I-. Doble ámbito de la retractación: despido y dimisión del trabajador en la relación individual de trabajo.
La cuestión sometida a debate en esta ocasión es si cabe la posibilidad de que el trabajador que mostró en su día su voluntad de extinguir el contrato de trabajo en el marco de un despido colectivo terminado en el periodo de consultas con acuerdo, es decir, que se adhirió voluntariamente a él, se puede retractar cuando la empresa le comunica formalmente la extinción de su contrato.
Antes de pasar a examinar dicha cuestión que atañe a la relación colectiva de trabajo no estará de más, para dar coherencia a nuestro posicionamiento, hacer este mismo análisis desde la perspectiva de la relación individual de trabajo.
El despido, que no se identifica exclusivamente con el disciplinario, en cuanto acto unilateral del empresario resolviendo el contrato de trabajo tiene efectos constitutivos, es decir, el empresario, por sí mismo, sin necesidad de tener que acudir al Juzgado, extingue el vínculo que le une con el trabajador, encontrándose desde ese preciso instante, de manera directa e inmediata, rota la relación que no se restablece sino cuando se produzca, en su caso, la readmisión y ésta sea regular.
Esta naturaleza autónoma y constitutiva del despido es puesta de manifiesto por la doctrina unificada del Tribunal Supremo de manera categórica al afirmar que:
«-... tanto la doctrina científica como la jurisprudencia han coincidido, en términos generales, en la naturaleza extintiva de la resolución empresarial del despido, que lleva a determinar el carácter autónomo y constitutivo del acto mismo del despido, que ni siquiera se desvirtúa en los casos de despido nulo. Así resulta de los artículos 49.11 y 54.1 del Estatuto de los Trabajadores -EDL 1995/13475 y del artículo 3 del Convenio 158 de la O.I.T. -EDL 1985/7875 y así lo atestigua el Tribunal Constitucional, que en sentencia de 3/1987 de 12 de marzo -EDJ 1987/3 invoca la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo y la doctrina del Tribunal Central de trabajo en el sentido de que la relación laboral a consecuencia del acto del despido se encuentra rota y el restablecimiento del contrato sólo tendrá lugar cuando haya una readmisión y ésta sea regular». -TS 17-5-00, Rec 1791/99 -EDJ 2000/14522-, y 20-6-00, Rec 3407/99 -EDJ 2000/23718--.
La temática de la retractación del despido, eso sí, ceñida a las relaciones individuales y no colectivas de trabajo, experimentó una importante clarificación en la jurisprudencia social a partir de TS 7-12-09, Rec 210/09 -EDJ 2009/300354-, en la que, después de recordar su doctrina sobre la retractación, que, en esencia, consiste en que el ofrecimiento de readmisión llevado a cabo por la empresa no restablece el contrato extinguido y que el rechazo por el trabajador de la readmisión no equivale a la dimisión del mismo, tanto si la oferta se hace en trámite de conciliación judicial o extrajudicial, como si se hace posteriormente, después de presentarse la demanda, e incluso en supuestos en que la retractación empresarial tiene lugar después del cese pero antes de presentarse la papeleta de conciliación, estima sin embargo se produce una excepción a la irrevocabilidad del despido si la retratación acontece antes de la efectividad de la extinción contractual, durante el plazo de preaviso, mientras la relación laboral se encuentra vigente y el trabajador prestando sus servicios.
En resumen, la retractación empresarial producida antes de que llegue a producir efectos el despido es válida y produce como efecto principal el de que el contrato no llegue a extinguirse. Paralelamente, la voluntad de cese por parte del trabajador es irrevocable, salvo que medie aceptación por parte del empresario, al ser la dimisión un acto generador de derechos a terceros. Al igual que acontece en el despido, en el que no cabe la retractación del empresario una vez ha producido efectos, el desistimiento constituye una declaración de voluntad que no permite en principio dar marcha atrás.
