consiente una interpretación flexible y correctora, que excluiría los pronunciamientos relativos a la acción civil) ha forzado soluciones imaginativas, prácticas y bienintencionadas que, a la postre, solo descansan en la razonabilidad y buen criterio de los titulares de los órganos en conflicto. Criterio que necesariamente choca con los intereses de algunas de las partes del proceso.

Finalmente, nos parece que la situación resulta todavía más borrosa si en lugar de atender a las medidas asegurativas de responsabilidades civiles, se considera la posibilidad del decomiso de bienes de la masa activa, medida frecuente en causas de blanqueo, por ejemplo. No se oculta que un principio general de intangibilidad de los bienes de la masa puede encubrir en estos casos situaciones fraudulentas. La peculiar naturaleza jurídica de los bienes decomisados invita a pensar en soluciones alternativas.

En fin, consideramos que con estos comentarios queda suficientemente justificada la elección del tema de debate que proponemos a nuestros expertos. No es la primera vez que abordamos el problema desde la perspectiva doctrinal (en el nº 57 del Boletín Mercantil, de noviembre de 2017, encontrará el lector un estudio de Eduardo Gómez López - EDC 2017/511860-, con referencia a los criterios propuestos por los jueces de lo mercantil reunidos en congreso; en el nº 44, de septiembre de 2016,  Nuria Fachal Noguer -EDC 2016/1009377- abordó la cuestión desde la perspectiva procesal, con cumplida información sobre resoluciones judiciales). Pero la aproximación de nuestro Foro es ahora eminentemente práctica, más apegada al terreno del Derecho vivo de los juzgados y tribunales, pero, al mismo tiempo, con las referencias suficientes para que el operador del Derecho pueda contar con puntos de apoyo para fundamentar su criterio. Este es nuestro propósito.


Este foro ha sido publicado en el "Boletín Mercantil", el 1 de mayo de 2018.

(Puedes consultar Legislación y Jurisprudencia en nuestra Base de Datos).

La cuestión que se plantea en esta edición del Foro pone el foco de atención en la falta de coordinación entre las normas penales y las concursales que, como consecuencia también de una incoherente aplicación práctica, ha originado importantes disfunciones que han desembocado en notables conflictos jurídicos (quizás los casos más conocidos sean los de Pescanova y Viajes Marsans). Se trata de un problema difícil de resolver pues plantea la necesidad de ordenar la prevalencia de normas que persiguen objetivos de política legislativa diferentes contando para ello con escasos apoyos normativos.

El ámbito principal, pero no único, de confluencia del Derecho penal y el Derecho concursal se concentra en torno a la valoración de las conductas que han podido conducir, provocar o agravar la situación de insolvencia. A este respecto, tanto el legislador penal como el concursal se han cuidado de subrayar la autonomía e independencia de ambas jurisdicciones en relación con dicha valoración a efectos de la pieza de calificación en el ámbito del procedimiento concursal o de las actuaciones conducentes a la verificación de la comisión de un delito contra el patrimonio o contra el orden socio-económico en el ámbito del proceso penal. Así, en la Exposición de Motivos de la Ley Concursal (LCon -EDL 2003/29207-) ya se señala que «los efectos de la calificación se limitan a la esfera civil, sin trascender a la penal ni constituir condición de prejudicialidad para la persecución de las conductas que pudieran ser constitutivas de delitos», subrayando que «la ley mantiene la neta separación de ilícitos civiles y penales en esta materia», una declaración que se confirma con la previsión contenida en el art. 163.2 LCon. De manera paralela, el art. 189.1 LCon subraya dicha independencia al determinar que la incoación de procedimientos criminales relacionados con el concurso no provocará la suspensión de la tramitación de éste.

Sin embargo, esa autonomía e independencia entre la jurisdicción penal y la concursal no puede significar desconexión entre ambas, de modo que los acreedores que acudan a la jurisdicción penal denunciando la comisión de un delito puedan obtener un mejor trato que los que acudan a la vía concursal instando la declaración de concurso. Por esta razón es necesario establecer un marco de coordinación entre ambas que evite estas situaciones.


En relación con la confluencia simultánea de un proceso penal y un procedimiento concursal, la LCon -EDL 2003/29207- determina que la paralización de acciones individuales como efecto de la declaración de concurso no afecta, entre otras, a las acciones de naturaleza penal con trascendencia sobre el patrimonio del deudor, incluso si se ejercitan con posterioridad a la declaración, si bien en tal caso, los jueces y tribunales que conozcan de dichas acciones «emplazarán a la administración concursal y la tendrán como parte en defensa de la masa, si se personase» (art. 50, apartado 4 LCon, precepto que lleva por rúbrica «nuevos juicios declarativos»). En coherencia con ello, se prevé la posibilidad de que, en el marco del proceso concursal, pueda modificarse la lista definitiva de acreedores «cuando después de presentado el informe inicial a que se refiere el artículo 74 o el texto definitivo de la lista de acreedores, se inicie un proceso penal o laboral que pueda suponer el reconocimiento de un crédito concursal» (art. 97.3, 3º LCon). Es decir, la declaración de concurso no paraliza ni la continuación ni el inicio de acciones declarativas penales que pueden conducir al reconocimiento de nuevos créditos frente al deudor concursado.

Respecto a las acciones ejecutivas, la solución debe ser necesariamente distinta. Las normas penales contemplan un amplio elenco de posibilidades para la adopción por el juez penal de medidas ejecutivas sobre bienes de los implicados en un delito (embargo, incautación, decomiso) que pueden conducir a la realización de dichos bienes y, en consecuencia, afectar al eventual procedimiento concursal que pudiera declararse o haberse declarado sobre dicho implicado y su patrimonio [vid., por ejemplo, las normas sobre consecuencias accesorias de los condenas penales (arts. 127 y ss. del Código Penal -EDL 1995/16398-) o sobre realización anticipada de efectos judiciales (arts. 367 bis y ss. de la Ley de enjuiciamiento criminal)]. A este respecto, la LCon atribuye la competencia para conocer de procesos ejecutivos en exclusiva al juez del concurso, con las únicas salvedades y dentro de los límites establecidos en la propia normativa concursal. En relación con ello, el art. 55 LCon -EDL 2003/29207- no establece ninguna referencia específica a las medidas ejecutivas que pudieran ser adoptadas en el marco de un procedimiento penal pero sí señala con claridad que «declarado el concurso, no podrán iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, ni seguirse apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor». A su vez, el art. 8 LCon atribuye al juez del concurso competencia exclusiva para conocer, entre otras materias, de «toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiera ordenado» así como respecto a «toda medida cautelar que afecte al patrimonio del concursado excepto las que se adopten en los procesos que quedan excluidos de su jurisdicción en el párrafo 1º de este precepto…».

Parece, por tanto, que las medidas ejecutivas que afecten al patrimonio del concursado, que podrán ser dictadas por un juez penal, habrían de ser conocidas por el juez del concurso. Como la propia doctrina penalista señala, la aplicación de las normas penales no puede frustrar o comprometer el cumplimiento de los fines perseguidos por las normas concursales (vid. en este mismo sentido, por todos, NIETO MARTÍN, A., El delito de quiebra, Valencia, 2000, págs. 14 y ss., quien señala expresamente que la autonomía entre Derecho Penal y Derecho Mercantil «no significa en modo alguno que pueda vivir de espaldas, desconectada, de la regulación y de los fines de política jurídica que inspiren los textos mercantiles. Al menos, entiendo, la intervención penal no debe molestar ni entorpecer los fines del derecho concursal»); en el mismo sentido se pronuncia la doctrina concursalista (vid., entre otros, SENÉS, C., «Artículo 189», en ROJO/BELTRÁN (Dirs.), Comentario de la Ley Concursal, Tomo II, Madrid, 2004, pág. 2775 y LÓPEZ YAGÜES, V., «Artículo 189», en GALLEGO SÁNCHEZ, E. (Dir.), Ley concursal. Comentarios, jurisprudencia y formularios, II, Madrid, 2005, pág. 838). El juez penal ha de ocuparse de valorar las conductas en orden a determinar las sanciones que las mismas puedan merecer, pero no puede alterar las reglas para la satisfacción de los acreedores que se establecen en el marco del Derecho concursal.

En este contexto ha de situarse el art. 4 LCon -EDL 2003/29207- en el que se pone de manifiesto la necesidad de que el juez penal tome en consideración la existencia de un procedimiento concursal en el supuesto de enjuiciamiento de delitos relacionados con la insolvencia (en dicho precepto se señala que el Ministerio fiscal, en caso de que en las actuaciones relacionadas con delitos contra el patrimonio y contra el orden socio-económico se pusiera de manifiesto la existencia de una situación de insolvencia y de una pluralidad de acreedores, deberá instar al juez que conozca del proceso penal para que comunique los hechos «al juez de lo mercantil con competencia territorial para conocer del concurso del deudor, a los efectos pertinentes, por si respecto de éste se encontrase en tramitación un procedimiento concursal»).

En nuestra opinión, este planteamiento de las relaciones entre Derecho penal y Derecho concursal es sin duda el adecuado cuando se contemplan los tipos penales relacionados con la insolvencia [alzamiento de bienes, insolvencias punibles… (cfr., entre otros, los arts. 257, 258, 259 y 260 del Código Penal, CP -EDL 1995/16398-)]. En este ámbito, cabe que el juez penal adopte medidas que afecten al patrimonio del concursado si bien, el mantenimiento de las mismas y, en último término, su ejecución ha de quedar en manos del juez del concurso; por ello entendemos que cabría que la administración concursal pudiese solicitar al juez del concurso su alzamiento también en caso de medidas adoptadas con anterioridad a la declaración de concurso, sin perjuicio de que el juez del concurso deba actuar evitando que sus decisiones hagan imposible la ejecución de los pronunciamientos patrimoniales de la eventual condena penal en los casos contemplados en el art. 189.2 LCon -EDL 2003/29207-. En suma, entendemos que cualquier decisión con trascendencia sobre el patrimonio de un concursado, adoptada por un juez penal en el marco del enjuiciamiento de conductas relacionadas con la insolvencia, deberá quedar subordinada a la decisión última del juez del concurso.

Sin embargo, esta interpretación debe ser matizada cuando se contemplan otros delitos. En este sentido, con carácter general a tenor del art. 127.1 CP -EDL 1995/16398- «toda pena que se imponga por un delito doloso llevará consigo la pérdida de los efectos que de él provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como de las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar». Paralelamente, al margen de esta consecuencia accesoria de toda condena firme por delito doloso, el juez podrá ordenar también el decomiso de bienes, efectos y ganancias pertenecientes a una persona condenada cuando resuelva, a partir de indicios objetivos fundados, que los bienes o efectos provienen de una actividad delictiva y no se acredite su origen lícito (art. 127 bis CP), pudiendo el juez penal acordar la aprehensión o embargo y depósito judicial de dichos bienes desde el momento de las primeras diligencias así como su realización anticipada (art. 127 octies, apartado 1, CP). Por su parte, los bienes, instrumentos y ganancias decomisados por resolución firme, salvo que deban ser destinados al pago de indemnizaciones a las víctimas, serán adjudicados al Estado, que les dará el destino que se disponga legal o reglamentariamente (art. 127 octies, apartado 3, CP; en relación con los bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados vid. la Ley 17/2003, de 29 de mayo -EDL 2003/10341-, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados en estos casos).

