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CIVIL

A vueltas con la distribución de gastos en los préstamos hipotecarios

Coordinador: Jacinto José Pérez Benítez

Magistrado de la Audiencia Provincial de Pontevedra.

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¿Es abusiva la cláusula que impone al prestatario el pago de comisiones bancarias de apertura y de cancelación?; ¿puede ser abusiva la imposición de un seguro de vida o de un seguro de daños?; finalmente, ¿puede ser abusiva la imposición al prestatario de los gastos de tasación de la finca?               

La letra pequeña de los contratos de adhesión no debe leerse. Esta afirmación, por sorprendente que pueda parecer, está en la base de la regulación de las condiciones generales de la contratación y constituye el fundamento de la protección del consumidor frente a las cláusulas abusivas. Dicho en términos más precisos, la asimetría informativa inherente a esta forma de contratar se compensa con la oferta pública al adherente de la confianza en un contenido contractual equilibrado, que en caso de conflicto será impuesto por el juez.

Ello  no significa que la autonomía contractual haya desaparecido de esta forma de contratar, -que es la más habitual en la contratación privada en términos absolutos-, sino que si se quieren pactar condiciones no equitativas o desequilibradas, deberán respetarse unos requisitos mínimos, -para la inclusión de la estipulación y también respecto de su contenido-, que se imponen con carácter imperativo.

Por tanto, el hecho de estampar la firma en el documento contractual en los contratos de adhesión con consumidores no sólo ha perdido el carácter sacramental que este acto tuvo en otro tiempo, sino que carece de valor jurídico. Incluso vemos cómo en la práctica contractual la firma se presenta como un acto sin contenido, puramente virtual (resulta llamativa la insistencia en la práctica bancaria de presentar al cliente un pequeño adminículo donde con una suerte de punzón se pide, sin poner a la vista el documento, que se estampe la firma que, -en una muestra más de confianza ilimitada-, se incorporará al sistema informático).

Pero paradójicamente, pese a la normalidad del fenómeno de la contratación en masa, si existe un sector ineficiente en el actual panorama del Derecho privado, este es el de las condiciones generales en contratos con consumidores. De ello nos hemos ocupado insistentemente desde estas páginas, pero creemos que la realidad no deja de ofrecer ejemplos desalentadores de la disociación entre el principio de eficiencia y el Derecho de la contratación privada. La perspectiva desde el necesario acompañamiento de la legislación procesal, no puede ser más sombría. En nuestro tiempo las acciones colectivas resultan prácticamente desconocidas (puede decirse que con razón, pues constituyen un campo minado de incertidumbres). Cientos de miles de litigios se acumulan literalmente en los archivos de los órganos judiciales, y las medidas adoptadas para su gestión insisten en profundizar el caos, ante el desconcierto de la ciudadanía. El sector de la contratación bancaria constituye un ejemplo paradigmático para comprobar la certeza de estas reflexiones, vertidas a vuelapluma, como desahogo en la víspera de la canícula.

Pero las causas, el origen y la solución de estos problemas no resulta nada sencilla. No puede serlo en un entorno en el que confluyen una legislación sustantiva imprecisa y un complejo entramado jurisdiccional, y en el que se dan cita diversas instancias judiciales, nacionales y supranacionales. El resultado es conocido y el grado de incerteza es casi insoportable.

Las técnicas del control de las condiciones generales en contratos con consumidores han evolucionado de forma revolucionaria. Junto con el control de incorporación y el control de contenido, ha cobrado autonomía en los últimos tiempos el control de transparencia, como técnica específica para enjuiciar los denominados elementos esenciales del contrato. Esta mayor precisión de la técnica jurídica desde el punto de vista del derecho sustantivo avanza de modo desacompasado con los hallazgos del derecho procesal, y falta todavía una reflexión que aclare, por ejemplo, si las acciones colectivas son remedios adecuados para el control de las condiciones generales desde la perspectiva de la transparencia material.

Sea de ello lo que fuere, nos fijamos ahora en una materia que sigue protagonizando la litigación en nuestro ámbito. Se trata de la distribución de gastos en los contratos de adhesión con consumidores, en particular en el marco de la contratación de préstamos bancarios.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha mostrado unánime a la hora de sancionar con la nulidad la cláusula que atribuye de forma indiscriminada al prestatario el pago de todos los gastos derivados del contrato, en particular de aquéllos respecto de los cuales existe normativa sectorial que regula su distribución. La cuestión de la atribución del gasto en derivado de los tributos que gravan la constitución de préstamos hipotecarios puede entenderse resuelta, al menos en el plano nacional, por la STS 148/2018, de 15 de marzo -EDJ 2018/19898-. Sin embargo, la asignación de otros gastos sigue resultando polémica.

Nos fijamos en esta edición del Foro en tres concretos gastos que suelen imponerse al consumidor en los préstamos bancarios y que se agrupan bajo el denominador común de tratarse de gastos precontractuales, necesarios para la formalización del contrato. No puede negarse que la posibilidad de recuperar las cantidades invertidas en estos conceptos supone un magro incentivo para la litigación profesional. Cientos de miles de litigios lo atestiguan.

La imposición al consumidor de comisiones por la contratación de productos bancarios siempre ha resultado polémica. Entre las diversas clases de comisiones presentes en la práctica bancaria, centraremos el análisis en la más frecuente: la comisión de apertura, que en cierto modo, presenta un carácter paradigmático de la distribución de las cargas derivadas del contrato. No debe ocultarse, además, su potencialidad para absorber posibles márgenes adicionales, derivados de la forzada supresión por las entidades prestamistas de otras estipulaciones finalmente declaradas abusivas.

La atribución al consumidor de los gastos de tasación constituye también un problema frecuente ante el que se enfrentan los órganos jurisdiccionales. Se trata de un gasto necesario para la formalización del préstamo hipotecario al que incidentalmente se ha aproximado el legislador, pero sigue habiendo dudas sobre la validez de una estipulación que imponga al prestatario su pago en todo caso, pues ambas partes, prestamista y prestatario, están interesados en el correcto valor de la garantía.

Finalmente, como gastos normalmente vinculados a la formalización de préstamos hipotecarios, la cláusula que impone al consumidor la obligación de asegurar la finca o la propia vida, ante el riesgo del impago, ha merecido diversas respuestas por la jurisprudencia provincial, y ofrece dudas desde la perspectiva de los controles de transparencia y de contenido.

En los comentarios que siguen encontrará el lector una referencia detallada y actualizada al estado de la cuestión en nuestra jurisprudencia provincial, así como fundadas opiniones sobre las técnicas de control posibles y sobre el probable éxito de las acciones tendentes a lograr la recuperación de las cantidades abonadas por el consumidor en aplicación de las estipulaciones contractuales nulas. Probablemente, en unos meses, existirán pronunciamientos del Alto Tribunal sobre la validez de estas cláusulas y sobre las consecuencias del éxito o fracaso de las acciones. Lamentablemente, la experiencia nos enseña que este no será el final del camino, pues aún quedará por recorrer la distancia a Luxemburgo. La legislación española, en esta materia, continúa en preparación. Feliz verano para todos los seguidores del Foro.


Este foro ha sido publicado en la "Revista de Derecho Inmobiliario", el 1 de julio de 2018.

(Puedes consultar Legislación y Jurisprudencia en nuestra Base de Datos).

1. Introducción

Las cuestiones relativas a la contratación con consumidores y usuarios siguen ocupando buena parte de la actividad de nuestros juzgados y tribunales. Alrededor de esas cuestiones se ha erigido una verdadera industria, caracterizada por la continua búsqueda de oportunidades de negocio mediante la identificación de situaciones en las que quepa formular reclamaciones de pago de cantidades de dinero contra el predisponente, normalmente una entidad financiera.

Precisamente los temas objeto de discusión en este comentario pertenecen a esa categoría. En los últimos tiempos, en particular, se viene cuestionando con insistencia la validez de la denominada comisión de apertura desde la perspectiva de la normativa cláusulas abusivas. También está la cuestión de los seguros de vida asociados a préstamos hipotecarios, que se produce sin embargo con mucha menos intensidad. Y se añade el de los gastos de tasación de la finca. Su análisis se propone desde una perspectiva puramente técnico-jurídica, alejada de otras consideraciones (oportunidad de esta renovada litigación, costes sociales derivados de ella, etc.) que podrían entrar en otros terrenos.


2. La comisión de apertura

2.1. Estado de la cuestión

Como se acaba de apuntar, mucho se viene discutiendo últimamente sobre la validez, desde la perspectiva de su posible abusividad, de la denominada comisión de apertura. En realidad, el debate es bastante reciente y, de hecho, su intensificación se puede situar temporalmente en las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 -EDJ 2018/19897 y EDJ 2018/19898- sobre las llamadas cláusulas de gastos insertas en préstamos hipotecarios. Como es bien conocido, entre otras cuestiones, en esas Sentencias el Tribunal Supremo ha confirmado que el pago del impuesto de actos jurídicos documentados corresponde a su sujeto pasivo, el prestatario. Desde esas resoluciones, por tanto, de las reclamaciones judiciales relativas a los gastos de préstamos hipotecarios queda excluido el impuesto, que constituye el principal gasto en términos cuantitativos. Eso ha determinado que la atención se haya dirigido hacia otros conceptos económicos y que el foco se haya puesto sobre la cláusula que establece una comisión de apertura, que hasta el momento no había merecido tanto protagonismo, por más que hubiera ya casos en los que se cuestionase su validez. Ahora, eliminado el impuesto de las reclamaciones, se ha abierto en canal y de forma definitiva el debate. Basta con atender a los anuncios publicitarios que, justo después de marzo de 2018, se emiten en los medios de comunicación incluyendo una referencia expresa y protagonista a la comisión de apertura que antes no se hacía.


2.2. Estado de la cuestión en la práctica judicial

No existe todavía una resolución del Tribunal Supremo sobre esta cuestión, si bien se espera que pueda producirse en los próximos meses. La discusión se concentra, pues, en los órganos judiciales de instancia, singularmente en las Audiencias Provinciales, en las que se advierte la existencia de dos posiciones encontradas.