En efecto, la dimisión expresa del trabajador, prevista en el ET art.49.1d- -EDL 1995/13475 como supuesto de extinción del contrato de trabajo, aun cuando no exija para su ejercicio de causa alguna, debe acomodarse empero a ciertos requisitos para salvaguardar los intereses de la otra parte del contrato, en concreto, dando cumplimiento al preaviso «que señalen los convenios colectivos o la costumbre del lugar», y representa una manifestación de voluntad unilateral de carácter recepticio, que, una vez conocida por la parte a la que va dirigida, no puede ser dejada unilateralmente sin efecto por su emisor, debiendo mediar el consentimiento de la empresa en aceptar la retractación, y de igual manera que una obligación válidamente contraída por el trabajador en cualquier otro ámbito jurídico distinto al derecho del trabajo, por muy gravosa que pueda ser para sus intereses personales y económicos, o por mucha que fuere la influencia en su vida personal o familiar, no puede ser dejada sin efecto por un posterior cambio de opinión o criterio, tampoco la decisión de poner fin a la relación laboral puede ser modificada, tras haber sido, libre, válida y conscientemente adoptada en su momento y puesta luego en conocimiento del empresario.
Aun cuando, como acabamos de decir, la dimisión del trabajador, una vez puesta en conocimiento del empresario, es irrevocable, a no ser que se aceptara por éste, ello encuentra una nueva excepción, por aplicación analógica del TS 7-12-09 -EDJ 2009/300354-, cuando la retratación del trabajador se produce antes de que termine el periodo de preaviso.
Así, el TSJ Madrid 23-7-10, Rec 1921/10 -EDJ 2010/180986-, contempló el supuesto de una trabajadora que, a fecha 28 de enero de 2009, anunció su deseo de causar baja voluntaria en la empresa y, en su consecuencia, de extinguir por dimisión el contrato de trabajo que mantenía con ella, extinción que habría de tener lugar con el transcurso del preaviso de quince días que dio a tal efecto. Antes de que concluyera el plazo de preaviso, y por tanto, antes de que llegara a materializarse la extinción contractual anunciada, se volvió atrás en su decisión de dimitir, poniéndolo en conocimiento de su empleador, también con anterioridad a la efectividad de la extinción, no obstante lo cual la mercantil demandada procedió a darle de baja en la Seguridad Social el día 11 de febrero de 2009, haciendo, pues, caso omiso a la retractación acontecida, y sin tan siquiera dignarse a contestar a la misiva que la trabajadora le remitió a través de su abogado.
Para el TSJ Madrid, 23-7-10 -EDJ 2010/180986, el supuesto es exactamente el mismo al del TS 7-12-09, Rec 210/09 -EDJ 2009/300354-, aunque desde la posición de la trabajadora. Y, en corolario, sostiene que el comportamiento empresarial equivale a un verdadero despido, siquiera tácito, acogiendo, a lo último, el recurso interpuesto por la actora, declarando improcedente el despido con las consecuencias legales inherentes a ello.
Como puede observarse, el TSJ Madrid 23-7-10 -EDJ 2010/180986 equipara retratación del despido a retractación del cese voluntario en el trabajo, al menos en el supuesto de que la revocación acontezca durante el periodo de preaviso, después de la comunicación y con anterioridad a la producción de sus efectos y de que la relación laboral esté extinguida.
Esta solución dada por el TSJ Madrid creemos que es cabal y acorde a la tesis de que tanto el despido como la dimisión no tienen efectos constitutivos, y por tanto extintivos, sino hasta el momento mismo en que la decisión produce sus efectos, pudiendo perfectamente ser una la fecha de comunicación del despido o de la dimisión y otra la de producción de efectos, precisamente para cumplir con el periodo de preaviso.
En la misma dirección interpretativa el TS 17-7-12, Rec 2224/11 -EDJ 2012/209073-, consideró que es válida la dimisión del trabajador y su posterior retractación antes de terminar el periodo de preaviso, y que de no aceptarse ello equivale a un despido improcedente. Reitera la doctrina contenida en la sentencia de 7-12-09, Rec 210/09 -EDJ 2009/300354-, en cuanto resulta más conforme al principio de conservación del puesto de trabajo y más coherente con el principio general de conservación del negocio jurídico. Se argumenta que «-... como el contrato permanece vivo mientras el despido [la dimisión] no se hace efectivo [efectiva], momento en el que se extingue y su rehabilitación requiere la voluntad de las dos partes y no de una sola, cabe concluir que la retractación empresarial [del trabajador] producida antes de que llegue ese momento es válida y produce como efecto principal el de que el contrato no llegue a extinguirse».