A partir de este régimen, y tomando en consideración los fines de política legislativa que persiguen estas normas, entendemos que el decomiso de bienes por delitos no relacionados con la insolvencia del concursado no se verá afectado por el procedimiento concursal y, en consecuencia, que dichos bienes en atención a su origen ilícito habrán de ser separados de la masa activa, en caso de que la condena penal se produzca una vez declarado el concurso, o no se integrarán en ésta en el supuesto de que fuese anterior a dicha declaración, debiendo tener el destino que le atribuyan las normas legales aplicables (en este sentido vid., por ejemplo, el art. 2 de la Ley 17/2003 sobre los fines del Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados -EDL 2003/10341-).

1. Introducción

Desde la entrada en vigor de la Ley Concursal (“LCon” -EDL 2003/29207-) y, con ello, desde la puesta en funcionamiento de los juzgados de lo mercantil, han sido frecuentes las situaciones de conflicto de competencias entre el juez del concurso y órganos de otros órdenes jurisdiccionales en cuestiones relacionadas con el patrimonio del concursado. Esos conflictos se han hecho especialmente intensos cuando se han suscitado con órganos del orden jurisdiccional penal.

Un ámbito especialmente abonado para esas situaciones ha sido el relativo a la determinación de la competencia para la adopción de medidas cautelares relativas al patrimonio del concursado (y su posterior cumplimiento o ejecución). Otro es el atinente al decomiso de los bienes del concursado y las cuestiones que suscita la posible exclusión de esos bienes de la masa activa. Seguidamente se examinan esas dos cuestiones por separado. Se prestará especial atención a la primera de ellas, porque es la que con más frecuencia se ha planteado en la práctica judicial.


2. Medidas cautelares. Normativa aplicable. Principio general

Conviene comenzar el examen de este primer problema haciendo referencia a la normativa aplicable. Son aquí de importancia los artículos 86 ter.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (“LOPJ” -EDL 1985/8754-), 8.4 y 189.2 LCon -EDL 2003/29207-.

El artículo 86 ter.1 LOPJ -EDL 1985/8754- establece la competencia de los juzgados de lo mercantil en asuntos concursales. Lo hace, como es conocido, con un criterio de gran amplitud, que se refleja en la proclamación de la competencia de estos juzgados especializados para conocer “cuantas cuestiones se susciten en materia concursal, en los términos previstos en su Ley reguladora”. A esa expresión sigue la determinación de que esa competencia es, “en todo caso”, “exclusiva y excluyente” en determinadas materias, entre las que, a los efectos ahora considerados, se encuentran el conocimiento (i) de todas las acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio del concursado (salvo excepciones no aplicables al caso), (ii) de toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiera ordenado y (iii) de toda medida cautelar que afecte al patrimonio del concursado, excepto las que se adopten en los procesos civiles que quedan excluidos de su jurisdicción en el número 1º y sin perjuicio de las medidas cautelares que puedan decretar los árbitros durante un procedimiento arbitral (art. 86 ter. 1, 1º, 3º y 4º LOPJ).

En términos coincidentes se pronuncia el artículo 8.4 LCon en sus subapartados 1º, 3º y 4º -EDL 2003/29207-.

Incide también en esta materia el artículo 189 LCon -EDL 2003/29207-. Su apartado 1 establece, como principio general, que la incoación de procedimientos criminales relacionados con el concurso no provocará la suspensión de la tramitación de éste. El apartado 2 añade que “admitida a trámite querella o denuncia criminal sobre hechos que tengan relación o influencia en el concurso, será de competencia del juez de éste adoptar las medidas de retención de pagos a los acreedores inculpados u otras análogas que permitan continuar la tramitación del procedimiento concursal, siempre que no hagan imposible la ejecución de los pronunciamientos patrimoniales de la eventual condena penal”.

Del enunciado de las normas aplicables se puede extraer un principio general. El juez del concurso es el órgano competente para la adopción de medidas cautelares que afecten al patrimonio del concursado, con las solas excepciones expresamente establecidas en esas mismas normas. ¿De cualquier medida cautelar? De cualquier medida cautelar. Y la competencia es exclusiva y excluyente, lo que significa que sólo el juez del concurso puede adoptar esas decisiones y que ningún otro órgano judicial tiene competencia para hacerlo.

También es relevante, en este ámbito, el artículo 44 LOPJ -EDL 1985/8754-, que impide el planteamiento de cuestiones de competencia a los órganos de la jurisdicción penal, lo que, como se verá, plantea relevantes problemas prácticos.


3. Práctica judicial. Estado de la cuestión

Los juzgados de lo mercantil se han enfrentado en no pocas ocasiones a la situación en que el órgano de la jurisdicción penal adopta medidas cautelares que afectan al patrimonio de un deudor -persona física o jurídica- en situación de concurso. El supuesto de hecho es, en concreto, la adopción de medidas cautelares de carácter patrimonial destinadas a asegurar eventuales responsabilidades pecuniarias derivadas de la posible comisión de un ilícito penal.

Se ha generado así una práctica judicial que se polariza en dos posiciones: la que concede competencia al órgano de la jurisdicción penal y la que se la niega. Las dos posturas se encuentran descritas con precisión y rigor en el reciente Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid de 20 de diciembre de 2017 -EDJ 2017/290534-.

Uno de los principales ejemplos de la primera posición es el Auto de la Audiencia Provincial de Zamora de 19 de enero de 2011 -EDJ 2011/65590-, que cita resoluciones de otras Audiencias Provinciales. Se basa en una interpretación absolutamente extensiva del artículo 189.2 LCon -EDL 2003/29207- (no demasiado bien enfocada, como se verá al analizar el sentido y alcance de esa norma) y en el “principio de preferencia de la jurisdicción penal” para reconocer competencia del juez del orden penal tanto en la adopción de medidas cautelares como en la ejecución misma de los pronunciamientos de responsabilidad civil derivados de una sentencia penal condenatoria. Su conclusión es “que esa competencia exclusiva y excluyente del Juzgado de lo Mercantil no afecta a las competencias atribuidas por la propia Ley Orgánica del Poder Judicial y la Ley de enjuiciamiento Criminal al Juez Penal para adoptar medidas respecto de los bienes y derechos del concursado y que el Juez de lo Mercantil no tienen competencia para dejar sin efecto las medidas cautelares o definitivas que se puedan adoptar en la Jurisdicción penal”.

Otro ejemplo es el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 16ª) de 24 de noviembre de 2017 -EDJ 2017/291551-. En ese Auto se considera que los órganos de la jurisdicción penal pueden adoptar medidas cautelares de aseguramiento de la responsabilidad económica derivada de un delito respecto de bienes pertenecientes a una persona declarada en concurso: “esta Audiencia estima que la normativa mercantil relativa al concurso de acreedores debe conjugarse con la propia de la jurisdicción penal, en concreto con la facultad que el artículo 764 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -EDL 1882/1- concede al Juez o Tribunal de lo criminal para adoptar medidas cautelares para el aseguramientos de las responsabilidades pecuniarias que pudieran derivar de la comisión de un delito”. La Audiencia establece, eso sí, un límite: la ejecución de una eventual sentencia que establezca esas responsabilidades pecuniarias, que se reconoce correspondiente al juez del concurso. El Auto dice así: «se hace preciso distinguir entre las medidas cautelares aseguratorias de las responsabilidades pecuniarias que pudieran derivar de una eventual condena penal, competencia del juez instructor, de la ejecución de tales responsabilidades pecuniarias una vez dictada sentencia penal firme condenatoria. Así las primeras pueden adoptarse incluso en procedimientos penales posteriores a la declaración del concurso, mientras que la efectividad de la responsabilidad civil declarada en sentencia penal firme condenatoria queda condicionada por el resultado del proceso concursal. Siendo en este último supuesto en donde el Juez de lo mercantil es a quien incumbe la adopción de las decisiones precisas para que, en ningún caso, pueda generase un enriquecimiento injusto para alguno de los perjudicados o una quiebra del principio de igualdad en la efectividad de los respectivos créditos. No en vano, el artículo 86 ter, 1º, 3º de la Ley Orgánica del Poder judicial -EDL 1985/8754- señala entre las competencias del Juez del concurso conocer de “toda ejecución frente a los bienes y derecho de contenido patrimonial del concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiera ordenado”. Latiendo idéntica cautela en el artículo 53.1 de la Ley Concursal -EDL 2003/29207-». Los razonamientos relativos a la competencia del juez del concurso para la ejecución de una eventual responsabilidad civil derivada del delito establecida por una sentencia penal condenatoria son reproducción de la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2012 -EDJ 2012/97414- que, sin embargo, no se pronuncia de forma expresa sobre si cabe o no que el órgano del orden penal tome medidas cautelares que afecten al patrimonio del concursado. En efecto, en esa Sentencia el Alto Tribunal dice lo siguiente: «no existe obstáculo alguno para que el proceso penal culmine con una declaración de responsabilidad civil, cuya efectividad quedará, sin embargo, condicionada por el resultado del proceso concursal. Y será precisamente al Juez mercantil a quien incumbirá la adopción de las decisiones precisas para que, en ningún caso, pueda generarse un enriquecimiento injusto para alguno de los perjudicados o una quiebra del principio de igualdad en la efectividad de los respectivos créditos. No en vano, el art. 86 ter 1º, 3º de la LOPJ  señala entre las competencias del Juez del concurso conocer de “... toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiera ordenado”. Idéntica cautela late en el art. 53.1 de la Ley Concursal 22/2003, 9 de julio, en el cual se dispone que “el Juez mercantil ha de dar cumplimiento a las sentencias dictadas antes o después de la declaración de concurso “... el cual dará a las resoluciones pronunciadas el tratamiento concursal que corresponda». De hecho, estos razonamientos en realidad proporcionan un argumento que puede servir de respaldo a la tesis que niega la competencia del juez o tribunal penal para la adopción de medidas cautelares sobre el patrimonio del concursado, por la incidencia que ello podría tener desde el punto de vista de la regulación concursal sobre clasificación y pago de créditos.

Frente al criterio que emana de las resoluciones citadas existe otra línea en la práctica judicial que, como se acaba de indicar, niega la competencia de los órganos de la jurisdicción penal para la adopción de medidas cautelares que afecten al patrimonio del concursado. Cabe citar, en primer lugar, el Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Pontevedra, con sede en Vigo, de 26 de mayo de 2014 -EDJ 2014/110353-, que se expresa en términos tajantes: “cuando la norma dice que es competente para ‘toda medida cautelar’, es que lo es para cualquier medida cautelar que afecte al patrimonio del concursado en el ámbito de cualquier jurisdicción. La norma es omnicomprensiva”. También, la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Sevilla de 29 de mayo de 2015. Y el antes mencionado Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid de 20 de diciembre de 2017 -EDJ 2017/290534-. Este planteamiento cuenta también con el respaldo del criterio establecido en el documento denominado “Conclusiones del Encuentro de Magistrados/as de lo Mercantil” celebrado los días 4, 5 y 6 de octubre de 2017 (las “Conclusiones del Encuentro de la Especialidad Mercantil 2017”).