La primera corriente jurisprudencial considera que la comisión de apertura engloba la retribución de un servicio financiero consistente en el conjunto de actuaciones previas a la concesión del préstamo: la tramitación de la solicitud de financiación del cliente, el estudio de la operación (la evaluación de la solvencia y la identificación y delimitación de las garantías a constituir) y la disponibilidad del capital prestado. Para las Audiencias Provinciales que siguen esa línea doctrinal, la comisión de apertura es el medio por el que la entidad de crédito repercute al consumidor los costes del proceso de análisis de la viabilidad de la financiación solicitada por él. Esa comisión, junto con los intereses remuneratorios, integra el precio del servicio propio de la concesión del préstamo o crédito. Consecuentemente, la cláusula contractual que la contempla es plenamente válida. En este grupo de sentencias se encuentran, entre otras, las Sentencias de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de León de 1 -EDJ 2018/5977-, 21 -EDJ 2018/50122- y 27 de febrero de 2018 -EDJ 2018/50136-; las Sentencias de la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Valencia de 15 de febrero -EDJ 2017/97642-, 23 -EDJ 2017/315178- y 30 de octubre de 2017 -EDJ 2017/315201-; las Sentencias de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de A Coruña de 7 de junio -EDJ 2017/137234- y 29 de noviembre de 2017 -EDJ 2017/290109-; las Sentencias de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Tarragona de 26 de julio de 2016 -EDJ 2016/194167- y 7 de febrero de 2017 -EDJ 2017/58735-. También se han dictado sentencias de contenido similar a las anteriores por las Secciones Novena y Vigésima de la Audiencia Provincial de Madrid, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Salamanca, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos y la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Sevilla.

La segunda corriente considera que los trámites de formalización del préstamo y el estudio de su viabilidad, que incluye el análisis de la solvencia del cliente, son actividades internas e inherentes de la actividad ordinaria de la entidad financiera que no constituyen servicios reales y efectivos que puedan ser objeto de remuneración a través de la comisión de apertura o que entrañan simplemente costes que las entidades deben asumir internamente sin posibilidad de repercutirlos al consumidor por vía de esa comisión. Así, según esa línea argumental, estos costes propios del negocio de explotación, como serían los costes internos ocasionados por la actividad de tramitación de la solicitud y de su estudio, solo pueden ser cubiertos por medio del interés remuneratorio del préstamo, pero no mediante la comisión de apertura. En este grupo de sentencias se encuentran, entre otras, las Sentencias de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Asturias de 14 de septiembre de 2017 -EDJ 2017/198389-, 9 -EDJ 2018/8784-, 15 -EDJ 2018/8789- y 19 de enero de 2018 -EDJ 2018/14147-; las Sentencias de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de las Islas Baleares de 20 de diciembre de 2017 -EDJ 2017/295260- y 1 de febrero de 2018 -EDJ 2018/16074-. En el mismo sentido cabe citar algunas resoluciones de otras Secciones de Audiencias Provinciales diferentes como la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Las Palmas, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Asturias, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Huelva, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Albacete, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Álava o la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Soria.

Pueden también destacarse algunas notas generales que caracterizan el estado de la cuestión. La primera es que, de momento, la posición favorable a la validez de la cláusula parece mayoritaria. La segunda es que las resoluciones contrarias son más recientes, fruto acaso de las circunstancias que se han dejado apuntadas al principio de este comentario, del contexto ideológico que empieza a situar a estas cláusulas como el nuevo paradigma de la litigación en materia de cláusulas abusivas y que, como ha sucedido en otras ocasiones, tiende a veces a ocultar irremediablemente la racionalidad del análisis jurídico.


2.3. ¿Qué es la comisión de apertura?

Debemos comenzar el análisis señalando qué es la comisión de apertura. Esta labor se antoja relevante para después determinar el tipo de control al que se ha de someter. En particular, se trata de dilucidar si forma parte del objeto principal del contrato y, por tanto, sólo puede ser sometida al control de transparencia formal y material, de forma que, de superar ese control, no quepa realizar el control de contenido del artículo 82.1 del Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios (“LGDCU” -EDL 2007/205571-). Adelantamos que esa es la posición que se considera correcta.

Para identificar el concepto de comisión de apertura resulta de utilidad, como punto de partida, la Guía de Acceso al Préstamo Hipotecario del Banco de España (la “Guía Hipotecaria del Banco de España”). No en vano su elaboración responde, como se indica al comienzo de ese documento, al mandato contenido en el artículo 20 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (la “Orden 2899/2011” -EDL 2011/235486-) —y en la disposición adicional tercera de la Ley 1/2013, de 14 de mayo -EDL 2013/53763-, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social—, que establece que el Banco de España elaborará esta guía “con la finalidad de que quienes demanden servicios bancarios de préstamo hipotecario dispongan, con carácter previo a la formalización de los mismos, de información adecuada para adoptar sus decisiones de financiación”.

Según la Guía Hipotecaria, la comisión de apertura, que es la primera que aparece tratada en el apartado 7, “se cobra de una sola vez y normalmente, pero no siempre, incluye cualquier gasto o coste de estudio o concesión del préstamo. También incluye las gestiones y trámites que se deben realizar correspondientes a la formalización de la operación y puesta a disposición del cliente de los fondos prestados. Esta comisión suele ser un porcentaje sobre la cantidad que se presta y generalmente se paga cuando se firma la operación”. La Guía Hipotecaria también explica que, como resulta del artículo 3 de la Orden 2899/2011 -EDL 2011/235486-, las comisiones por servicios prestados por las entidades de créditos serán las que se fijen libremente entre dichas entidades y sus clientes, siempre que se trate de servicios efectivamente solicitados y prestados por la entidad.


2.4. La comisión de apertura es un elemento integrante del precio del préstamo

Tanto la normativa europea como la española contemplan y configuran la comisión de apertura como un elemento integrante del precio total del préstamo. De hecho, precisamente por las exigencias de transparencia y de protección al consumidor, en este ámbito el término “precio” se emplea en un sentido más amplio, económico o funcional si se prefiere, que en el régimen contractual del Código Civil -EDL 1889/1-, que lo configura en términos restringidos como pura contraprestación monetaria en determinados tipos sinalagmáticos de contrato. Se configura así como el conjunto de los conceptos o costes monetarios (entendida esta expresión desde la perspectiva del sacrificio patrimonial) que pesan sobre el consumidor.

En el ámbito comunitario, así lo hacen el artículo 3 de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, relativa a los contratos de crédito al consumo (la “Directiva 2008/48” -EDL 2008/47966-) y el artículo 4.13 de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial (la “Directiva 2014/17” -EDL 2014/13709-), que incluyen a las comisiones dentro de la noción de “coste total del crédito”.

Para reforzar esa idea de facilitar la comprensión de la totalidad de los costes monetarios de la transacción de consumo, la expresión “precio total” aparece con normalidad en la normativa española de consumo. En efecto, esta utilización funcional del concepto de precio como conjunto de costes monetarios que pesan sobre el consumidor para recibir el bien o servicio se refleja claramente en el artículo 60.2 c) de la LGDCU -EDL 2007/205571-, que, además, no establece una estructura obligatoria acerca de cómo presentar el “precio total” a los consumidores y de cómo informarles de su importe y composición, más allá de precisar que el precio total debe ir desglosado, indicando incrementos o descuentos, gastos repercutidos, gastos por servicios adicionales o por uso de ciertos medios de pago. En el mismo sentido se expresa el artículo 6 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo (la “Ley 16/2011” -EDL 2011/102814-), que es la norma de trasposición de las Directivas comunitarias. También en el ámbito interno, la normativa reglamentaria define las comisiones de apertura como parte integral del rendimiento o coste efectivo de una operación de financiación. Así lo dispone la Norma 38 de la Circular 4/2017, de 27 de noviembre, del Banco de España, a entidades de crédito, sobre normas de información financiera pública y reservada, y modelos de estados financieros (la “Circular 4/2017” -EDL 2017/246353-), que incluye la comisión de apertura dentro de las comisiones crediticias, que “pueden incluir retribuciones por actividades como la evaluación de la situación financiera del prestatario, la evaluación y el registro de garantías personales, garantías reales y otros acuerdos de garantía, la negociación de las condiciones de la operación, la preparación y el tratamiento de los documentos y el cierre de la transacción”.

Esta noción de precio total del crédito se expresa por medio de dos instrumentos de gran relevancia para el consentimiento informado de los consumidores: la tasa anual equivalente (“TAE”) y la presentación normalizada de la información relevante, incluida la TAE, al consumidor.

En primer lugar, la TAE es el principal indicador que permite al consumidor comparar el precio de todas las ofertas de préstamo del mercado (artículo 6.d) de la Ley 16/2011 -EDL 2011/102814-; artículo 3.i) de la Directiva 2008/48 -EDL 2008/47966- y artículo 4.15 de la Directiva 2014/2017 -EDL 2014/13709-). Con independencia de la estructura del precio total y su reparto en intereses o comisiones, el consumidor medio, apreciando ese solo dato, puede valorar el coste total del crédito y comparar entre distintas ofertas para elegir la más atractiva en términos económicos.

La comisión de apertura es, junto con los intereses, el elemento del precio que por excelencia compone la TAE. Así se desprende del Anexo 1 A) de la Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos (la “Circular 5/2012” -EDL 2012/128828-): “Informaciones que se han de facilitar: Tipo de interés anual modal de las operaciones del trimestre anterior; comisión de apertura más frecuente en las operaciones con tipo modal (expresada como porcentaje del importe del préstamo); TAE incluyendo ambos conceptos para el plazo más frecuente en el que se aplique el tipo de interés modal”.

En segundo lugar, dentro de los formularios o fichas de información normalizada impuestos por las normas europeas como instrumento de información al consumidor sobre los datos relevantes de la operación, nos encontramos a la TAE como un elemento destacado y de presencia necesaria (Anexo II de la Directiva 2008/48 -EDL 2008/47966- y Anexo II de la Directiva 2014/17 -EDL 2014/13709-).   

Por todo ello, la cláusula de la comisión de apertura es una cláusula que, en el sentido del artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (la “Directiva 93/13” -EDL 1993/15910-) y a los efectos del control de transparencia material o sustantiva que resulta de ese precepto y del artículo 80.1 de la LGDCU -EDL 2007/205571- define -en parte, no en el todo- el objeto principal del contrato o se refiere a la adecuación entre precio o retribución y -parte, no todos ellos- los servicios o bienes proporcionados, tanto para el consumidor -pues forma parte de la contraprestación por recibir el crédito- como para el prestamista -pues define la retribución que percibe este por conceder el crédito-. Es, en consecuencia, una cláusula que, de superar ese control de transparencia, está excluida del control de abusividad del artículo 82.1 de la LGDCU.