II-. Retractación del trabajador de su voluntad de acogerse al despido colectivo.
Si en el marco de un despido colectivo se pacta en el periodo de consultas la extinción de determinados contratos de trabajo, y como primer criterio de selección se ofrece a los trabajadores la posibilidad de adscribirse voluntariamente al proceso y de este modo ver extinguido su contrato de trabajo a cambio de determinados beneficios, no parece, en principio, que quien se haya adherido voluntariamente a él, pueda retractarse cuando la empresa le comunica formalmente la extinción de su contrato.
Nos explicaremos.
Por de pronto, la voluntariedad de la adscripción al despido colectivo como criterio de selección, no ha debe confundirse con la extinción del contrato por mutuo disenso del ET art.49.1.a -EDL 1995/13475-, ni con la extinción por voluntad del trabajador del ET art.49.1.d-, porque la causa de la extinción contractual sigue siendo el despido colectivo , y con la introducción del criterio de adscripción voluntaria no se sustituye la negociación colectiva por una negociación plural que pudiera considerarse ilícita, puesto que la decisión de despido colectivo ya está adoptada por la empresa tras el agotamiento de la negociación y lo que sigue a la decisión empresarial queda fuera del ámbito negociador del periodo de consultas porque no es sino la aplicación de los criterios fijados para precisar el ámbito subjetivo de la decisión empresarial -TS 20-4-15, Rec 354/14 -EDJ 2015/68327--.
Pero, incluso a los efectos dialécticos, de extrapolarse la doctrina judicial antes expuesta, referida a las relaciones individuales, a las colectivas y, por tanto, a la cuestión sometida a debate, esa retractación del trabajador de su adhesión voluntaria al despido colectivo, cuando la empresa le comunica formalmente la extinción de su contrato, no sería, en nuestra opinión, posible, ya que se habría producido con posterioridad a la consolidación y adopción de la decisión extintiva conjuntamente adoptada por la empresa y representantes de los trabajadores en el periodo de consultas, en el que ya quedó definido como criterio de selección la adhesión voluntaria.
Claro es que nuestra respuesta negativa lo es sobre la base de que la oferta realizada, y a la que se adhiere voluntariamente el trabajador, lo haya sido en cumplimiento de lo pactado en el proceso negociador previo, con la necesaria transparencia y acceso a la información pertinente que aleje la decisión de cualquier atisbo de abuso de derecho o fraude, ya que, como razona el TSJ Valencia 22-10-15, Rec 2429/15 -EDJ 2015/234076-, que rechaza los efectos de una posterior retractación manteniendo la legalidad del cese acordado, «la oferta se realizó por la empleadora con total trasparencia y en ejecución de lo pactado en el marco de la negociación colectiva previa al despido, -... el trabajador tuvo acceso a toda la información y se acogió de forma voluntaria al despido incentivado, lo que por otro lado le ha supuesto la percepción de unos incentivos económicos por encima de las indemnizaciones legales -... durante el tiempo transcurrido entre la adhesión y el cese, la empresa ha llevado a cabo una reorganización de sus efectivos personales siguiendo los criterios de afectación pactados».
En conclusión, la doctrina jurisprudencial sobre retratación de la dimisión del trabajador en las relaciones individuales de trabajo no parece pueda extenderse al supuesto de retractación de adhesión voluntaria al despido colectivo, porque en este último, aparte de no estar propiamente ante un abandono o dimisión, la decisión se adopta por el trabajador cuando ya se ha adoptado previamente la del despido colectivo de común acuerdo entre empresa y representantes de los trabajadores. Consecuentemente, no es posible se pueda retractar cuando la empresa le comunica formalmente la extinción de su contrato en los términos y condiciones establecidos en el ET art.53.1 -EDL 1995/13475-, y en aplicación del art.14 RD 1483/12, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada -EDL 2012/224880-.