4. Valoración: competencia del juez del concurso

Las dos posiciones expuestas cuentan a su favor con argumentos de peso, lo que no hace fácil decantarse por una de ellas. Con todo, la solución consistente en reconocer la competencia del juez del concurso parece mostrarse como la más ajustada a la naturaleza y alcance de esa competencia y a las propias características del procedimiento concursal, en particular, al principio de universalidad de ese procedimiento y a las consecuencias de todo orden que de ese principio se derivan.

La competencia del juez del concurso en la materia analizada es exclusiva y excluyente. Sólo el juez del concurso puede adoptar medidas cautelares que afecten al patrimonio del concursado. Ningún otro órgano jurisdiccional puede hacerlo. Ni siquiera los órganos del orden penal. No hace falta, en este sentido, una norma que expresamente disponga que esa competencia del juez del concurso también alcanza al procedimiento penal. La competencia del juez del concurso se define como exclusiva y excluyente; es, por tanto, usando la expresión del Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Pontevedra de 26 de mayo de 2014 -EDJ 2014/110353-, “omnicomprensiva”. Y, aún así, las normas que establecen la competencia del juez del concurso en la materia analizada proclaman que esa competencia prevalece sobre cualquier órgano de cualquier orden jurisdiccional, con las solas excepciones expresamente establecidas, entre ninguna de las cuales se encuentra el caso analizado.

Los juzgados y tribunales del orden penal tienen, naturalmente, competencia para adoptar medidas cautelares destinadas asegurar la efectividad de una eventual sentencia condenatoria. Así lo establece el artículo 764 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (“LECr” -EDL 1882/1-) para el procedimiento abreviado. Del mismo modo que los juzgados de primera instancia y de lo mercantil pueden, en el ámbito de sus competencias, adoptar medidas cautelares. Pero ese principio general cede cuando se está ante medidas cautelares que afectan al patrimonio de un sujeto declarado en concurso. En tales casos, el legislador ha decidido que sólo el juez del concurso pueda tomar medidas cautelares. Y lo ha hecho por una buena razón, vinculada a las propias características del procedimiento concursal. El origen se encuentra explicado en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 8/2003, de 9 de julio, para la Reforma Concursal -EDL 2003/29206-, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial: “el carácter universal del concurso justifica la concentración en un sólo órgano judicial de las materias que se consideran de especial trascendencia para el patrimonio del deudor, lo que lleva a atribuir al juez del concurso jurisdicción exclusiva y excluyente en materias como todas las ejecuciones y medidas cautelares que puedan adoptarse en relación con el patrimonio del concursado por cualesquiera órganos jurisdiccionales o administrativos, así como determinados asuntos que, en principio, son de la competencia de los juzgados y tribunales del orden social, pero que por incidir en la situación patrimonial del concursado y en aras de la unidad del procedimiento no deben resolverse por separado”.

Una vez se ha producido la declaración de concurso, todos los acreedores se encuentran sujetos a las reglas sobre clasificación y pago de créditos establecidas en la Ley Concursal -EDL 2003/29207-. Si se permitiese la adopción por un juzgado o tribunal del orden penal de medidas cautelares destinadas a asegurar responsabilidades pecuniarias derivadas de la comisión de un delito y después, en caso de sentencia condenatoria, esas medidas se hiciesen efectivas, se produciría una alteración de esas reglas de clasificación y pago de créditos. En la práctica, la consecuencia de la adopción de esas medidas sería la creación de una suerte de privilegio especial sobre los bienes objeto de la medida cautelar para el pago del crédito correspondiente a la responsabilidad económica derivada del delito. O, dicho de otra forma, los bienes trabados quedarían afectos al pago de ese crédito, lo que implicaría un desconocimiento de esas reglas sobre clasificación y pago de créditos, que son de carácter imperativo. Así lo destacaba la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Sevilla de 29 de mayo de 2015, al señalar que, de permitirse esa situación, se generaría a favor del acreedor «un privilegio especialísimo de retención, para cobrar su crédito, que, aunque nazca en un procedimiento penal, concurre con otros en este concurso, de manera que deberá satisfacerse en los términos que señale la LC». En similares términos se expresa el Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid de 20 de diciembre de 2017 -EDJ 2017/290534-, al establecer, entre otros argumentos, que «solicitar el aseguramiento de aquéllas eventuales responsabilidades nacidas de delito en interés de iguales acreedores, resulta no solo contrario al orden de pagos imperativamente fijado, sino dirigido a asegurar igual conjunto de acreedores”. De hecho, la propia normativa penal parte del respeto a la preferencia, por principio puro de especialidad, de la normativa concursal en cuanto al tratamiento que ha de darse a los casos de responsabilidad civil derivada de delitos relacionados con la insolvencia del deudor. Es buen ejemplo el artículo 259 del Código Penal (“CP” -EDL 1995/16398-), relativo al delito de concurso culpable, que en su apartado 5 dispone: “el importe de la responsabilidad civil derivada de dichos delitos deberá incorporarse, en su caso, a la masa».

Y tampoco cabe entender que el órgano penal puede adoptar la medida cautelar con el límite de la ejecución de una eventual sentencia penal condenatoria, que correspondería en todo caso al juez del concurso. En primer lugar, ese planteamiento no sería ajustado al reconocimiento de la competencia exclusiva y excluyente del juez del concurso en materia de medidas cautelares que afecten al patrimonio del concursado. En segundo lugar, no tendría demasiado sentido reconocer al órgano penal la competencia para adoptar medidas cautelares sobre determinados bienes si después, en caso de sentencia condenatoria, ésta no se pudiera ejecutar por ese mismo órgano para satisfacer la responsabilidad económica establecida en esa sentencia. La expuesta es, por lo demás y como se ha anticipado, la posición adoptada en las Conclusiones del Encuentro de la Especialidad Mercantil 2017: “la competencia corresponde al juez del concurso conforme al artículo 86 ter, apartado 1.4º, de la LOPJ -EDL 1985/8754- y a los artículos 8.4º y 189.2 LC -EDL 2003/29207-”.


5. El significado y alcance del artículo 189.2 LCon

Así las cosas, cabe plantearse qué sentido tiene entonces la previsión dispuesta en el artículo 189.2 LCon -EDL 2003/29207- a que antes se hacía referencia. Se trata de determinar si esa norma podría servir de sustento a la posición que sostiene la competencia del juez o tribunal penal para adoptar medidas cautelares en el supuesto analizado. La clave está en determinar qué significa el último inciso de la norma. Después de reconocer competencia al juez del concurso para adoptar medidas de retención de pagos al acreedor inculpado u otras análogas que permitan continuar el procedimiento concursal en los casos de procesos penales que tengan relación o influencia en el concurso, ese inciso establece como límite o condición a esa competencia que las medidas adoptadas por el juez del concurso “no hagan imposible la ejecución de los pronunciamientos patrimoniales de la eventual condena penal”.

Conviene situar a la norma en su contexto. El apartado 1 dispone que la existencia de un proceso criminal relacionado con el concurso no provocará la suspensión de la tramitación de éste. No hay prevista, en definitiva, una suspensión por prejudicialidad penal. El legislador acepta, así, que pueda producirse de forma simultánea la tramitación de un proceso concursal y la tramitación de un proceso penal relacionado con el concurso. El tipo de proceso penal se define en la norma, como puede verse, con notable amplitud, lo que ha llevado a la doctrina a plantearse qué tipo de delitos pueden tener cabida en su ámbito de aplicación. Así, por ejemplo, SENÉS, C., “Prejudicialidad penal” (art. 189), en ROJO-BELTRÁN, Comentario de la Ley Concursal, Tomo II, Madrid, 2004, p. 2772, considera (en la enumeración de los tipos penales vigentes al tiempo de aprobación de la Ley Concursal) que «como ‘procedimientos criminales relacionados con el concurso’ se incluyen los diversos tipos que recoge el Código Penal como ‘insolvencias punibles’: las distintas modalidades de alzamiento (arts. 257 y 258 -EDL 1995/16398-); la insolvencia causada o agravada dolosamente (art. 260); el favorecimiento de determinados acreedores (art. 259); y el tipo especial de falsedad contable (art. 261). En particular, el alzamiento de bienes puede suponer el reintegro a la masa activa del concurso de los bienes cuya dolosa transmisión es anulada por la sentencia penal condenatoria (SSTS [2ª] 25-9-2001 -EDJ 2001/36693- y 27-11-2002), haciendo así innecesario el ejercicio de las acciones civiles de reintegración…». También añade, por su incidencia en la situación de crisis económica, “las conductas sancionadas bajo la rúbrica de ‘delitos societarios’ (arts. 290 a 295 CP), los delitos económicos -como la estafa (art. 248 CP) o la apropiación indebida (art. 252 CP)- o los relacionados con el incumplimiento de los deberes tributarios y los de seguridad social (arts. 305 a 310 CP)”.

El artículo 189.2 LCon -EDL 2003/29207- no es una norma atributiva de competencia al órgano jurisdiccional penal en materia de medidas cautelares sobre el patrimonio del concursado. Es una norma atributiva de competencia al juez del concurso para la adopción de determinadas medidas, que aparecen enunciadas en el precepto: medidas de retención de pagos al acreedor inculpado u otras análogas que permitan la continuación del procedimiento concursal, en el bien entendido de que “lo que la Ley autoriza es la adopción de otras medidas de contenido patrimonial que por analogía garanticen la devolución de sumas recibidas en el concurso (por ejemplo, la fianza)” (SENÉS, C. op. cit., p. 2774). Se trata con ello de atender la finalidad de la previsión establecida en el artículo 189.1 LCon y hacer posible la coordinación de los procedimientos penal y concursal y su tramitación simultánea. No conviene olvidar que las reglas sobre pago de créditos establecidas en los artículos 154 y ss. LCon contemplan un mecanismo de pagos sucesivos según la clasificación de los créditos con arreglo al cual, salvo excepciones, no se puede proceder al pago de los créditos de una clase sin antes haber satisfecho los de mejor condición. Puede, pues, ocurrir que al acreedor inculpado le corresponda el pago de su crédito y que ese pago sea necesario para poder seguir con el pago a los demás acreedores. En ese contexto, se concede competencia al juez del concurso para adoptar medidas de retención de pagos u otras equivalentes que permitan seguir adelante con el procedimiento concursal y, en particular, con el orden de pagos establecido en la Ley Concursal, con el límite de que esas medidas no impidan la efectividad de pronunciamientos patrimoniales impuestos al acreedor o acreedores de que se trate en una eventual sentencia condenatoria penal.