La conclusión de que la cláusula de comisión de apertura constituye un término del contrato de crédito relativo a la definición de su objeto principal o a la relación adecuada entre precio y contraprestación no descansa tan solo en el dato -relevante, desde luego- de que la comisión de apertura necesariamente forma parte del precio total o coste total del crédito de conformidad con la normativa europea y española relativa a tales contratos (Directiva 2014/17 -EDL 2014/13709-, Directiva 2008/48 -EDL 2008/47966-, Ley 16/2011), sino en otro dato muy elocuente. Estamos ante un componente necesario de ese coste total del crédito que se refiere a unas prestaciones y tareas que realiza -y no puede dejar de realizar- la entidad -cualquiera que esta sea, pues todas han de realizarlo- que recibe la solicitud de crédito por el consumidor, sin las cuales el crédito no sería, en ningún caso, otorgado al solicitante, y este, por tanto, no podría recibir el anticipo de liquidez en que, en su sustancia, consiste la operación de crédito.

No estamos ante elementos accesorios o adicionales, coadyuvantes o complementarios, voluntarios u opcionales. Se trata de prestaciones que suponen un ingrediente imprescindible e inescindible de la concesión y recepción de crédito. Y ello, por razones de simple lógica económica y jurídica: no se puede racionalmente concebir que una entidad financiera conceda crédito automáticamente en un importe relevante sin estudiar la solicitud, y analizar cuidadosamente la situación patrimonial presente del solicitante, y realizar un análisis prospectivo de su capacidad de hacer frente a los compromisos de pago futuros que el contrato de crédito comporta. Pero, además, este presupuesto inexcusable para dar y recibir crédito es ahora un deber legalmente impuesto por la normativa europea y española sobre contratos de crédito, bajo la forma de deber de evaluación de la solvencia del consumidor, deber cuyo fundamento es la propia protección de los consumidores frente al sobreendeudamiento y sus consecuencias sociales y económicas. De esta combinación resulta que nos hallamos ante una cláusula definitoria del precio como objeto o prestación principal del contrato o de la adecuación entre precio a cargo del consumidor y servicio en favor del consumidor.


2.5. Comisión de apertura e interés remuneratorio

Como se ha explicado, buena parte de las sentencias contrarias a la validez de la cláusula que incluye la comisión de apertura consideran que los servicios que retribuye no se pueden trasladar al cliente porque forman parte de la actividad ordinaria de la entidad de crédito y, en todo caso, quedan cubiertos por el interés remuneratorio. Como seguidamente se verá, este planteamiento no es acertado y se enfrenta a objeciones insalvables. Vayamos por partes.

En primer lugar, los ordenamientos comunitario y español no pretenden dictar e imponer a los prestamistas ni cuál ha de ser el “precio” o “retribución” del crédito que se ofrece a los consumidores, ni cómo han de estructurar el precio o retribución y su división en intereses, comisiones de una sola vez o periódicas, o repercusión de gastos. No hay norma alguna, pues, que impida dividir el precio del préstamo en una comisión de apertura (una parte fija devengada al momento de la concesión) y el interés ordinario (una parte variable desde la entrega del capital al prestatario).

En particular, los servicios y gastos derivados de la evaluación de la operación crediticia no quedan comprendidos en el interés remuneratorio. No hay así una doble repercusión de ese coste que ocasione un desequilibrio al consumidor. El interés remunera el anticipo de liquidez y la tenencia del dinero durante un cierto periodo de tiempo, retribuye el coste de oportunidad al financiador de la liquidez que ha prestado al prestatario, cubre el riesgo asumido por el banco al prestar el capital y opera como un mecanismo corrector de la pérdida de valor del dinero a causa de la inflación. Nada de esto ocurre con la comisión de apertura, que retribuye actuaciones y conceptos diferentes, que no se pueden confundir con los que son objeto de remuneración a través del interés remuneratorio.

Por esta razón, la posición que aquí se mantiene es compatible con la sostenida por el TJUE en su Sentencia de 26 de febrero de 2015 (C-143/13, Matei) -EDJ 2015/12786- en la que considera que el hecho de formar parte del coste total del crédito no se traduce necesariamente en la aplicación del artículo 4.2 de la Directiva 93/13 -EDL 1993/15910-, por cuanto en el coste total del crédito pueden incluirse —por buenas razones de transparencia en favor del consumidor— elementos que quedan fuera del objeto principal del contrato, señaladamente servicios o prestaciones adicionales o accesorias. Aquí no es el caso, pues nos hallamos ante lo que es presupuesto inexcusable y elemento inescindible del otorgamiento de crédito, aunque distinto del interés remuneratorio. Nótense, en todo caso, las diferencias sustanciales entre la “comisión de riesgo” analizada en el asunto Matei y la comisión de apertura. En aquel caso, se trataba de una comisión respecto de la que la entidad no prestaba ningún servicio efectivo que pudiera constituir la contrapartida de tal comisión (apdo. 70), ni en realidad que pudiera distinguirse del riesgo ya cubierto por el préstamo y la hipoteca (apdo. 71). En cambio, y así lo refleja la normativa española, la comisión de apertura sí responde a unos gastos y servicios concretos (estudio y análisis de la solicitud, evaluación de la solvencia y capacidad de repago del solicitante de crédito, gestión hasta la puesta a disposición de los fondos en el momento y lugar acordados con el solicitante de crédito), que se diferencian igualmente del coste cubierto por el interés remuneratorio.

En segundo lugar, no altera cuanto se está diciendo el hecho de que la comisión de apertura no se refiera a servicios adicionales o externos, sino inherentes al crédito, ni que se presten por la entidad, no por un tercero. La validez de las comisiones, que se admiten sin cortapisas tanto por la normativa sobre créditos hipotecarios como por la normativa sobre crédito al consumo, no depende de que formen parte o no de la actividad ordinaria de la entidad o se correspondan con servicios prestados con los recursos internos o con recursos ajenos. ¿Acaso una entidad prestamista no tiene que pagar su salario al personal contratado que gestiona los préstamos, y ha de evaluar la solvencia actual y hacer un estudio prospectivo de la solvencia futura de los potenciales prestatarios, y eso le supone un coste -el importe puede variar, claro- como el que tendría si optara por externalizar esos procesos y los subcontratara con un proveedor externo, acaso una sociedad filial de su propio grupo o una empresa enteramente ajena a la que acude habitualmente? ¿Por qué en el caso del personal propio no cabe prever una comisión o repercusión de gastos motivados por esas tareas, pero sí podría hacerse en el caso de encomienda de esas tareas a una empresa externa? Por otro lado, lo normal será que el servicio se preste dentro de la actividad ordinaria del predisponente. ¿Por qué habría de hacerlo de forma gratuita? ¿Acaso una empresa de cualquier otro sector no cobra a sus clientes un precio, cualquiera que sea su forma, por la realización de su actividad ordinaria? ¿Por qué la entidad podría hacerlo de forma remunerada si no formase parte de su actividad ordinaria y no, en cambio, si constituye su actividad ordinaria? ¿No será más bien al revés; esto es, que es legítimo que una entidad de crédito cobre a sus clientes una cantidad por la realización de una actividad consistente en la prestación de un servicio dentro de su actividad ordinaria?


2.6. Interés remuneratorio y comisión de apertura, elementos relevantes de las ofertas de préstamos en el sector financiero

Todo lo anterior resulta confirmado por un hecho notorio: las entidades de crédito compiten entre sí en precio, y precisamente la comisión de apertura es una de las variables integrantes del precio de las distintas ofertas en las que se produce esa competencia. La otra es el interés remuneratorio.

En efecto, forma parte del conocimiento general e indudable la existencia de publicidad de la oferta de préstamos de las entidades de crédito en la que se resalta el importe de la comisión de apertura junto con el tipo de interés remuneratorio aplicado. De hecho, la comisión de apertura y el interés remuneratorio son los principales elementos tenidos en cuenta por los consumidores al elegir entre las distintas ofertas existentes en el mercado; de ahí que estos dos elementos sean los que se resaltan en las comparativas de precios entre préstamos hipotecarios, tanto en portales especializados como en el más objetivo e imparcial: el comparador de servicios financieros del Banco de España (http://app.bde.es/csfwciu/faces/csfwciuias/jsp/op/InterfazCompararEntidades/PCompararEntidadesTRI.jsp). Algunas entidades deciden incluso competir en precios no cobrando ninguna cantidad en concepto de comisión de apertura. Y así lo publicitan, como un elemento atractivo de su oferta. Es una decisión de estrategia comercial que no hace sino confirmar que la comisión es parte del precio: es pura competencia en materia de precio.


2.7. Comisión de apertura en otros sectores

A lo anterior se añade que la existencia de la comisión de apertura no es algo exclusivo del sector financiero y, dentro de éste, de los contratos de préstamo hipotecario.

En efecto, en otros sectores de actividad económica es práctica habitual el cargo y cobro al cliente de una comisión o cuota de alta con naturaleza y propósito similares a los de la comisión de apertura de operaciones crediticias. Pueden así citarse, a título de ejemplo, los sectores de industrias reguladas (energía, telefonía, gas, agua, etc.). Los contratos que suscribe la clientela con empresas que operan en estos sectores incluyen, entre otros, los conceptos de derechos de alta, acometida y de enganche. Por estos servicios, el operador establece el pago al cliente de una cuota que se liquida en un único pago en la fecha de firma del contrato de suministro o junto con el primer recibo o factura de suministro. En general, estas cuotas representan la contraprestación percibida por las empresas suministradoras por los servicios prestados al cliente previos al inicio del suministro objeto del contrato. En el caso de las industrias suministradoras de energía (agua, gas, electricidad), la cuota de derechos de alta incluye la compensación de los costes incurridos por el operador en las verificaciones previas que realiza sobre la instalación del cliente para asegurarse de su idoneidad previa a la recepción del suministro contratado y del cumplimiento de la normativa regulatoria. La sustancia y racionalidad económica de la cuota de alta obedece, entre otros conceptos, a los costes y gastos incurridos por el operador en el proceso de evaluación de la idoneidad de la instalación del cliente para recibir el suministro y, en consecuencia, de puesta a su disposición de dicho suministro. Y la cantidad puede cobrarse al margen del precio correspondiente al suministro y su devengo establecerse válidamente por medio de condiciones generales de la contratación (vid. así el artículo 87 de la LGDCU -EDL 2007/205571-). 