Ese límite, pues, no concede competencia al juez penal para tomar medidas cautelares sobre el patrimonio del concursado. Es un límite a la competencia del juez del concurso para tomar medidas relativas a pagos al acreedor “inculpado”. Toma como presupuesto base que se produzca una condena penal con pronunciamientos de contenido patrimonial, lo cual no significa que se trate de un supuesto en el que se reconozca un derecho de crédito frente al concursado por la responsabilidad civil derivada del delito. Más bien al contrario: la norma está pensando en situaciones en que se aprecia la existencia de delito y la sentencia contiene pronunciamientos patrimoniales que afectan a los derechos frente al concursado del acreedor o acreedor intervinientes en la comisión del delito. Tal puede ser el caso del delito de concurso culpable del artículo 260 CP -EDL 1995/16398-, relativo a actuaciones del deudor destinadas a favorecer a determinados acreedores. Se requiere, por tanto, que el proceso penal se siga contra determinados acreedores, bajo cualquier título de participación (como autores, cooperadores o cómplices del deudor). Es decir, como también se ha escrito, parece que la norma “está pensando en delitos cometidos por acreedores y no por el concursado, cuando en la práctica suele darse al revés, es decir, que el denunciado o querellado suele ser el concursado” (MACÍAS CASTILLO, A. y JUEGA CUESTA, R. (coords.), Ley Concursal Comentada, Madrid, 2016, p. 551), aunque esta observación ofrece reservas, pues lo normal será que se trate de procedimientos en que tanto el deudor como el acreedor se encuentren implicados por su participación en la posible comisión del delito. Más correcto es entender que “la adopción de medidas pretende evitar que cobren los acreedores afectados hasta que se aclare si existe elemento penal que les afecte. Desde esta perspectiva, podría afirmarse que la previsión del art. 189.2 LC -EDL 2003/29207- tiene su fundamento en la regla de la par conditio creditorum del proceso concursal evitando con las medidas adoptadas que la responsabilidad civil derivada del delito pudiera afectar a la masa activa y, por ende, al resto de acreedores” (SABIO FERNÁNDEZ, M. J., “Artículo 190”, en SALA REIXACHS, A., ALONSO-CUEVILLAS SAYROL, J., MACHADO PLAZAS, J. y VILA FLORENSA, P. (coords.), El proceso concursal, Barcelona, 2013, pp. 981 y 982).

Se confirma, así, que no se está ante una norma que conceda competencia al órgano del orden penal para tomar medidas cautelares destinadas a garantizar una eventual condena al concursado a hacer frente a la responsabilidad civil derivada del delito. En efecto, “si el favorecido por un determinado pronunciamiento patrimonial de la sentencia penal fuera un acreedor concursal, la ejecución de ese pronunciamiento (para cuyo conocimiento es competente el juez del concurso, art. 8-3º LCon -EDL 2003/29207-) no puede suponer vulneración de las reglas generales que, en materia de pago contiene la propia Ley Concursal (arts. 154 y ss.). Así, por ejemplo, aunque un acreedor ordinario obtenga un pronunciamiento patrimonial a su favor en esa condena penal, no podrá percibir cantidad alguna antes que un acreedor de la masa. En este sentido, la ejecución de ese pronunciamiento patrimonial no puede realizarse al margen del concurso y en contra de los principios de este juicio universal” (SENÉS, C. op. cit., p. 2775). Así las cosas, el artículo 189.2 LCon, en sí mismo considerado, no parece proporcionar un argumento que permita sostener la competencia del órgano penal en materia de medidas cautelares sobre el patrimonio del concursado.


6. Medidas cautelares previas a la declaración de concurso

Queda todavía por determinar qué sucede con posibles medidas cautelares adoptadas por un órgano del orden penal antes de la declaración de concurso. Esta cuestión parece resuelta, con carácter general (es decir, con independencia del orden jurisdiccional en el que se haya adoptado la previa medida cautelar) en el Auto del Tribunal Supremo (Sala Especial) de 28 de abril de 2016 -EDJ 2016/58447-: “la Ley Concursal prevé que el juez del concurso pueda acordar determinadas medidas cautelares durante su tramitación, o incluso antes de su declaración (arts. 17, 21.14.º, 87.4, 129.4  -EDL 2003/29207-), pero no le confiere competencia para alzar o dejar sin efecto medidas cautelares ya adoptadas por otros órganos judiciales o administrativos antes de la solicitud de concurso”. Con todo, este razonamiento merece también una observación similar a la que antes se ha formulado. En tanto esas medidas cautelares previas tengan como finalidad asegurar el cumplimiento de una eventual sentencia que establezca una responsabilidad económica derivada del delito, su eficacia práctica quedará siempre condicionada (en realidad, limitada) por lo que resulte de la aplicación de las normas concursales sobre clasificación y pago de créditos dentro del procedimiento concursal. Probablemente por esta razón, en las Conclusiones del Encuentro de la Especialidad Mercantil 2017, a la pregunta “declarado un concurso, ¿puede el juez que conoce del mismo variar las medidas cautelares de naturaleza patrimonial adoptadas previamente sobre el concursado por un órgano jurisdiccional penal”, se responde que “sí. En especial, se aludió a los eventuales embargos que, en el seno del concurso, van a carecer de continuidad”. Esta conclusión, sin embargo, tropieza con el pronunciamiento antes citado del Tribunal Supremo.


7. Tratamiento procesal

La posición favorable al reconocimiento de la competencia del juez del concurso se encuentra con una dificultad procesal no desdeñable: el artículo 44 LOPJ -EDL 1985/8754-, según el cual “el orden jurisdiccional penal es siempre preferente. Ningún Juez o Tribunal podrá plantear conflicto de competencia a los órganos de dicho orden jurisdiccional”.

Esta dificultad es reconocida en las Conclusiones del Encuentro de la Especialidad Mercantil 2017: “¿cabría plantear un conflicto de competencia al juez del orden penal, o habría que recurrir a pedir su comprensión y colaboración, o simplemente comunicarle la situación concurrente para que se replanteara su decisión?”. La solución propuesta es la siguiente: “se consideró que, inicialmente, debía primarse la comunicación, incluso directa, con el juez del orden penal. En último término, se admitió la posibilidad de plantear un conflicto de competencia”. Lo cierto, sin embargo, que esta última posibilidad se antoja difícilmente compatible con lo previsto en el artículo 44 LOPJ -EDL 1985/8754-. La solución pasa más bien, como igualmente se indica en ese documento, por la comunicación entre el órgano jurisdiccional penal y el juez del concurso, en el sentido de que éste exponga razonadamente los argumentos justificativos de su competencia, para que, en caso de haberse adoptado una medida cautelar en el procedimiento penal, sea dejada sin efecto por falta de competencia del juez o tribunal penal. Depende, pues, en la práctica, de que el juez del concurso sea capaz de convencer al órgano penal de que la competencia corresponde al primero. No es, ciertamente, la solución más satisfactoria, pero supone una oportunidad para la cooperación y la coordinación entre los órganos jurisdiccionales de diferente orden y pone a prueba su capacidad para superar las estrecheces que en esta materia representa la normativa procesal de aplicación.


8. El decomiso

El decomiso es una consecuencia accesoria del delito, junto con las medidas del artículo 129 CP -EDL 1995/16398-. Su finalidad, la de esas medidas, es prevenir la continuación de la actividad delictiva y los efectos de esta. En concreto, el decomiso, regulado con carácter general en los artículos 127, 127-bis - 127 octies y 128 CP, consiste en la pérdida de los efectos del delito y de los bienes, medios o instrumentos con los que se haya ejecutado, así como de las ganancias provenientes del delito. Esta consecuencia accesoria del delito supone, en palabras de la doctrina, la “efectiva privación de la propiedad” de los bienes objeto de decomiso (MORENO CATENA, V., “La ejecución”, en MORENO CATENA, V. y CORTÉS DOMÍNGUEZ, V., Derecho Procesal Penal, 7ª edición, Valencia, 2015, p. 686); la “privación definitiva de los productos e instrumentos del delito” (DÍAZ CABIALE, J. A., “El decomiso tras las reformas del Código Penal y la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2015”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, núm. 18-10, 2016, pp. 1-70). La institución del decomiso cuenta con una regulación fragmentada y presenta cuestiones propias de gran complejidad, cuyo tratamiento excedería con creces el objeto de este comentario. Bastan estas breves palabras para colocar el problema en situación.

Lo que ahora se quiere tratar es, en efecto, un problema concreto: qué ocurre con los bienes decomisados como consecuencia de un delito en el seno del concurso del deudor.

La norma general se encuentra en el artículo 367 quinquies LECr -EDL 1882/1-. Salvo en los casos en que proceda su destrucción o se permita su conservación y uso para la prestación de un servicio público (por ejemplo, investigación de otros delitos), el destino natural de los bienes decomisados es su realización y posterior destino a las finalidades contempladas por el legislador. El segundo párrafo del apartado 3 de esa norma dispone que “el producto de la realización de los efectos, bienes, instrumentos y ganancias se aplicará a los gastos que se hubieran causado en la conservación de los bienes y en el procedimiento de realización de los mismos, y la parte sobrante se ingresará en la cuenta de consignaciones del juzgado o tribunal, quedando afecta al pago de las responsabilidades civiles y costas que se declaren, en su caso, en el procedimiento”. Por tanto, existe una afección del producto de la realización al pago de las responsabilidades civiles y costas que se determinen en el seno del proceso penal. La pregunta es si esa afección se mantiene en el caso de que el condenado al pago de esas cantidades sea una persona declarada en concurso. Relacionado con ello, se ha de determinar si los bienes decomisados forman o no parte de la masa activa del concurso.

Como antes se ha expuesto, el decomiso supone la definitiva privación de la propiedad de los bienes a los que se refiere. Si el propietario era el concursado, esto significa que deja de serlo como consecuencia del decomiso y, por tanto, esos bienes no forman parte de la masa activa, tal y como esta se define en el artículo 76.1 LCon -EDL 2003/29207-, según el cual “constituyen la masa activa del concurso los bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudor a la fecha de la declaración de concurso y los que se reintegren al mismo o adquiera hasta la conclusión del procedimiento”. Si el decomiso se ha producido antes de la declaración de concurso, no parece que se plantee el problema. La duda surge cuando el decomiso es posterior. Mientras se sustancia el proceso penal, los bienes seguirían permaneciendo en el patrimonio del concursado y, por tanto, deban incorporarse a la masa activa durante ese tiempo. Pero el efectivo cumplimiento de la sentencia condenatoria penal determinará su salida del patrimonio del deudor. Y cuando eso ocurra, al no pertenecer ya al concursado, ¿cabe mantener, vigente el concurso, la afección prevista en el artículo 374 quinquies LECr -EDL 1882/1-?

En el caso del delito de concurso culpable previsto en los artículos 259 y ss. CP -EDL 1995/16398-, la solución parece venir dada por la previsión antes expuesta del artículo 259.5 CP: “este delito y los delitos singulares relacionados con él, cometidos por el deudor o persona que haya actuado en su nombre, podrán perseguirse sin esperar a la conclusión del concurso y sin perjuicio de la continuación de este. El importe de la responsabilidad civil derivada de dichos delitos deberá incorporarse, en su caso, a la masa”. En tales casos, por tanto, el destino del producto de la realización de los bienes decomisados no será la satisfacción del crédito del acreedor o acreedores que hayan intervenido en el procedimiento penal, sino su incorporación a la masa activa del concurso. Se produce, así, una suerte de círculo que determina que el destino final del importe de la realización de los efectos del delito sea la masa activa del concurso: los bienes decomisados se realizan según lo previsto en el artículo 367 quinquies LECr -EDL 1882/1-, el producto de esa realización se destina a la responsabilidad civil derivada del delito y, por efecto del artículo 259.5 CP, se incorpora a la masa activa.

Para otro tipo de delitos, esa posible afección es rechazada por el Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid de 18 de abril de 2017 -EDJ 2017/161116-, sobre la base de razonamientos similares a los adoptados a propósito de la posibilidad de adopción de medidas cautelares que afecten al patrimonio del concursado. De hecho, se trataba en ese caso de determinadas medidas de aseguramiento de un eventual pronunciamiento condenatorio, si bien no parecía quedar claro si lo que se pretendía asegurar era la responsabilidad civil derivada del delito o el decomiso de los efectos del delito.

En el supuesto del decomiso, se da una circunstancia singular, que es la previsión del destino del producto de la realización de los bienes decomisados dispuesta en el artículo 367 quinquies LECr -EDL 1882/1-, unida al hecho de que la consecuencia del decomiso es la privación (al concursado) de la propiedad de esos bienes. Podría argumentarse que, no siendo ya bienes integrados en el patrimonio del concursado, el destino del producto de su realización a la satisfacción de la parte beneficiaria del pronunciamiento sobre responsabilidad económica derivada del delito quedaría al margen de las reglas sobre clasificación y pago de créditos de la Ley Concursal. La situación sería similar a la del acreedor con un crédito ordinario frente al concursado que tiene a su favor constituida una garantía real sobre un bien de un tercero, cuya ejecución podría dar pie a la satisfacción íntegra de ese crédito. El argumento, sin embargo, se enfrentaría a la realidad de que de ese modo se estaría, de nuevo, estableciendo un privilegio especial sobre el producto de la realización de los bienes difícilmente compatible con los principios y reglas del procedimiento concursal, que sólo admiten los privilegios (especiales y generales) expresamente establecidos en la propia Ley, o en otras que sean norma especial frente a la Ley Concursal. Y el Código Penal -EDL 1995/16398- no tiene esa condición de ley especial, lo que conduciría a negar la vigencia del artículo 367 quinquies LECr cuando el propietario de los bienes está en situación de concurso. Esta idea parece estar detrás de los razonamientos del Auto del Juzgado de lo Mercantil de 18 de abril de 2017 -EDJ 2017/161116-. El problema sería entonces determinar el destino de los fondos procedentes de la realización de los bienes decomisados, porque no hay una norma expresa que permita adoptar una solución como la establecida para el delito de concurso culpable punible en el artículo 259.5 CP. Y así el remedio podría ser peor que la enfermedad (desde la perspectiva de los acreedores), porque el importe de la realización de los bienes no ingresaría en la masa activa ni iría tampoco a parar al acreedor favorecido por la sentencia penal condenatoria.

Frente a ello, la situación natural sería, en el caso considerado, que ese importe ingresase también en la masa activa, para la posterior aplicación de las reglas generales sobre clasificación y pago de créditos. No sería irrazonable, en este sentido, traer aquí también la solución propuesta para el delito de concurso culpable en el artículo 259.5 CP -EDL 1995/16398-. Esta previsión aparece de forma expresa en ese delito porque precisamente presupone la existencia de una situación de concurso. En el resto de reglas generales, como ocurre con el artículo 367 quinquies LECr -EDL 1882/1-, no se contempla que el propietario de los bienes (que después serán decomisados) se encuentre en situación de concurso. El supuesto de hecho considerado es que no lo está. Pero si lo está, la situación presenta identidad de razón con la del delito de concurso culpable. En este delito el destino de la responsabilidad civil derivada del delito es la masa activa precisamente porque el deudor está declarado en concurso. ¿Por qué no establecer el mismo criterio cuando, respecto de cualquier otro delito, el deudor ha caído en concurso? Así lo parece aconsejar el necesario y conveniente respeto de las reglas especiales dispuestas en la Ley Concursal -EDL 2003/29207-.

A la hora de examinar las relaciones entre la jurisdicción penal y el concurso de acreedores desde una perspectiva de colisión y, por ende, patrimonial, hemos de partir de la persistente voluntad normada de afirmar una clara independencia sustantiva entre ambos ámbitos. Así se desprende del art. 189.1 LCon -EDL 2003/29207-, que exceptúa el procedimiento concursal de la prejudicialidad penal del art. 10.2 LOPJ -EDL 1985/8754- al establecer que la incoación de un procedimiento penal relacionado con un concurso no determina la suspensión de la tramitación de éste; del art 163.2 LCon, que establece que la calificación civil del concurso como fortuito o como culpable no vincula a los jueces y tribunales del orden jurisdiccional penal; y del art. 259.6 del Código Penal -EDL 1995/16398-, que establece de forma correlativa a la norma indicada, que en ningún caso la calificación de la insolvencia en el proceso civil vincula a la jurisdicción penal.

Esto no obstante es lo cierto que el proceso concursal y el proceso penal, no solo por insolvencia punible sino por cualquier otro delito con repercusión patrimonial, acaban por confluir en patrimonios idénticos cuando los sujetos pasivos del proceso penal coinciden con el deudor/res del proceso concursal, situación que genera el conflicto por el que se formulan las cuestiones planteadas y que a la postre vienen a plantear el predominio de la decisión patrimonial de una jurisdicción sobre la otra y, en su caso, su compatibilidad.

Precisamente ha resuelto la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (Sentencia 372/2012, de 11 de mayo -EDJ 2012/97414-) en un caso de insolvencia punible, el caso de riesgo de doble responsabilidad civil en la que, rechazando la aplicación del principio non bis in idem, acude al art. 1156 CC -EDL 1889/1- y al principio general de interdicción del enriquecimiento injusto.

Dice el Tribunal Supremo: “En materia de responsabilidad civil ligada al delito de insolvencia concursal, la relación entre la jurisdicción civil y penal es autónoma pero interrelacionada. El art 260.3 del CP -EDL 1995/16398- es claro cuando señala, a los efectos que ahora interesan, que "... el importe de la responsabilidad civil derivada de dichos delitos deberá incorporarse, en su caso, a la masa". El desenlace en el ámbito de la responsabilidad civil estará condicionado, como es obvio, por el art 112 de la LECr -EDL 1882/1-, conforme al cual, una vez se ejercita la acción penal, se entenderá también utilizada la acción civil, a no ser que el perjudicado la renunciase o la reservase expresamente para ejercitarla una vez terminado el juicio criminal. De ahí que no exista cobertura jurídica para afirmar que el Juez penal llamado a enjuiciar el carácter delictivo de la insolvencia concursal carezca de capacidad para pronunciarse sobre la responsabilidad civil derivada de ese hecho ilícito. Las fuentes obligacionales son distintas y como tal operan en cada uno de los procesos.”.

Y añade: “(...) conviene precisar que la existencia de un tratamiento jurisdiccional en paralelo, aunque claramente interrelacionado en materia de responsabilidad civil, se manifiesta en otros preceptos de la legislación concursal. Tal es el caso del art. 50.2 de la Ley 22/2003, 9 de julio -EDL 2003/29207-, en el que se exhorta a los Jueces y Tribunales del orden penal ante los que se ejerciten, con posterioridad a la declaración del concurso, acciones que pudieran tener trascendencia para el patrimonio del deudor a que emplacen a la administración concursal y la tengan como parte en defensa de la masa, si se personase (...) La exclusión del deber de pagar de forma duplicada una obligación civil, encuentra una explicación más lógica en la concurrencia de alguna de las causas de extinción de las obligaciones (art. 1156 Código Civil -EDL 1889/1-). No se trata, en fin, de un problema asociable al non bis in idem, sino a la idea civil de enriquecimiento injusto, excluible, precisamente, mediante una decisión jurisdiccional que, ya en fase de ejecución, analice la concurrencia de algún hecho extintivo del deber de hacer frente a la obligación declarada o, como sucede en el caso presente, de una disposición legal (art. 260.3 CP -EDL 1995/16398-) que aplique a un destino específico -su incorporación a la masa- la cantidad resultante. En suma, no existe obstáculo alguno para que el proceso penal culmine con una declaración de responsabilidad civil, cuya efectividad quedará, sin embargo, condicionada por el resultado del proceso concursal. Y será precisamente al Juez mercantil a quien incumbirá la adopción de las decisiones precisas para que, en ningún caso, pueda generarse un enriquecimiento injusto para alguno de los perjudicados o una quiebra del principio de igualdad en la efectividad de los respectivos créditos...”.

No parece alejarse por tanto el Tribunal Supremo del tenor del art. 189.2 LCon -EDL 2003/29207-.

Pero este caso en particular no responde sino limitadamente a las cuestiones relativas a la posibilidad de adopción por el Juez penal de medidas contra el patrimonio de un concursado y su incidencia en el concurso ya que en realidad en el supuesto tratado por la Sala de lo Penal lo que se busca es una solución in extremis al caso de condena civil en un proceso penal que puede implicar el cumplimiento de una obligación que también dimane, en paralelo, en el proceso concursal respecto del mismo sujeto pasivo. De ahí que queda comprenderse el recurso al principio del enriquecimiento injusto.

Pero a lo que no responde es a si el juez penal puede adoptar medidas cautelares sobre el patrimonio del deudor concursado -ante o después de aquellas- y si, adoptadas, la existencia del proceso concursal tiene alguna incidencia sobre las mismas.

De nuevo parece evidente desde un punto de vista normativo, que el único órgano con competencia para adoptar medidas cautelares frente al patrimonio de un concursado es el Juez de lo Mercantil. El art. 8, números 3º y 4º en relación al artículo 189 LCon -EDL 2003/29207- ya referenciado son claros al respecto pues, como dice el número 2 del 189 LCon, es el juez del concurso el competente para adoptar las medidas que permitan continuar con la tramitación del procedimiento concursal, siempre que no hagan imposible la ejecución de los pronunciamientos patrimoniales de la eventual condena penal, lo que no significa, por cierto, que el pronunciamiento patrimonial en un proceso penal tenga prioridad en el cobro sobre los demás créditos reconocidos en el concurso ni, tan siquiera, que deba seguirse una ejecución separada pues el art. 91.1.5º LCon califica de crédito con privilegio general los créditos en concepto de responsabilidad civil derivada (solo) de delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social, estableciéndose en el art. 50.4 del mismo texto legal que “Los jueces o tribunales de los órdenes contencioso-administrativo, social o penal ante los que se ejerciten, con posterioridad a la declaración del concurso, acciones que pudieran tener trascendencia para el patrimonio del deudor emplazarán a la administración concursal y la tendrán como parte en defensa de la masa, si se personase.”, autorizando el art. 97.3.3º LCon la modificación de los textos definitivos para supuestos de una sentencia penal que contuviera un crédito concursal.

Consecuentemente, el resultado económico de un proceso penal puede generar un nuevo crédito en el concurso y en tal caso la competencia para su ejecución es exclusiva del juez de lo mercantil, tanto más cuando como resulta de la doctrina jurisprudencial (STS 12 de diciembre de 2014 -EDJ 2014/228367-), iniciada la fase de liquidación de un concurso, no cabe iniciar ejecución separada alguna, vedando toda posibilidad a que pueda ningún otro órgano judicial -y no judicial- iniciar ejecución alguna por su cuenta.

Por tanto si coexiste un proceso penal con un proceso concursal y de aquél pudiera derivarse el nacimiento de un crédito concursal, la previsión legal es que el mismo sea introducido en la lista de acreedores, quedando sometido a las reglas de pago de la legislación concursal.

Esta conclusión nos invita necesariamente a entender que sin perjuicio de las medidas patrimoniales que pudieran adoptarse en un proceso penal contra el patrimonio del deudor, la intervención del concurso a través de su administrador concursal ha de ser determinante sobre el futurible de las medidas en cuestión lo que no significa que deberían ser atendidos los requerimientos del administrador concursal sobre la viabilidad, mantenimiento y amplitud de las medidas patrimoniales a adoptar atendido el resultado del proceso concursal en tanto sede necesaria de ubicación competencial del resultado del proceso penal, a cuya garantía se dirigen las medidas, caso de generarse un crédito de naturaleza concursal.