De hecho, en el sector de prestación de servicios jurídicos (singularmente, los dirigidos a la formulación de reclamaciones judiciales que tienen precisamente como objeto, entre otros extremos, la propia comisión de apertura) es habitual encontrarse con que se exige a los clientes el pago de una cantidad (que puede perfectamente llamarse comisión o cuota) en concepto de apertura por estudio del expediente y la viabilidad de la reclamación; que es, por cierto, independiente de los honorarios correspondientes a la posterior tramitación del procedimiento. ¿Por qué en esos casos es legítimo cobrar una comisión de apertura y no lo es cuando se trata del estudio -legalmente obligatorio- y tramitación de una operación de crédito hipotecario? ¿Acaso esos otros servicios de estudio del expediente y la viabilidad de la reclamación judicial no forman parte de la actividad ordinaria de prestación del servicio de asesoramiento jurídico y se llevan a cabo con medios propios? ¿A alguien se le ocurriría entender que esa cantidad no forma parte de los honorarios y es, por tanto, precio del servicio, que se suma a la cantidad posteriormente devengada como consecuencia del procedimiento judicial? ¿A alguien se le ocurriría decir que ese servicio de estudio previo no se puede cobrar de forma independiente porque ya está remunerado con los honorarios que se devengarán como consecuencia del procedimiento judicial posterior? Una situación semejante se puede producir en el marco de la prestación de servicios profesionales distintos de los jurídicos. Pongamos otro ejemplo. El médico a quien se acude para que evalúe la viabilidad de una posterior intervención quirúrgica que ese mismo médico realizaría. ¿A alguien se le ocurriría decir que ese médico no puede cobrar la consulta previa, porque queda cubierta por los honorarios correspondientes a la operación de cirugía; que no se puede cobrar esa consulta porque forma parte de la actividad ordinaria del médico, ya que la que realiza él directamente y no un tercero? El importe de esa consulta, ¿no sería precio? Y siendo ello así, ¿tiene sentido que el ordenamiento jurídico controle el modo e importe por los que los abogados, los médicos, etc. determinan el precio de sus servicios?


2.8. Consecuencia: sujeción de la cláusula de comisión de apertura al control de transparencia material. Superación del control

De cuanto se deja expuesto se extrae una sola conclusión posible: la cláusula de comisión de apertura es parte del precio y, por tanto, ha de ser sometida al control de transparencia sustantiva.

Normalmente, ese control se supera sin dificultades. Aunque habrá que atender a los elementos concurrentes en cada caso como la concreta redacción de la cláusula, su ubicación y tratamiento dentro de la escritura de préstamo hipotecario, en la mayoría de supuestos se está ante una cláusula que se limita a indicar que el contrato de préstamo devenga una comisión de apertura consistente en una cantidad de dinero (la mayoría de las veces, como se dijo al principio, un porcentaje sobre el principal del préstamo) que se liquida y paga en el momento de la entrega del capital prestado.

Desde esta premisa, puede decirse que una cláusula de comisión de apertura de esas características supera con normalidad absoluta el control de transparencia sustantiva.

En primer lugar, la cláusula de comisión de apertura cumple con las exigencias normativas aplicables. La comisión de apertura es un concepto integrante del precio consagrado y definido expresamente por el legislador. Ha sido definida como aquella comisión que engloba “cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo” (artículo 5 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito [la “Ley 2/2009” -EDL 2009/22582-]). La normativa reglamentaria también ha reiterado el concepto, naturaleza y finalidad de la comisión de apertura en esos mismos términos.

Esa definición legal garantiza la superación del control de transparencia sustantiva. No puede sorprender al consumidor medio la inclusión de una comisión de apertura reconocida por el legislador para cubrir, precisamente, aquellas actuaciones (y los costes correspondientes) contemplados por la normativa aplicable para definir su ámbito de aplicación.

Si una norma reconoce la posibilidad de englobar la retribución de las actuaciones de estudio y de tramitación por medio de una comisión de apertura, el consumidor medio puede esperar razonablemente que la oferta contractual realizada por el predisponente incluya un importe fijo en concepto de comisión de apertura por el proceso de análisis y estudio de la operación solicitada. Precisamente el reconocimiento legal expreso de un elemento del precio ha sido una cuestión relevante para la Sala Primera del Tribunal Supremo al enjuiciar la transparencia sustantiva de una cláusula que incorporaba el IRPH Entidades como índice de referencia (Sentencia del Pleno de 14 de diciembre de 2017 -EDJ 2017/254198-). No estamos, en cambio, ante la misma problemática de las cláusulas suelo. Esas estipulaciones también estaban reconocidas por la normativa bancaria aplicable. Ahora bien, el reproche de falta de transparencia en ese caso residía en el modo en que se habían incorporado al contrato de manera que se había alterado subrepticiamente el precio del contrato convirtiendo el tipo de interés variable en un tipo fijo mínimo. Pero no se discutió la falta de transparencia por desconocer el consumidor la naturaleza de una cláusula suelo, sino por no haber podido advertirla en el contrato y cómo jugaba en su economía.

Por otro lado, la transparencia sustantiva de la cláusula queda confirmada por el hecho de su inclusión en la TAE, que es un indicador decisivo para que el consumidor pueda comparar el coste total de las ofertas del mercado. El Tribunal Supremo, en efecto, ha definido la naturaleza y finalidad de la TAE del siguiente modo: “es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto” (Sentencia de 23 de enero de 2018 -EDJ 2018/2592-).

Como se ha expuesto, la comisión de apertura, junto con los intereses, es el elemento del precio que por excelencia compone la TAE. Se garantiza de ese modo que es uno de los elementos considerados por el consumidor medio para valorar el precio total del préstamo y comparar las distintas ofertas de mercado.

La comisión de apertura se establece en una cláusula normalmente clara, resaltada y separada y se paga en una sola vez en el momento de la concesión del préstamo. Además, el pago inicial y único revela que es una comisión que no pasa desapercibida para el consumidor porque ha de afrontar dicho pago de forma única en el mismo momento de la concesión del préstamo o de la ampliación de capital y modificación de condiciones, en su caso. No estamos, de nuevo, ante el caso de las cláusulas suelo o de otras comisiones accesorias que entrarán en juego en la economía del contrato solo si suceden determinadas circunstancias. Ese carácter secundario y condicional puede hacer que ese tipo de cláusulas pasen inadvertidas para el consumidor. Sin embargo, ello no sucede con las estipulaciones que, como la cláusula de comisión de apertura, operan en el mismo momento del nacimiento del contrato y se agotan con un solo acto. Su devengo único (y seguro) en el momento de la concesión del préstamo determina que sea una cláusula a la que el consumidor medio necesariamente prestará más atención. Es lógico pensar que el consumidor esté más atento a aquellos pagos que ha de afrontar en el mismo momento en que recibe los fondos prestados.

Por último, existe un conocimiento generalizado por parte del consumidor medio acerca de la posibilidad de incluir la comisión de apertura y de las distintas ofertas que la incluyen o no. Así lo revela su papel como elemento relevante para comparar ofertas de préstamo, tal y como se expuso antes.


2.9. ¿Y qué pasa con el control de contenido?

Una vez superado el control de transparencia sustantiva, no sería preciso (rectius, procedente) someter a la cláusula al control de contenido. Sólo si se concluyera que la cláusula no es transparente (que sí lo es) o que no forma parte del precio del contrato (que también lo es), sería necesario realizar el control de contenido o abusividad, esto es, comprobar si su contenido es contrario al test de proporcionalidad previsto en el artículo 87.5 de la LGDCU -EDL 2007/205571- o, en aplicación de la cláusula general de abusividad, si vulnera las exigencias de la buena fe y causa en perjuicio del consumidor un desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes del contrato (así lo exige la jurisprudencia del Tribunal Supremo [Sentencia de 25 de mayo de 2017, FD 4.º, 2 -EDJ 2017/77541-] y resulta del artículo 4.2 de la Directiva 93/13 -EDL 1993/15910- [Sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017, Banco Primus, Asunto C-421/14, apdos. 64 y 68 -EDJ 2017/1414-]).

En primer lugar, la propia normativa de protección de consumidores y usuarios ampara la posibilidad de cubrir los costes iniciales en que incurre una entidad financiera al conceder un préstamo. Así lo dispone el segundo párrafo del artículo 87.5 de la LGDCU -EDL 2007/205571-, con arreglo al cual la remuneración de las actividades previas será posible siempre que exista un servicio efectivamente prestado. En el caso de la comisión de apertura de un préstamo, el concepto de servicio efectivamente prestado viene determinado por la definición legal específica del artículo 5 de la Ley 2/2009 -EDL 2009/22582-, que confirma la existencia de ese servicio y, al mismo tiempo, consagra la posibilidad de repercutir al consumidor su coste por medio de la comisión de apertura. En consecuencia, en una interpretación coherente de ambos preceptos, no puede reputarse abusiva la estipulación que repercuta, mediante la comisión de apertura, los gastos derivados de una actividad previa a la concesión del préstamo como es la de estudio de la viabilidad de la financiación. En efecto, el juicio de proporcionalidad exigido por el segundo párrafo del artículo 87.5 de la LGDCU viene determinado por el legislador al reconocer el concepto de la comisión de apertura y describir los concretos gastos que puede englobar. En particular, el test de abusividad reside en determinar que la comisión de apertura responde a la actividad realizada por una entidad financiera en el proceso de estudio y decisión de la concesión de un préstamo, actividad que implica la asunción efectiva de un conjunto de costes por la entidad.