Según el artículo 86 ter LOPJ -EDL 1985/8754- y el artículo 8, puntos 3º y 4º LCon -EDL 2003/29207- la jurisdicción del juez del concurso es exclusiva y excluyente respecto a) de toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiera ordenado y b) respecto de toda medida cautelar que afecte al patrimonio del concursado.

El artículo 50.4 LCon -EDL 2003/29207- se refiere expresamente al ámbito penal al manifestar que los jueces o tribunales del orden penal ante los que se ejerciten, con posterioridad a la declaración del concurso, acciones que pudieran tener trascendencia para el patrimonio del deudor emplazarán a la administración concursal y la tendrán como parte en defensa de la masa, si se personase.

Conforme la STS Sala 4ª de 26 de octubre de 2016 -EDJ 2016/215607-, la redacción de éste último artículo implica tácitamente el reconocimiento de la competencia, entre otros, del orden jurisdiccional penal para conocer de determinados asuntos aun habiendo sido declarado el concurso de acreedores.

Ello, sin embargo, no implica que no pueda reconocerse al juez del concurso la competencia sobre la ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado y respecto de las medidas cautelares que afecten al patrimonio del concursado. Esta afirmación es matizada en cierta medida por el Auto de la Sala Especial de Conflictos del artículo 42 LOPJ del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2016 -EDJ 2016/58447- que, refiriéndose a la redacción de la Exposición de Motivos de la LCon -EDL 2003/29207- manifiesta que, «de su propio tenor literal y del tiempo verbal utilizado (“puedan adoptarse”), se desprende que dicha atribución competencial exclusiva y excluyente se refiere a medidas cautelares que se adopten en adelante, no a las ya adoptadas con anterioridad a la declaración de concurso» y, en este sentido, el citado auto manifiesta que no le confiere la LCon al Juez del concurso competencia para alzar o dejar sin efecto medidas cautelares ya adoptadas por otros órganos jurisdiccionales al menos antes de la solicitud del concurso.

A este respecto la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo 372/2012, de 11 de mayo de 2012 -EDJ 2012/97414- manifiesta que «no existe obstáculo alguno para que el proceso penal culmine con una declaración de responsabilidad civil, cuya efectividad quedará, sin embargo, condicionada por el resultado del proceso concursal. Y será precisamente al Juez mercantil a quien incumbirá la adopción de las decisiones precisas para que, en ningún caso, pueda generarse un enriquecimiento injusto para alguno de los perjudicados o una quiebra del principio de igualdad en la efectividad de los respectivos créditos. No en vano, el art. 86 ter 1 º, 3º de la LOPJ -EDL 1985/8754- señala entre las competencias del Juez del concurso conocer de "... toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiera ordenado". Idéntica cautela late en el art. 53.1 de la Ley Concursal 22/2003, de 9 de julio -EDL 2003/29207-, en el cual se dispone que el Juez mercantil ha de dar cumplimiento a las sentencias dictadas antes o después de la declaración de concurso "... el cual dará a las resoluciones pronunciadas el tratamiento concursal que corresponda».

Y el Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Pontevedra, con sede en Vigo, de 26 de mayo de 2014 -EDJ 2014/110353- señala que «cuando la norma dice que es competente para " toda medida cautelar", es que lo es para cualquier medida cautelar que afecte al patrimonio del concursado en el ámbito de cualquier jurisdicción. La norma es omnicomprensiva...».

El juez penal podría adoptar medidas contra el patrimonio del concursado correspondiendo al juez del concurso su ejecución en interés del concurso. De esta manera, la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid de 18 de abril de 2017 (Autos 42/2009) -EDJ 2017/161116-, afirma «la competencia exclusiva y excluyente del juez del concurso para adoptar medidas de retención, traba o sujeción, aseguramiento y recuperación de bienes y derechos de la concursada».

En este mismo sentido también el artículo 189 LCon -EDL 2003/29207- sobre la prejudicialidad penal que establece que, la incoación de procedimientos criminales relacionados con el concurso no provocará la suspensión de la tramitación de éste y que, admitida a trámite querella o denuncia criminal sobre hechos que tengan relación o influencia en el concurso, será de competencia del juez de éste adoptar las medidas de retención de pagos a los acreedores inculpados u otras análogas que permitan continuar la tramitación del procedimiento concursal, siempre que no hagan imposible la ejecución de los pronunciamientos patrimoniales de la eventual condena penal.

A este respecto el Auto de la Audiencia Provincial de Zamora, Secc. 1ª, de fecha 19 de enero de 2011 -EDJ 2011/65590- señala que «si bien es cierto que la interpretación literal del precepto de que tratamos nos llevaría a concluir en la forma recogida por el recurrente en el escrito de recurso y que las resoluciones de las Audiencias Provinciales que se citan en el mismo apoyan por una ejecución o liquidación de bienes unificada en el concurso y llevada a cabo por el Juez concursal, la interpretación sistemática y ajustada al principio de preferencia de la jurisdicción penal de dicho precepto legal, nos lleva a concluir en la forma recogida en la Sentencia de instancia, es decir, que esa competencia exclusiva y excluyente del Juzgado de lo Mercantil no afecta a las competencias atribuidas por la propia Ley Orgánica del Poder Judicial -EDL 1985/8754- y la Ley de enjuiciamiento Criminal -EDL 1882/1- al Juez Penal para adoptar medidas respecto de los bienes y derechos del concursado y que el Juez de lo Mercantil no tiene competencia para dejar sin efecto las medidas cautelares o definitivas que se puedan adoptar en la Jurisdicción penal, como argumenta el Abogado del Estado en el escrito de oposición al recurso de apelación y se recoge en las resoluciones dictadas por las Audiencias Provinciales que se citan en el mismo (Islas Baleares de 7-4-2010 -EDJ 2010/122842-, Zaragoza de 29-[6]-2009 -EDJ 2009/216291- y Pontevedra de 5-11-2009 -EDJ 2009/281228-). TERCERO.- Además de que el principio de preferencia de la Jurisdicción Penal es un principio general del Derecho que viene establecido también en los artículos 9 y 10 y 44 de la Ley Orgánica del Poder judicial y la competencia del Juez penal para la adopción de medidas cautelares como las que se han adoptado en las Diligencias de que tratamos viene atribuida al mismo por lo dispuesto en los artículos 589 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en la propia Ley concursal al regular toda la materia relativa a ejecuciones y apremios a que se refiere la competencia exclusiva y excluyente de los Jueces de lo Mercantil se contiene menciones a las ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales haciendo referencia expresamente a las ejecuciones administrativas y laborales. Está claro que la Ley está refiriéndose a las ejecuciones judiciales competencia de los órganos jurisdiccionales civiles de cualquier clase que sean (son a estas a las que hacen referencia todas las resoluciones citadas por el recurrente en el escrito de recurso), sociales y a las administrativas, sin que se haga mención a las ejecuciones y medidas acordadas por órganos de la jurisdicción penal. Sin embargo, el precepto determinante es el recogido en el artículo 189.2 de la Ley Concursal -EDL 2003/29207- en el que se establece el principio de preferencia de la Jurisdicción Penal en relación con el procedimiento concursal y en aplicación del mismo se mantiene la competencia del Juez del concurso para la adopción de las medidas de retención de pagos a los acreedores inculpados u otras análogas que permitan continuar la tramitación del procedimiento concursal, incluyendo la salvedad de "siempre que no hagan imposible la ejecución de los pronunciamientos patrimoniales de la eventual condena penal."...».

El Auto del Juzgado de lo Mercantil de Madrid de 18 de abril de 2017 -EDJ 2017/161116-, en relación con el comiso de los bienes de la concursada, y tras analizar las SSTS de 9 de noviembre de 2012 -EDJ 2012/286124- y de 20 de enero de 1997 -EDJ 1997/1024-, en las que se declara el comiso como una pena accesoria no vinculada a la pertenencia del bien al responsable penal, declara que los bienes objeto del comiso se deben integrar en el concurso formando parte de la masa activa, así como que la «jurisdicción penal carece de competencia para adoptar medidas asegurativas de la eventual responsabilidad civil "ex delicto" como para garantizar un eventual decomiso de bienes integrados en la masa activa del concurso, en cuanto la condena lo es a la pérdida del derecho que era propio o titularidad del responsable, sin negar tal propiedad o dominio».

La posibilidad de que recaigan, sobre una misma realidad y al mismo tiempo, enjuiciamientos de distintos órdenes judiciales, abona la aparición de conflictos. Esta posibilidad se puede materializar, por ejemplo, cuando la jurisdicción penal enjuicia delitos relativos a insolvencias punibles respecto de un deudor que ha sido declarado en concurso. En tal caso no cabe perder de vista que corresponde a los Jueces del concurso –con la mayor visión global que les da el procedimiento concursal- procurar que se cumpla adecuadamente el fin inherente al procedimiento concursal, consistente en el pago a los acreedores integrantes del pasivo concursal bajo el imperio del principio par conditio creditorum.

Esta regla, esencial en el sistema concursal, quebraría –de hecho quiebra en puntuales ocasiones contempladas por la Ley- cuando, declarado el concurso, se mantiene la potestad de algún otro órgano, administrativo o judicial, de intervenir en el patrimonio del concursado (v.gr. artículo 55.1 LCon -EDL 2003/29207-).

En todo caso, la Ley Concursal fue extraordinariamente clara en expresar su voluntad contraria –aunque no sin las salvedades aludidas- a la centrifugación de competencias que pudiera favorecer la quiebra de tal principio esencial. Así, en el apartado IV de su Exposición de Motivos -EDL 2003/29207-, se expresa que “el carácter universal del concurso justifica la concentración en un solo órgano jurisdiccional del conocimiento de todas estas materias, cuya dispersión quebranta la necesaria unidad procedimental y de decisión”.

Dicho lo anterior, no puede olvidarse que nuestro ordenamiento jurídico faculta –lógicamente- a la jurisdicción penal para que, al albur de la investigación de un delito (v.gr. insolvencias punibles), pueda adoptar medidas cautelares destinadas a asegurar las responsabilidades civiles derivadas del ilícito penal.

En dicha dirección, el artículo 115 del Código Penal -EDL 1995/16398- atribuye a la jurisdicción penal competencia para que “al declarar la existencia de responsabilidad civil, estable(zca) razonadamente en sus resoluciones las bases en que fundamenten la cuantía de los daños e indemnizaciones, pudiendo fijarla en la propia resolución o en el momento de su ejecución”. Dicho apoderamiento legal es coherente con la previsión del artículo 109.1 del Código Penal, según el cual “la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados”.

Sin embargo, el anterior escenario, aparentemente cristalino, queda empañado cuando el investigado penalmente por una insolvencia punible ha sido declarado insolvente por el Juez del concurso. En tal caso, el artículo 8.4 LCon -EDL 2003/29207- atribuye al Juez del concurso, jurisdicción exclusiva y excluyente para conocer de “toda medida cautelar que afecte al patrimonio del concursado excepto las que se adopten en los procesos que quedan excluidos de su jurisdicción en el párrafo 1.º de este precepto…”.

Del mismo modo, la Ley Orgánica 8/2003, de 9 de julio, para la reforma Concursal -EDL 2003/29206- explica en el apartado II de su Exposición de Motivos que “el carácter universal del concurso justifica la concentración en un sólo órgano judicial de las materias que se consideran de especial trascendencia para el patrimonio del deudor, lo que lleva a atribuir al juez del concurso jurisdicción exclusiva y excluyente en materias como todas las ejecuciones y medidas cautelares que puedan adoptarse en relación con el patrimonio del concursado por cualesquiera órganos jurisdiccionales o administrativos, así como determinados asuntos que, en principio, son de la competencia de los juzgados y tribunales del orden social, pero que por incidir en la situación patrimonial del concursado y en aras de la unidad del procedimiento no deben resolverse por separado”. Esta voluntad queda normativamente expresada en el artículo 86 ter punto 1 LOPJ -EDL 1985/8754- que atribuye al Juez del concurso la competencia, entre otras, de adoptar “toda medida cautelar que afecte al patrimonio del concursado”, que también se incorpora en el ya visto artículo 8.4 LCon -EDL 2003/29207-.

Esta atribución (y las otras previstas en el artículo 8 de la Ley Concursal -EDL 2003/29207- así como en el resto de su articulado) persiguen asegurar el cumplimiento de la finalidad principal del concurso que, como hemos dicho, consiste en satisfacer el pasivo concursal según el principio de par conditio creditorum en los términos asumidos por la Ley Concursal.

Lo anterior parece dejar claro que, a partir de la declaración de concurso, las medidas cautelares que incidan sobre el patrimonio del concursado corresponden de manera exclusiva y excluyente a la jurisdicción del Juez del concurso.

Esto debería ser de aplicación también a la jurisdicción penal. De hecho, en el artículo 8.4º LCon -EDL 2003/29207- se atribuye al Juez del concurso la facultad para “acordar la suspensión de las mismas (las medidas cautelares adoptadas sobre el patrimonio del deudor) o solicitar su levantamiento, cuando considere que puedan suponer un perjuicio para la tramitación del concurso”.

La cuestión se planteará cuando una solicitud de levantamiento, por ejemplo, de una prohibición de disponer, no sea atendida por el órgano de la jurisdicción penal que la acordó. El artículo 44 LOPJ -EDL 1985/8754- representa un serio obstáculo para materializar el resultado perseguido por el artículo 8.4º LCon -EDL 2003/29207-. Recordemos que prohíbe a cualquier Juez o Tribunal “plantear conflicto de competencia a los órganos de dicho orden jurisdiccional”. Esta disposición legal –aparentemente- impide que se produzca un diálogo judicial sobre una eventual superación de los límites de la jurisdicción penal.

Es posible, por tanto, que entren en conflicto dos jurisdicciones a las que legalmente se les atribuyen sendas preferencias, sin que una de ellas (el Juez del concurso) tenga, aparentemente, capacidad de forzar el análisis sobre el cumplimiento de los requisitos legales de la otra (jurisdicción penal).

Y a pesar de ello no parece plausible que un potencial perjudicado por un delito de insolvencia punible investigado por la jurisdicción penal pudiera percibir de su deudor –concursado- la “reparación” a la que alude el artículo 109.1 del Código Penal -EDL 1995/16398-, por una vía ajena y de manera distinta a la que resulta de la aplicación del principio de par conditio creditorum en los términos establecidos en la Ley Concursal -EDL 2003/29207-  –bajo el control y supervisión del Juez del concurso.

Confirma más si cabe, que las cosas son como acabamos de exponer, el que el artículo 97.3.3º de la Ley Concursal -EDL 2003/29207- contemple que “el texto definitivo de la lista de acreedores, además de en los demás supuestos previstos en esta Ley, podrá modificarse en los casos siguientes:(…) 3º Cuando después de presentado el informe inicial a que se refiere el art. 74 o el texto definitivo de la lista de acreedores, se inicie un proceso penal o laboral que pueda suponer el reconocimiento de un crédito concursal”. De tal manera que la Ley Concursal persigue facilitar que el perjudicado por un delito cometido por el concursado quede integrado dentro del pasivo concursal y pueda obtener la satisfacción procedente dentro el ámbito del concurso.

Por esta razón, no puede considerarse acertada una interpretación del artículo 44 LOPJ -EDL 1985/8754- que pudiera atenuar la eficacia del artículo 8.4 LCon -EDL 2003/29207-, ni que impida la fiscalización de que el ejercicio jurisdiccional penal se ajusta a las previsiones legales –incluida la Ley Concursal.

Por tanto, en tanto no se promulgue una legislación más clara al respecto, no es descabellado mantener una interpretación de la normativa vigente que acompase adecuadamente la protección de la investigación penal con las competencias del Juez del concurso.

En tal sentido no debería descartarse la posibilidad de que el Juez del concurso pudiera plantear, de oficio, conflictos de competencia frente a pronunciamientos de la jurisdicción penal de naturaleza civil. La preferencia de la jurisdicción penal –y el blindaje que el artículo 44 LOPJ -EDL 1985/8754- supone para tal preferencia- debería considerarse limitada estrictamente a los pronunciamientos de naturaleza penal.

No obstante, cuando las medidas cautelares quieran recaer sobre derechos reales inscritos del concursado, la posibilidad de conflictos se ve muy minorada como consecuencia de la previsión del artículo 24.4 LCon -EDL 2003/29207-, según el cual «si el deudor tuviera bienes o derechos inscritos en registros públicos, se inscribirán en el folio correspondiente a cada uno de ellos la declaración de concurso, con indicación de su fecha, la intervención o, en su caso, la suspensión de sus facultades de administración y disposición, así como el nombramiento de los administradores concursales.

Practicada la anotación preventiva o la inscripción, no podrán anotarse respecto de aquellos bienes o derechos más embargos o secuestros posteriores a la declaración de concurso que los acordados por el juez de éste, salvo lo establecido en el art. 55.1».

Por otro lado, el artículo 50.4 LCon -EDL 2003/29207- brinda a la Administración concursal la oportunidad de intervenir en el procedimiento penal y velar en él para que no se adopten decisiones contra legem que puedan comprometer la integridad de la masa activa.

Según dicho precepto, desde que en el procedimiento penal se tenga conocimiento de la declaración de concurso del investigado, deberá emplazarse “a la administración concursal y la tendrán como parte en defensa de la masa, si se personase”.

Respecto de medidas cautelares adoptadas por órganos judiciales penales antes de la declaración de concurso –y, por tanto, sin que pueda haberse producido una colisión entre competencias judiciales- la Sala Especial del artículo 61 LOPJ, en el Auto nº 6/2016, de 28 de abril de 2016 -EDJ 2016/58447-, ha declarado que no le es factible al Juez de concurso inmiscuirse en la efectividad de una medida cautelar adoptada por otro órgano judicial puesto que “lo contrario supondría dividir la competencia para conocer del procedimiento principal y de la medida cautelar accesoria al mismo”.

En todo caso, tanto para medidas cautelares anteriores como posteriores, una vez declarado el concurso del deudor investigado, su ejecutividad quedará suspendida en atención a lo que dispone en artículo 55 LCon -EDL 2003/29207-. No hay que perder de vista que el artículo 568.2 LEC -EDL 2000/77463- dispone que «el secretario judicial decretará la suspensión de la ejecución en el estado en que se halle en cuanto conste en el procedimiento la declaración del concurso». Y que los artículos 600 y 984, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -EDL 1882/1-, se remiten a lo dispuesto por la Ley de Enjuiciamiento Civil para todo aquello que suponga efectividad de una medida cautelar adoptada en un procedimiento penal o a la ejecución de un pronunciamiento relativo a la reparación de daño causado por el delito de una Sentencia penal.

En este foro se nos pregunta sobre lo que el coordinador califica, acertadamente, como las “tormentosas” relaciones entre la justicia penal y las competencias del juez del concurso.

Para intentar responder las cuestiones planteadas debemos, en primer lugar, situar cuál es el marco normativo:

Por un lado, la Ley Concursal (LCon -EDL 2003/29207-) establece en su artículo la competencia, exclusiva y excluyente, para «toda medida cautelar que afecte al patrimonio del concursado excepto las que se adopten en los procesos excluidos de su jurisdicción en el párrafo 1º de este precepto» (recordemos que estos procesos excluidos son los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores). En los mismos términos, el artículo 86 ter de la Ley Orgánica para la reforma concursal (LO 8/2003 -EDL 2003/29206-) que atribuye competencia exclusiva y excluyente al juez del concurso para conocer de las medidas cautelares que afecten al patrimonio del concursado (1.4º), así como para «toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado cualquiera que sea el órgano que la hubiera ordenado» (1.3º). El artículo 50.1 LCon  hace referencia a la obligación de los jueces del orden civil y social de abstenerse de conocer de demandas de su competencia posteriores a la declaración del concurso. El mismo artículo se refiere al orden penal en el apartado 4 al indicar que, para las acciones iniciadas con posterioridad a la declaración, cuando las acciones pudieran tener transcendencia para el patrimonio del deudor concursado, los jueces deberán emplazar a la administración concursal y tenerla como parte en defensa de la masa, si se personase. Para terminar, el artículo 189 LCon, al referirse a la prejudicialidad civil, señala que admitida a trámite una querella o denuncia criminal sobre hechos que tengan relación o influencia en el concurso, “será competencia del juez de éste adoptar las medidas de retención de pagos a los acreedores imputados u otras análogas que permitan continuar la tramitación del procedimiento concursal, siempre que no hagan imposible la ejecución de los pronunciamientos patrimoniales de la eventual condena penal”.

Por su parte, la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr -EDL 1882/1-) establece en su artículo 108 de la acción civil ha de entablarse juntamente con la penal por el Ministerio Fiscal. El artículo 112 LECr lo reitera al señalar que: ejercitada sólo la acción penal, se entenderá también ejercitada la civil, a no ser que el dañado o perjudicado la renunciase o la reservase expresamente para ejercitarla después. Mientras que el artículo 111 LECr nos recuerda que mientras esté pendiente la acción penal no podrá ejercitarse la civil con separación hasta que la primera haya sido resuelta en sentencia firme. Los artículos 589 y ss de la LECr autorizan al juez penal a adoptar medidas cautelares (embargo de bienes). También debemos recordar que, el Código Penal (CP) -EDL 1995/16398-, al regular las insolvencias punibles establece que estos delitos podrán perseguirse sin esperar a la conclusión del concurso y que el importe de la responsabilidad civil derivada de los mismos deberá incorporarse, en su caso, a la masa (art.259.5 CP). Para terminar, debemos hacer también referencia a lo dispuesto en el art.127 bis acerca del decomiso de los bienes, efectos y ganancias procedentes de una actividad delictiva; es más, como señala MOYA MARTÍNEZ, Mª.J. (El derecho de la insolvencia. El concurso de acreedores. Ed. Tirant lo Blanc), “en el decomiso sin condena, el artículo 127ter permite al juez penal acordarlo cuando el proceso penal haya de suspenderse por las razones allí contempladas. E incluso el juez penal puede acordar el decomiso de bienes de terceros previsto en el art.127 quater del código Penal”. Esta ampliación de competencias en relación con el decomiso puede, como señala dicha autora colisionar con las competencias del juez del concurso.