Adicionalmente, no puede entenderse que la cláusula de comisión de apertura sea abusiva porque incluya la remuneración de actividades internas de la entidad financiera y propias de su actividad ordinaria. Y es que el régimen normativo expuesto parte, precisamente, del polo opuesto: la comisión de apertura engloba los gastos relativos a una actividad ordinaria como es la tramitación y estudio de la operación, con independencia de que sean internos o externos. De hecho, el propio artículo 87.5 de la LGDCU -EDL 2007/205571- asume precisamente que esos servicios estén directamente vinculados con la actividad ordinaria del empresario e incluso que resulten inescindibles del servicio o producto contratado. Además, lo lógico es que así sea teniendo en cuenta que, con carácter habitual, las empresas operan en el marco de su actividad ordinaria. Lo mismo sucede con la normativa bancaria: parten de la base de que la comisión de apertura se refiere a una actividad ordinaria y no establece distinción alguna entre las actuaciones internas o externas. Simplemente menciona con carácter genérico “los gastos de estudio, de concesión o tramitación” sin distinguir su origen.

Tampoco existe razón alguna que excluya la fijación de la comisión por porcentaje. De hecho, en la propia definición que proporciona la Guía Hipotecaria del Banco de España se explica que precisamente la práctica habitual es que el importe de la comisión se fije con base en un porcentaje sobre el capital prestado. Del mismo modo que no se puede medir con exactitud el coste del servicio prestado por un profesional tampoco se puede medir con cuantías exactas el coste que para una entidad financiera supone la apertura de una línea de financiación. Y resulta obvio que a mayor financiación solicitada, mayor riesgo y mayores estudios y análisis de solvencia, garantías, capacidad de pago, etc., deben verificarse por el prestamista. Este criterio, por tanto, fundamenta su racionalidad económica en la relación existente entre el importe del capital objeto de préstamo hipotecario y los servicios que realiza la entidad de crédito en la fase previa de análisis y estudio de su concesión. Es decir: a mayor capital concedido al cliente por la entidad de crédito, aumenta la intensidad y extensión de los procedimientos de análisis y evaluación de solvencia, y aumenta la intervención de estamentos de rango superior en la cadena de autoridad de aprobación de la operación por parte de la entidad de crédito. Fijar un coste o precio con base en un porcentaje sobre la cuantía es, por tanto, equilibrado. De hecho, nadie discute la posibilidad de establecer otro concepto del precio sobre la base de un porcentaje (el interés remuneratorio) y expresamente se excluye un control del precio que preste atención a si ese porcentaje es más o menos elevado.

La misma conclusión de validez se alcanza cuando se acude a los criterios de la cláusula general de abusividad prevista en el artículo 82.1 de la LGDCU -EDL 2007/205571-. Según este precepto, una cláusula será abusiva si vulnera las exigencias de la buena fe y causa, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de su estatus jurídico.

En primer lugar, la configuración normativa de la comisión de apertura permite al consumidor esperar que, en un trato leal y equitativo, el predisponente incorpore una cláusula para cobrar por medio de esa comisión las actuaciones correspondientes a la evaluación de la operación (incluida la solvencia del cliente) antes de conceder el préstamo. Dicho de otro modo, no se vulneran las reglas de la buena fe. De hecho, la comisión de apertura es también un concepto habitual en los contratos de financiación suscritos con grandes compañías que, a diferencia de un consumidor, gozan de poder de negociación con la entidad. Constituye una retribución generalmente aceptada por el solicitante del préstamo a raíz del estudio previo que ha de realizar el Banco para conceder la financiación. Y es un concepto habitual en otros sectores de actividad. De este modo, un consumidor, en una posición hipotética de igualdad negociadora, aceptaría también el pacto de una comisión de apertura para remunerar las actuaciones previas a la concesión del préstamo. Su inclusión no defrauda, en modo alguno, sus expectativas.

En segundo lugar, la cláusula de comisión de apertura tampoco ocasiona un desequilibrio importante en la posición jurídica del consumidor. Importa recordar que el equilibrio de derechos y obligaciones de las partes exigido a estos efectos tiene naturaleza obligacional y causal, y no es de naturaleza económica o del valor de las prestaciones y contraprestaciones de las partes. De lo contrario, se llevaría a cabo un control de precios proscrito por nuestra jurisprudencia (Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2017 -EDJ 2017/254198-).

El reconocimiento legal expreso de la comisión de apertura garantiza el equilibrio prestacional al ser el legislador quien define los presupuestos habilitantes del cobro de esa comisión. En este sentido, siguiendo los razonamientos del TJUE y acogidos después por el Tribunal Supremo, “es legítimo presumir que el legislador nacional ha establecido un equilibrio entre el conjunto de derechos y obligaciones de las partes en determinados contratos” al consagrar la posibilidad de remunerar el servicio de estudio y de tramitación de la concesión del préstamo mediante la comisión de apertura (Sentencia del TJUE de 21 de marzo de 2013 [C-92/2011] -EDJ 2013/26923-).

En efecto, el Derecho europeo solo impone una restricción al empresario para repercutir al consumidor los costes relativos a la información sobre las características financieras del préstamo (artículo 8 de la Directiva 2014/17 -EDL 2014/13709-). Pero no lo hace respecto de las actividades de análisis y estudio de la solvencia por una simple razón: no se causa desequilibrio prestacional alguno al consumidor por cobrarle una cantidad en concepto de comisión por las actividades previas a la concesión del préstamo.

Otra razón determinante de la ausencia de desequilibrio es que el estudio de la solicitud de financiación también se realiza en beneficio del consumidor al mitigar el riesgo de la operación evitando un sobreendeudamiento o un endeudamiento irresponsable. Así lo consagra el régimen normativo sobre la evaluación de la solvencia a nivel europeo (CDO 55 de la Directiva 2014/17 -EDL 2014/13709-) y nacional. En este último ámbito, el Preámbulo de la Ley 2/2011 -EDL 2011/8038- establece que “como mecanismos de protección de los usuarios de servicios financieros y con el fin de asegurar la práctica de un crédito responsable, las entidades de crédito deberán evaluar la solvencia del prestatario”, lo que se materializa en su artículo 29, rubricado “Responsabilidad en el crédito y protección de los usuarios de servicios financieros”.

De hecho, al interpretar la normativa protectora de los consumidores y usuarios proveniente del Derecho de la Unión Europea, el TJUE ha resaltado que el estudio de la solvencia beneficia al consumidor porque busca “proteger a los consumidores contra los riesgos de sobreendeudamiento y de insolvencia” y “pretende garantizar una protección efectiva de los consumidores contra la concesión irresponsable de contratos de crédito que sobrepasen sus capacidades financieras y puedan entrañar su insolvencia” (Sentencia de 27 de marzo de 2014 [C-565/12] -EDJ 2014/40724-).


2.10. A modo de conclusión

El conjunto de consideraciones formuladas conduce a confirmar, con absoluta normalidad, la validez de la cláusula que establece una comisión de apertura desde la perspectiva de la normativa sobre protección de consumidores y usuarios. Es un elemento integrante del precio que supera el control de transparencia. E incluso si se considerase que no es precio (que lo es) y que no supera ese control (que lo supera), ningún reproche se le puede hacer desde la perspectiva del análisis de contenido resultante de los artículos 87.5, 82.1 y el resto de previsiones de la LGDCU -EDL 2007/205571-. De hecho, si no fuera por las circunstancias que se dejaron apuntadas al principio, cabe preguntarse si realmente se estaría discutiendo esa validez o sosteniendo su abusividad bajo argumentos sin recorrido técnico-jurídico. La respuesta es necesariamente negativa.


3. Seguros de vida y protección de pagos y préstamos hipotecarios

3.1. Identificación de la cuestión

Con menor intensidad que en el caso de la comisión de apertura, también están sometidos a escrutinio bajo la normativa de cláusulas abusivas los contratos de seguro que se conciertan con ocasión de la celebración de un préstamo hipotecario.

Se está haciendo referencia, en concreto, a los casos en que un consumidor contrata un seguro de vida o de protección de pagos destinado a garantizar el reembolso (total o parcial) de un préstamo (normalmente -aunque no necesariamente- hipotecario) en caso de producirse el siniestro cubierto por el seguro. Lo que se plantea es si ese comportamiento (la contratación del seguro asociado al préstamo) merece algún reproche desde la perspectiva de la normativa relativa al control de las condiciones generales en la contratación con consumidores.


3.2. Licitud de la conducta desde el punto de vista de la normativa europea y española aplicable. Su racionalidad

Lo primero que debe decirse es que estamos ante una práctica lícita, claramente amparada por el legislador europeo y por la normativa aplicable, lo que descarta cualquier reproche de abusividad dirigido a su mera existencia. Veámoslo con un poco de detalle.

La Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial (la “Directiva 2014/17” -EDL 2014/13709-) ampara expresamente la práctica de ofrecer la contratación de un seguro al celebrar un préstamo. Esta norma diferencia entre prácticas de venta combinada (el préstamo puede contratarse de modo separado aunque sea en diferentes condiciones económicas) y las de venta vinculada (el seguro es una condición para contratar el préstamo de modo que no puede contratarse de forma separada).

Por un lado, la Directiva 2014/17 -EDL 2014/13709- obliga a los Estados miembros a permitir las prácticas de ventas combinadas (artículo 12.1). La razón ofrecida por el legislador europeo es indiscutible: estas prácticas fomentan la competitividad, en la medida en que permiten a los prestamistas “diversificar su oferta y competir así entre ellos”, y “puede[n] beneficiar a los consumidores” (CDO 24).

Asimismo, el legislador europeo permite establecer excepciones a la prohibición general de las ventas vinculadas, en particular respecto de los seguros (artículo 12.4): “Los Estados miembros podrán permitir a los prestamistas que exijan al consumidor suscribir una póliza de seguros pertinente en relación con el contrato de crédito”. En este caso, el legislador europeo expresamente reconoce que “está justificado que los prestamistas puedan exigir a los consumidores que dispongan de la pertinente póliza de seguro para garantizar el reembolso del crédito o asegurar el valor de la garantía” y reclama que “el consumidor debe tener la oportunidad de elegir su propio proveedor de seguro, a condición de que su póliza de seguro tenga un nivel de garantía equivalente al de la póliza ofrecida por el prestamista” (CDO 25).