El anterior marco normativo nos permite enmarcar las cuestiones que se plantean, esto es, la jurisdicción penal tiene atribuida la competencia para las acciones civiles derivadas del delito, aunque la dicción del artículo 8 LCon -EDL 2003/29207- pudiera generar alguna duda, tal y como señala ASENCIO MELLADO, J.Mª (La competencia objetiva del juez del concurso, La Ley 784/2004), “la norma general del art.8 debe ceder ante la más concreta del art.50” y este último precepto, sólo establece la obligación de abstención para los órdenes civil y penal (art.50.1). Además, como señala el citado autor, “carecería de auténtico sentido y sería causante de problemas derivados de la naturaleza de la responsabilidad que se está exigiendo. Dicha responsabilidad es la civil que deriva de la comisión de un delito, motivo éste por el cual y dado que su exigencia es consecuencia directa de la declaración de culpabilidad, ha de ejercitarse, comúnmente, en el proceso penal de modo acumulado, renunciarse o reservarse para un proceso civil posterior, situación ésta en la que la Ley de Enjuiciamiento Criminal -EDL 1882/1- obliga a esperar a que el proceso penal termine mediante sentencia firme (art. 111)”.

Ahora bien, el hecho de que la competencia para declarar la acción civil corresponda a la jurisdicción penal no significa que tenga atribuida la competencia para su ejecución o para la adopción de medidas cautelares puesto que el art.86 ter.1.3 de la LOPJ -EDL 1985/8754- y el 8.3  LCon -EDL 2003/29207- no hacen distinción respecto a la ejecución. Es cierto, sin embargo, que, como transcribíamos al principio, la competencia exclusiva que se afirma, de forma rotunda, para la ejecución, no lo es tanto en relación a las medidas cautelares y de ahí que se hayan dictado resoluciones contradictorias.

Así, los Autos de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 29 de julio de 2009 -EDJ 2009/216291- y de Zamora de 19 de enero de 2011 -EDJ 2011/65590- (esta última es un supuesto curioso porque el propio juez del concurso aprueba el plan de liquidación, condicionando la venta o enajenación de los bienes y derechos a que no impidieran las medidas adoptadas en el procedimiento penal) mantuvieron la medida acordada por el juez de instrucción con los siguientes argumentos (recogidos del segundo auto): «La interpretación sistemática y ajustada al principio de preferencia de la jurisdicción penal de dicho precepto legal (art.86 ter 1.3 LOPJ -EDL 1985/8754-), nos lleva a concluir (…) que esa competencia exclusiva y excluyente del JMER no afecta a las competencias atribuidas por la propia LOPJ y la LECr -EDL 1882/1- al juez penal para adoptar medidas respecto de los bienes y derechos del concursado y que el JMER no tiene competencia para dejar sin efecto las medidas cautelares o definitivas que se puedan adoptar en la jurisdicción penal, como argumenta el Abogado del estado … y en las resoluciones dictadas por Islas Baleares 7-4-2010 -EDJ 2010/122842-, Zaragoza de 29-[6]-2009 -EDJ 2009/216291- y Pontevedra de 5-11-2009 -EDJ 2009/281228-». Adicionalmente dicha resolución argumentaba que la LCon -EDL 2003/29207- sólo contiene referencias a las ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales haciendo referencia expresamente a las ejecuciones administrativas y laborales “sin que se haga mención a las ejecuciones y medidas acordadas por órganos de la jurisdicción penal”, lo que, unido al principio de preferencia de la jurisdicción penal (principio general del derecho que viene establecido en los artículos 9, 10 y 44 de la LOPJ), permitía sostener la competencia del juez penal.

Sin embargo, los jueces especialistas de lo mercantil se han mostrado en general contrarios a dicha posibilidad. Así GALLEGO SÁNCHEZ, A. (Medidas Cautelares en la Ley Concursal, “La reforma de la ley concursal analizada por especialistas”. Ed. Dykinson) afirma: “El juez penal no puede acordar directamente un embargo o un aseguramiento de los bienes del concursado, sino que debe dirigirse al juez del concurso para que adopte la medida. Esto ocurre durante la instrucción de la causa penal y en previsión de una eventual responsabilidad civil derivada de delito. El juez penal, en ejecución de la sentencia penal no puede ejecutar bienes de la masa mientras el concurso esté pendiente”. En el mismo sentido, el Auto del Juzgado Mercantil número 3 de Pontevedra (con sede en Vigo) de 26 de mayo de 2014 -EDJ 2014/110353- afirma (en su supuesto de precinto de equipos por falta de licencia): “Cuanto la norma dice que es competente para “toda medida cautelar”, es que lo es para cualquier medida cautelar que afecte al patrimonio del concursado en el ámbito de cualquier jurisdicción. La norma es omnicomprensiva”. Y, finalmente, el Juzgado de lo Mercantil número 6 de Madrid, en los autos de 23 de febrero de 2016 -EDJ 2016/11903-, 18 de abril -EDJ 2017/161116-, 4 de mayo -EDJ 2017/161120- y 20 de diciembre de 2017 -EDJ 2017/290534-, afirma la competencia exclusiva y excluyente del juez del concurso para adoptar medidas cautelares tras la declaración, por lo que niega que la jurisdicción penal tenga competencia para adoptar medidas asegurativas de la eventual responsabilidad civil “ex delicto”.

Finalmente, esta es también la posición del Tribunal Supremo quien en la Sentencia de la Sala de lo Penal de 11 de mayo de 2012 -EDJ 2012/97414- señalaba: “"... no existe obstáculo alguno para que el proceso penal culmine con una declaración de responsabilidad civil, cuya efectividad quedará, sin embargo, condicionada por el resultado del proceso concursal. Y será precisamente al Juez mercantil a quien incumbirá la adopción de las decisiones precisas para que, en ningún caso, pueda generarse un enriquecimiento injusto para alguno de los perjudicados o una quiebra del principio de igualdad en la efectividad de los respectivos créditos”. Igualmente, en la Sentencia del Tribunal Supremo de (Sala Especial de art. 42 LOPJ, de Conflictos de Jurisdicción) de 28 de abril de 2016 -EDJ 2016/58447-.

Sin embargo, el Tribunal Supremo en la última de las resoluciones citadas aclara que esta competencia exclusiva SOLO se refiere a las medidas cautelares que se pudieran adoptar con posterioridad a la declaración de concurso. Esto es, el juez del concurso NO sería competente para alzar medidas cautelares que los jueces penales hubieran adoptado con anterioridad a la declaración de concurso. De acuerdo con la Sala especial: «la LC prevé que el juez del concurso pueda adoptar determinadas medidas cautelares durante su tramitación, o incluso antes de su declaración (art. 17,21.14, 87.4, 129.4 -EDL 2003/29207-) pero no le confiere competencia para alzar o dejar sin efecto medidas cautelares ya adoptadas por otros órganos judiciales o administrativos ante la solución de concurso. La exposición de motivos de la LO para la reforma concursal arroja alguna duda sobre el particular, al decir que: “el carácter universal del concurso justifica la concentración en un solo órgano judicial de las materias que se consideran de especial transcendencia para el patrimonio del deudor, lo que lleva a atribuir al juez del concurso jurisdicción exclusiva y excluyente en materias como todas las ejecuciones y medidas cautelares que puedan adoptarse en relación con el patrimonio del concursado por cualesquiera órganos jurisdiccionales o administrativos, así como determinados asuntos que, en principio, son de la competencia de los juzgados y tribunales del orden social, pero que por incidir en la situación patrimonial del concursado y aras a la unidad del procedimiento no deben resolverse por separado”. Pero de su propio tenor literal y del tiempo verbal utilizado (“puedan adoptarse”), se desprende que dicha atribución competencia exclusiva y excluyente se refiere a medidas cautelares que se adopten en adelante, no a las ya adoptadas con anterioridad a la declaración de concurso». La doctrina (ASENCIO MELLADO, J.Mª. op.cit.) había planteado la conveniencia de que la declaración del concurso conllevara «el levantamiento de cualquier medida cautelar adoptada en cualquier procedimiento, debiendo el juez concursal adoptar la que estimara convenientes para el aseguramiento del patrimonio en su conjunto, así como la situación del deudor más conveniente y en orden a garantizar su actividad económica». Ahora bien, dada la redacción del artículo 55 LCon tras la ley 38/2011 -EDL 2011/222123- nos planteamos si no sería posible que el juez del concurso ordenara la cancelación de estos embargos (que no olvidemos son medidas cautelares, no ejecutivas) cuando el mantenimiento de los mismos dificultara gravemente la continuidad de la actividad profesional o empresarial del concursado. En contra del levantamiento tendríamos que el artículo 55 se refiere a ejecuciones, y no a medidas cautelares, administrativas y laborares y la sentencia de la sala de conflictos citada; sin embargo, a favor tendríamos una de las finalidades del procedimiento concursal, de acuerdo con la exposición de motivos de la LCon, cual es la continuación de la actividad empresarial o profesional.

Para terminar se nos plantea cuáles son las competencias de una y otra jurisdicción en relación con el comiso de los bienes del concursado (en cuanto a responsable penal) que supondría la pérdida por el mismo de los bienes y derechos obtenidos por la conducta penalmente ilícita. En el Auto de 18 de abril de 2017 -EDJ 2017/161116-, el Juzgado de lo Mercantil número 6 de Madrid analiza esta cuestión. Empieza planteando el problema que representa el de comiso en el concurso: «Parece resultar de ello que el bien o derecho [-o el que se sustituya-] adquirido por la responsable penal integraría el patrimonio del concurso, pero no la masa activa del art. 76 LCon -EDL 2003/29207-, en cuanto dicho bien o derecho (o su valor [ex art. 127.3 CP -EDL 1995/16398-) debe quedar sujeto a una sanción penal distinta de la responsabilidad civil "ex delicto", de tal modo que mientras el beneficiario del decomiso es el Estado, ésta responsabilidad se dirige a satisfacer a iguales acreedores perjudicados que los así reconocidos dentro del concurso». A continuación, el Juzgado recuerda cuál es la naturaleza jurídica del comiso conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencia de 9 de noviembre de 2012 -EDJ 2012/286124-), como pena accesoria, pero dentro del ámbito sancionador del Estado. Si se trata de una pena de naturaleza accesoria y de contenido patrimonial dirigida a evitar que el responsable de determinados delitos haga suyo, por sí o por tercero interpuesto, el provecho económico obtenido de modo directo o indirecto del delito, el Juez concluye que «Y si su contenido es patrimonial, su finalidad es patrimonial y su objeto son bienes y/o derechos integrados en el patrimonio de la concursada, no cabe duda que cuando por hechos anteriores a la declaración concursal se inicien actuaciones penales instructoras posteriores al concurso, debe entenderse que la jurisdicción penal carece de competencia para adoptar medidas asegurativas de la eventual responsabilidad civil "ex delicto" como para la garantizar un eventual decomiso de bienes integrados en la masa activa del concurso, en cuanto la condena lo es a la pérdida del derecho que era propio o titularidad del responsable, sin negar tal propiedad o dominio». Esta solución parece ser la más adecuada ya que, de otra forma, como señala el juzgador se rompería la universalidad de la masa activa y, además se otorgaría (sin precepto concursal que lo autorice) un trato singular y privilegiado al Estado (en cuanto receptor de los efectos y ganancias del delito) respecto a otros acreedores concursales.

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