De hecho, la Directiva 2014/17 -EDL 2014/13709- parte de la base de que la contratación de un seguro de vida para la amortización de un préstamo es una práctica lícita ya sea una condición para contratar el préstamo (práctica vinculada) o un beneficio de las condiciones financieras del préstamo (práctica combinada) (CDO 42): “Los requisitos de información sobre contratos de crédito contenidos en la FEIN deben entenderse sin perjuicio de los requisitos de información nacionales o de la Unión sobre otros productos o servicios que pueden ser ofrecidos junto con el contrato de crédito, ya sea como condiciones para la obtención del contrato de crédito para bienes inmuebles o como incentivos para obtener el contrato a un tipo de interés menor, como el seguro contra incendios o el seguro de vida o los productos de inversión”.

La Directiva 2014/17 -EDL 2014/13709- todavía no ha sido transpuesta al ordenamiento jurídico español. No obstante, el artículo 15 del Proyecto de Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario -EDL 2017/232152- contiene una regulación coincidente con lo establecido en el citado artículo 12 de la Directiva 2014/17, en el sentido de permitir la contratación de un seguro asociado al préstamo, ya sea como práctica combinada o vinculada.

En el ordenamiento interno vigente, la norma relevante es la Orden 2899/2011 -EDL 2011/235486-, que admite y regula en su artículo 12 los llamados “servicios bancarios vinculados”.

A la vista de este régimen legal aplicable, no ha de extrañar, por ello, que en resoluciones recientes, los Juzgados hayan descartado la pretendida abusividad (con arreglo al régimen de cláusulas o prácticas abusivas) de la conducta discutida en la demanda, bajo el prudente y sensato razonamiento de que está permitida y regulada bajo normas de naturaleza y control distintos del de las cláusulas abusivas. Es el caso, por ejemplo, de la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Fuenlabrada de 26 de mayo de 2017  -EDJ 2017/114578-.

En los seguros de vida y de protección de pagos para la amortización de préstamos, existen dos razones objetivas que justifican que el legislador europeo y nacional ampare su contratación que, además, sirven para rechazar su impugnación bajo criterios de abusividad.

Por un lado, el seguro beneficia al prestatario en la medida en que le aporta seguridad y tranquilidad al asumir sus obligaciones de pago. En caso de fallecimiento, invalidez permanente y absoluta por accidente, desempleo o incapacidad temporal, la deuda pendiente del préstamo estaría cubierta, de modo que sería abonada directamente por la entidad aseguradora, extinguiéndose así cualquier tipo de obligación para el asegurado (o sus herederos).

En segundo lugar, el seguro reduce el riesgo de la operación crediticia, de modo que permite al prestatario el acceso al crédito y/o beneficiarse de unas condiciones financieras más favorables que en el caso de que el riesgo fuera mayor (es decir, en el caso de que el préstamo se celebrase sin la contratación del seguro). Es una garantía adicional al cumplimiento de las obligaciones de pago asumidas por el prestatario. Asegura que, en caso de suceder los desafortunados siniestros cubiertos, la deuda pendiente quede extinguida sin que se vea afectada por la eventual disminución de la capacidad de pago de los obligados (el prestatario o sus herederos).

Por esos motivos, como se ha indicado, el legislador europeo ha sostenido que “está justificado que los prestamistas puedan exigir a los consumidores que dispongan de la pertinente póliza de seguro para garantizar el reembolso del crédito o asegurar el valor de la garantía” (CDO 25 de la Directiva 2014/17 -EDL 2014/13709-). En efecto, tanto la garantía del cumplimiento de la obligación como el aseguramiento de la garantía son dos factores relevantes que reducen el riesgo del préstamo y que justifican la contratación de un seguro, sea para beneficiarse de unas condiciones financieras favorables o como condición para su contratación.

Para completar esta primera parte del análisis, no resulta ocioso destacar que la licitud del comportamiento analizado ha sido confirmada por las autoridades de defensa de la competencia. En concreto, la Comisión Nacional de la Competencia (“CNC”), actual Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (“CNMC”), en Resolución de 29 de mayo de 2009 - EDD 2009/150868-, así lo estableció al resolver un expediente cuyo origen era una denuncia presentada por una asociación de consumidores por la pretendida existencia de prácticas restrictivas de la competencia “relativas a la vinculación de la concesión de préstamos personales e hipotecarios a la suscripción de un seguro de vida o de amortización”. La CNC descartó la existencia de prácticas prohibidas. Entre otras consideraciones, en esa Resolución se destaca que “la normativa no impide que las entidades financieras vendan este tipo de productos e incluso exijan la contratación de un seguro como requisito para la formalización de un préstamo” y se añade que “el cliente que se enfrenta a una oferta de préstamo vinculada a un seguro puede comparar sus condiciones económicas con otras ofertas no vinculadas, de la misma manera que compara las condiciones de los créditos hipotecarios entre entidades. Si las condiciones de la oferta vinculada no le interesan es libre de contratar otro producto con otra entidad financiera. Vistos los datos sobre préstamos que no llevan aparejado seguro, esta opción no es sólo hipotética, sino que resulta factible” (FD 6.º). El criterio fue confirmado en una posterior Resolución, de 16 de febrero de 2010, dictada a raíz de una denuncia de la Asociación Gallega de Corredores y Corredurías de Seguros y la Asociación Catalana de Corredores de Seguros. En esta ocasión, se denunció a varias entidades de crédito por el hecho de ofertar “«bonificaciones» en los contratos de préstamos, especialmente hipotecarios, si el prestatario contrata seguros con empresas del mismo grupo o con la intermediación de mediadores de seguro integrados en dichas entidades de crédito” (FD 1.º). La CNC descartó la existencia de práctica restrictiva de la competencia sobre la base de datos y consideraciones similares a los de su anterior Resolución de 29 de mayo de 2009. En particular, recordó la CNC la posición de las instituciones de la Unión Europea por la que se ha señalado que las prácticas indicadas son, en realidad, procompetititvas, en la medida en que “pueden ser origen de importantes economías de alcance y de generación de eficiencias en la gestión del riesgo crediticio y asegurador” (FD 3.º).

De lo expuesto se extrae una conclusión general: el comportamiento analizado es plenamente lícito y ajustado a la normativa comunitaria y española, en particular, a la relativa a prácticas combinadas y vinculadas (Directiva 2014/17 -EDL 2014/13709- y Orden 2899/2011 -EDL 2011/235486-). De eso se sigue necesariamente que ningún reproche general se le puede formular desde la perspectiva del régimen de protección de consumidores y usuarios.


3.3. ¿Es posible el juicio de abusividad con arreglo a la normativa establecida en la LGDCU?

Si se está ante una práctica lícita, la pregunta que surge es por qué se encuentra sometida a discusión. La razón es que, en el conjunto de reclamaciones que se siguen contra las entidades financieras en el contexto de la industria del pleito a que se hizo referencia al comienzo de este comentario, no están faltando intentos de cuestionar ese comportamiento mediante su sometimiento a la normativa de protección de consumidores y usuarios establecida en la LGDCU -EDL 2007/205571- y, en particular, a los distintos criterios (transparencia y contenido) de validez de las condiciones generales de la contratación

Los caminos están siendo varios.

En primer lugar, es habitual encontrarse, en una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, con una pretensión de declaración de nulidad de un inciso de las escrituras de préstamo hipotecario que se incluye con cierta frecuencia en los casos en que la prima del seguro es total o parcialmente financiada a través del propio préstamo. El inciso consiste normalmente en una manifestación o constancia de la orden de transferencia que el prestatario da a la entidad de crédito para, con parte del capital prestado, pagar la prima del seguro. Los demandantes afirman que en tales casos se está ante una condición general abusiva que debe ser declarada nula. La pretensión se suele acompañar de una solicitud de restitución de la prima.

Ese planteamiento debe ser descartado de plano. No estamos ante una verdadera cláusula contractual que pueda amparar el ejercicio de la acción de nulidad de cláusulas abusivas propia de la normativa de consumidores y usuarios. Simplemente se trata de una manifestación por la que, una vez el prestatario ha tomado la decisión libre e informada de contratar adicionalmente el seguro bajo la modalidad de prima única financiada, se deja constancia de que el prestatario da en el momento de formalización del préstamo una orden de transferencia para pagar a la entidad aseguradora la prima del seguro.

En efecto, esa manifestación no contiene ningún contenido predispuesto e impuesto de naturaleza contractual relevante a los efectos de los controles de transparencia o abusividad de condiciones generales. La contratación del seguro no deriva de esa manifestación, ni de la adhesión del prestatario a las condiciones generales del contrato de préstamo hipotecario, sino de un consentimiento contractual distinto, cuya validez en modo alguno puede ser discutida por la legislación de cláusulas abusivas. La manifestación sobre la orden de transferencia contenida en el préstamo hipotecario es la simple consecuencia de la contratación del seguro por medio de la rúbrica de esos documentos contractuales. Y no al revés. El cliente ordena transferir un importe en concepto de prima única porque ha optado por celebrar un contrato de seguro. En suma, esa orden de transferencia no es más que un acto de ejecución de un contrato plenamente válido que despliega todos sus efectos entre las partes (el prestatario y la entidad).    

De todo ello se sigue que la referencia a la orden de transferencia de la prima del seguro no cumple el primero de los requisitos establecidos en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (“LCGC”) y en la LGDCU -EDL 2007/205571-, pues carece de naturaleza contractual. El requisito de la contractualidad, que resulta de los artículos 1 de la LCGC -EDL 1998/43305- y del artículo 82 de la LGDCU, ha sido destacado por el Tribunal Supremo en muchas ocasiones, entre las que se pueden citar la Sentencia de 9 de mayo de 2013 -EDJ 2013/53424- y la más reciente de 29 de noviembre de 2017 -EDJ 2017/249274-.

Por tanto, el ámbito objetivo de una acción de nulidad de condiciones generales o de cláusulas abusivas se dirige, en esencia, a eliminar una determinada estipulación o cláusula contractual; esto es, un determinado contenido contractual respecto del que el adherente solo se ha adherido (debido a que no tiene capacidad de influir en su contenido) y que regula los derechos y obligaciones de las partes del contrato. La pretensión analizada no encuentra así encaje normativo en el régimen de condiciones generales o cláusulas abusivas. Se impugna el hecho de la contratación del seguro de amortización, pero bajo el artificioso ropaje de la acción de nulidad de un inciso de la escritura de préstamo que no es una cláusula. No establece ni crea obligaciones y derechos de las partes. Las obligaciones relativas al seguro y la prima no resultan del inciso indicado -que, como se ha visto, se limita únicamente a dejar constancia de la orden de transferencia de la prima del seguro contratado, sin que sea esa manifestación la que determina el pago de la prima del seguro-, ni de ninguna otra del contrato de préstamo hipotecario. Antes bien, esas obligaciones resultan del consentimiento contractual libremente emitido por el prestatario y del contrato de seguro. Solo las cláusulas contractuales del contrato del seguro obligan al asegurado a abonar el importe de la prima a la entidad aseguradora. La referencia a la orden de transferencia en la escritura de préstamo hipotecario constituye un elemento descriptivo e informativo de ese pago como consecuencia del contrato de seguro, pero no es una cláusula. No puede decirse, por tanto, que estemos ante condiciones generales de la contratación. Esta tesis ha venido respaldada por nuestra práctica judicial. Es el caso de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz de 27 de septiembre de 2017 -EDJ 2017/209064-, que rechaza la pretensión de nulidad por abusiva de la mención del importe de la prima única del seguro y de su pago mediante transferencia por no ser, en realidad, una estipulación contractual que pueda someterse al enjuiciamiento propio de las cláusulas abusivas con arreglo a la normativa de los consumidores y usuarios.

Por otro lado, se ha intentado también canalizar la discusión mediante la afirmación de que, en todo caso, se estaría ante una práctica abusiva prohibida por el artículo 82 de la LGDCU -EDL 2007/205571-. También debe rechazarse ese camino. Las prácticas de las entidades de crédito relativas al ofrecimiento o comercialización de productos o servicios financieros junto con el préstamo hipotecario no pueden ser en modo alguno equiparadas a las prácticas comprendidas en el ámbito objetivo de aplicación del artículo 82 de la LGDCU.

Esas prácticas son conductas del empresario relativas a la ejecución e interpretación del contrato. No se refieren a conductas previas como la analizada, que hace alusión en realidad al modo en que se configura la oferta comercial de un empresario. Estamos en una fase previa a ese momento, cuando resulta que las conductas del artículo 82 LGDCU -EDL 2007/205571- son temporalmente posteriores al nacimiento de la relación.

En efecto, el artículo 82.1 de la LGDCU -EDL 2007/205571- se refiere, además de a las estipulaciones no negociadas individualmente, a “todas aquellas prácticas no consentidas expresamente”. Cuando la Ley se refiere a esas “prácticas” no alude a cualquier comportamiento, sino únicamente a aquellas conductas que puedan entenderse integradas en la ejecución del contrato, y que el consumidor no tiene oportunidad de consentir expresamente. Son, pues, prácticas que se producen después del origen de la relación contractual y que por su contenido se consideran equivalentes a propias y verdaderas cláusulas contractuales.

Este inciso fue incorporado por la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios (la “Ley 44/2006” -EDL 2006/324695-) al entonces vigente artículo 10.bis -hoy, artículo 82.1 de la LGDCU, EDL 2007/205571-. La Exposición de Motivos de la norma hace una referencia explícita a este añadido, aclarando que la reforma pretende extender el régimen de cláusulas abusivas a aquellas prácticas no consentidas “con idénticos efectos para los usuarios” que las estipulaciones contractuales. Esta naturaleza “contractual” de las prácticas impugnables fue también subrayada en los comentarios que sobre la reforma elaboró el Instituto Nacional de Consumo (Ministerio de Sanidad y Consumo, Instituto Nacional de Consumo y Conferencia Sectorial de Consumo: Análisis de las modificaciones introducidas por la Ley 44/2006, de Mejora de la Protección de los Consumidores y Usuarios, a la Ley General de Consumidores y Usuarios incluidas en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, Madrid): “La nueva redacción deja claro que la calificación como abusivas no se limita a las estipulaciones escritas y se amplían a las prácticas contractuales con los clientes no consentidas expresamente”. En consecuencia, como ha confirmado la doctrina, las prácticas se equipararán a las cláusulas contractuales cuando se apliquen como si de “reglas contractuales” se tratase. Así lo explica J. M. Miquel en S. Cámara (Dir.), Comentarios a las normas de protección de los consumidores, Colex, Valladolid, 2011, p. 712. El artículo 82.1 de la LGDCU no se refiere, por tanto, a la conducta del empresario durante la fase precontractual, sino a aquellas prácticas de ejecución o cumplimiento del contrato que tienen un efecto equivalente al de cláusulas contractuales expresas. En esos términos lo explica J. M. Busto Lago, “Las estipulaciones contractuales predispuestas por el empresario y no negociadas en los contratos de consumo: las cláusulas abusivas”, en Reclamaciones de consumo, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2010, pp. 189 y ss.

El comportamiento consistente en la comercialización de seguros relacionados con préstamos hipotecarios, sea como práctica combinada (la contratación del seguro es voluntaria y permite acceder a bonificaciones o ventajas de otro tipo en el préstamo) o como práctica vinculada (la contratación del seguro es condición para el acceso al préstamo) carece de un contenido contractual que tenga un idéntico efecto para los consumidores que las estipulaciones contractuales. Estamos ante una “práctica” desarrollada con anterioridad al contrato de préstamo, que no tiene por objeto la imposición de un determinado contenido o regla contractual, sino simplemente el modo en que un empresario configura su oferta contractual. No puede, por tanto, encuadrarse en el artículo 82.1 de la LGDCU -EDL 2007/205571-. Ello excluye cualquier alegación de abusividad bajo la óptica de la normativa de protección de los consumidores y usuarios frente a condiciones generales abusivas.

De hecho, lo cierto es que la normativa de cláusulas abusivas no es idónea para enjuiciar cualquier conducta de un empresario en las relaciones con consumidores. No es idónea, en particular, para enjuiciar la licitud o ilicitud de las prácticas de los empresarios cuando configuran las ofertas comerciales que realizan los empresarios. Ello no quiere decir, como es lógico, que no estén protegidos los importantes intereses de los consumidores que se ven afectados por las prácticas de los empresarios relativas a la configuración de la oferta de los productos y servicios de los empresarios. Lo están, pero bajo normas distintas de las relativas al régimen de cláusulas abusivas. Se trata de las relativas al Derecho de la competencia y, en particular, el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia -EDL 2007/43994-; así como de la normativa sobre prácticas combinadas y vinculadas (artículo 12 de la Directiva 2014/17 -EDL 2014/13709-; artículo 12 de la Orden 2899/2011 -EDL 2011/235486-; o el futuro artículo 15 del Proyecto de Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario -EDL 2017/232152-). La razón por la que el consumidor prestatario contrata adicionalmente el seguro de vida no resulta de ningún contenido o cláusula del contrato de préstamo, sino de un consentimiento anterior, que no viene determinado por el contenido contractual del préstamo. Puede venir condicionado, eso sí, por la oferta que realiza la entidad, pero eso nada tiene que ver con el control de abusividad o transparencia de las cláusulas de un préstamo, sino por las normas que determinan si y cómo una entidad de crédito puede ofrecer o comercializar junto al préstamo hipotecario otros productos y servicios. Este planteamiento puede encontrarse en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 2 de junio de 2017 -EDJ 2017/194082-.

Por otro lado, los intereses de aquellos consumidores que hubieran contratado un seguro del tipo examinado bajo una incorrecta representación de las características de ese producto también están protegidos, pero, de nuevo, por medio de una normativa y acciones distintas de las consignadas en la normativa específica de protección de consumidores y usuarios contenida en la LGDCU -EDL 2007/205571-, puesto en relación con la LCGC -EDL 1998/43305-. Se trata, como también es sabido, del régimen de acciones (individuales) de nulidad o anulabilidad contractual por vicios del consentimiento.


3.4. En todo caso, superación de los controles. Ausencia de abusividad

En todo caso, finalmente, de someterse el comportamiento examinado al control de cláusulas o prácticas abusivas, ningún reproche de abusividad podría formularse a la vista de que se trata de una práctica lícita, que no contraviene en modo alguno las exigencias de la buena fe y que no causa ningún perjuicio al consumidor.

En primer lugar, no sería procedente realizar el control de transparencia sustantiva porque no se está ante ninguna cláusula que defina el objeto principal del contrato. Al margen de la ausencia de carácter contractual del inciso que normalmente es impugnado, en los términos antes expuestos, es evidente que el pago de la prima constituye, por ser la contraprestación (el precio) de la cobertura proporcionada, el objeto de un contrato distinto del de préstamo: el propio contrato de seguro. Y es solo en esa relación de contrato donde podría realizarse el juicio de transparencia respecto de las cláusulas que definan su objeto principal, no en un proceso relativo a cláusulas del contrato de préstamo hipotecario. En cualquier caso, tampoco podría formularse queja alguna en términos de transparencia material. El consumidor medio conoce (o puede razonablemente conocer) la trascendencia real y económica de esa “cláusula” y sus efectos en el contrato. En particular, el prestatario conoce que ordena transferir un determinado importe para pagar a la entidad aseguradora la prima del seguro contratado, de modo que destina parte del principal recibido a pagar a la entidad aseguradora el precio del seguro. Aunque hay excepciones, por estos motivos los tribunales han descartado la falta de transparencia sustantiva. Pueden citarse así la Sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real de 13 de febrero de 2017 -EDJ 2017/31896-, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete de 19 de octubre de 2017 -EDJ 2017/228557-, o la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 1 de diciembre de 2017 -EDJ 2017/292066-.

Tampoco hay la menor duda de que se superaría el control de contenido. En todo caso, la expresión a la que se viene haciendo referencia habría de ser sometida al control del supuesto tipificado en el artículo 89.1 de la LGDCU -EDL 2007/205571-. Ese precepto regula el control de abusividad propio de aquellas “condiciones” que son “declaraciones de recepción o conformidad”. De ser una cláusula contractual (que no lo es), la expresión estudiada encajaría en esa categoría, ya que, como se ha expuesto, simplemente constata una orden de transferencia dada por el cliente para pagar a la entidad aseguradora el importe de la prima del seguro. Es un reconocimiento del consumidor de que ordena el pago de esa prima en cumplimiento del contrato de seguro, de modo que tiene naturaleza meramente informativa y acreditativa de un hecho. En esa clase de manifestaciones que recogen declaraciones de saber o de ciencia, el enjuiciamiento propio del control de abusividad es concreto y específico: solo serán nulas en cada caso concreto si se demuestra su carácter “ficticio” (artículo 89.1 de la LGDCU) o, en los términos de la doctrina jurisprudencial, si resultan “contradichas por los hechos” (Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 -EDJ 2015/7310-). Por tanto, en el marco de la LGDCU, salvo que se acredite que las manifestaciones contenidas en el expositivo de la escritura pública de préstamo hipotecario son contrarias a los hechos, esas declaraciones no pueden reputarse abusivas. Dicho de otro modo, solo serían abusivas si se acreditara que el consumidor no ha contratado el seguro de vida para la amortización, no ha recibido el importe de la prima de ese seguro como parte integrante del principal del préstamo o no se ha procedido a transferir el pago de dicha prima. En caso contrario, será perfectamente válida. La misma conclusión se alcanzaría si se aplicasen las reglas generales del control de contenido del artículo 82 de la LGDCU: ni hay actuación contraria a las exigencias de la buena fe ni se causa desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor.


4. Gastos de tasación

Cabe hacer una última referencia a los gastos de tasación del inmueble, sobre los que no existe todavía una posición del Tribunal Supremo. Las Audiencias Provinciales se encuentran divididas. Son numerosos los pronunciamientos que han concluido que la imputación al prestatario de los gastos de tasación no puede reputarse abusiva, por ser el prestatario el obligado a acreditar que el inmueble tiene un valor suficiente para responder del préstamo -y, por tanto, por ser el interesado en obtener la tasación-. Cabe citar, a modo de ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 17 de octubre de 2016 -EDJ 2016/195453-, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 4 de noviembre de 2016 -EDJ 2016/242635-, las Sentencias de la Audiencia Provincial de Asturias de 29 de septiembre de 2017 -EDJ 2017/205480- y 19 de abril de 2018 -EDJ 2018/88837-, la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 28 de febrero de 2018 -EDJ 2018/50070-, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Soria de 5 de marzo de 2018 -EDJ 2018/50629-, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 20 de abril de 2018 -EDJ 2018/69551-, las Sentencias de la Audiencia Provincial de Islas Baleares de 26 de abril de 2018 -EDJ 2018/87784, EDJ 2018/87794 y EDJ 2018/512041- o la Sentencia de la Audiencia Provincial de León de 16 de abril de 2018 -EDJ 2018/50160-. Otras resoluciones, en cambio, consideran que los gastos de tasación corresponden a la entidad prestamista. Son muestra las Sentencias de la Audiencia Provincial de Palencia de 22 de enero -EDJ 2018/7114, EDJ 2018/16498 y EDJ 2018/7119-, 17 -EDJ 2018/88962 y EDJ 2018/88956-, 19 -EDJ 2018/88964- y 20 de abril de 2018 -EDJ 2018/512178, EDJ 2018/88958 y EDJ 2018/88959- y las Sentencias de la Audiencia Provincial de Bizkaia de 25 y 26 de abril -EDJ 2018/83662- y 26 de mayo de 2018. Y hay, en fin, una tercera corriente según la cual los gastos han de ser soportados por las partes por mitad. En esa línea se pronuncian, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 19 de marzo de 2018 -EDJ 2018/101917-, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de 19 de abril de 2018 -EDJ 2018/50031-, o las Sentencias de la Audiencia Provincial de Girona de 3 -EDJ 2018/59331, 8 -EDJ 2018/84440-, 9 -EDJ 2018/84433- y 15 de mayo de 2018 -EDJ 2018/84446-. De momento, como puede comprobarse, parece mayoritaria la tesis según la cual los gastos de tasación corresponden al prestatario.

La Ley no impone que los gastos de tasación deban ser soportados por el prestamista. El artículo 8.1 del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril -EDL 2009/50186-, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo -EDL 1981/2223-, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, se limita a exigir que la tasación sea emitida “por los servicios de tasación de la entidad financiera prestamista o de entidades homologadas”.

La necesidad de tasaciones realizadas conforme a la Orden ECC/371/2013, de 4 de marzo -EDL 2013/16859-, por la que se modifica la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo -EDL 2003/5598-, sobre normas de valoración de bienes inmuebles y de determinados derechos para ciertas finalidades financieras es presupuesto necesario para la concesión de préstamos hipotecarios, pero el coste correspondiente a la realización de tales valoraciones no se impone a las entidades de crédito. Por ese motivo, en la Guía Hipotecaria del Banco de España se afirma que “como consecuencia del estudio y de la formalización del préstamo o crédito hipotecario, se producen una serie de gastos que normalmente serán a cargo del solicitante del préstamo, para lo cual la entidad de crédito le puede exigir una provisión de fondos (entregar una cantidad a cuenta para ir pagando los gastos que se produzcan)”, añadiéndose después que “el primero de ellos será la tasación de la vivienda, a la que ya nos hemos referido en el capítulo 3. En caso de resultar denegada la operación solicitada, la entidad deberá entregar el original del informe de tasación al cliente, que es quien ha soportado su coste”.

El motivo principal de que sea el prestatario quien deba soportar el coste de la tasación es que resulta el principal beneficiario de esa tasación. Son varias las razones que conducen a esta conclusión.

En primer lugar, los gastos de tasación del inmueble tienen lugar en un momento anterior a la formalización del préstamo hipotecario, en el marco de los tratos preliminares que preceden a la operación. En el momento en el que se incurre en ese gasto, por tanto, ni el prestatario ni el prestamista están obligados a suscribir el préstamo hipotecario. Por esa razón, aun en el caso de que finalmente no se formalice el préstamo hipotecario el consumidor podrá, de todas formas, disponer del informe de tasación y utilizarlo para cualesquiera fines considere pertinentes e incluso podrá presentarlo ante una entidad bancaria distinta para solicitar la concesión de un préstamo hipotecario diferente al que inicialmente había previsto. Así lo confirma expresamente el Banco de España en la ya citada Guía Hipotecaria: “En cualquier caso, si, una vez realizada la tasación (que habrá pagado el cliente), no se alcanza un acuerdo con esa entidad para la concesión del préstamo, el banco está obligado a entregar el original del informe de tasación (y, al menos, una copia, en caso de que finalmente sí se contrate el préstamo), de modo que pueda aprovecharse, siendo entregado en cualquier otra entidad con la que se negocie el préstamo a continuación, ya que las tasaciones sobre la vivienda en cuestión realizadas por una tasadora homologada y que no estén caducadas (caducan a los seis meses desde la emisión del informe de tasación) han de ser admitidas por todas las entidades, sin que, en ese caso, pueda cobrarse por una nueva tasación”. En definitiva, el beneficiario de la emisión del informe de tasación es el prestatario, que podrá disponer libremente de él e incluso utilizar el informe para solicitar el préstamo a otra entidad financiera. En este punto cabe resaltar la previsión contenida en el artículo 3 bis I de la Ley 2/1981 de Regulación del Mercado Hipotecario -EDL 1981/2223-: “Las entidades de crédito, incluso aquellas que dispongan de servicios propios de tasación, estarán obligadas a aceptar cualquier tasación de un bien aportada por el cliente, siempre que, sea certificada por un tasador homologado de conformidad con lo previsto en la presente Ley y no esté caducada según lo dispuesto legalmente, y ello, sin perjuicio de que la entidad de crédito pueda realizar las comprobaciones que estime pertinentes, de las que en ningún caso podrá repercutir su coste al cliente que aporte la certificación”. Resulta evidente que si la norma obliga al prestamista a aceptar la tasación ofrecida por el cliente sin posibilidad de repercutir coste alguno, es porque contempla que esa tasación es un gasto que en todo caso debe asumir el prestatario, y que por ello es libre de encargar a la entidad financiera el servicio o contratarlo con un tercero.

En segundo lugar, el beneficiario del informe de tasación es el prestatario porque, en la medida en que la prestación de una garantía real es lo que va a permitir al prestatario acceder a la financiación, debe ser él quien asuma los costes que suponga verificar si se dan los requisitos para la constitución de la garantía; esto es, que el valor de la garantía sea capaz de cubrir un porcentaje suficiente de la deuda. Resulta de todo punto lógico que si es el prestatario es el obligado a prestar la garantía hipotecaria, sea también el obligado a acreditar que el bien tiene valor suficiente para garantizar la deuda.

La STS de 23 de diciembre de 2015 -EDJ 2015/253610-, en su apartado g) Séptimo motivo (cláusula de gastos del préstamo hipotecario) de sus FJ, amparándose en el artículo 89.3 LGDCU -EDL 2007/205571-, considera nulas por abusivas las cláusulas de un préstamo hipotecario en las que se atribuyen al prestatario el pago de todos los gastos de la operación, como ya señalaba el Tribunal Supremo en sus anteriores sentencias 550/2000, de 1 de junio -EDJ 2000/15179- y 842/2011, de 25 de noviembre -EDJ 2011/283556-, que, aunque referidas a un contrato de compraventa, la doctrina expuesta en ellas es perfectamente trasladable.

Según la citada Sentencia -EDJ 2015/253610-, “el art. 89.3 TRLGCU -EDL 2007/205571- califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto "La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables" (numero 2º), como "La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario" (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º)”.


En cuanto a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), la STS de 23 de diciembre de 2015 -EDJ 2015/253610- manifiesta “que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo (artículo 517 LEC -EDL 2000/77463-), constituye la garantía real (arts. 1875 CC -EDL 1889/1- y 2.2 LH -EDL 1946/59-) y adquiere la posibilidad de ejecución especial (art. 685 LEC)…. no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU -EDL 2007/205571-)”.


En cuanto a los tributos que gravan la operación, la misma STS de 23 de diciembre de 2015 -EDJ 2015/253610- declaraba que “la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese”.

Esta misma STS de 23 de diciembre de 2015 -EDJ 2015/253610- manifiesta que, “5.- En cuanto a los gastos pre-procesales, procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago, y los derechos de procurador y honorarios de abogado contratados por la entidad prestamista, hemos de advertir en primer lugar que los gastos del proceso están sometidos a una estricta regulación legal, recogida en los arts. 394 y 398 LEC -EDL 2000/77463-, para los procesos declarativos, y en los arts. 559 y 561 de la misma Ley, para los procesos de ejecución. Tales normas se fundan básicamente en el principio del vencimiento, y en el caso concreto de la ejecución, las costas se impondrán al ejecutado cuando continúe adelante el despacho de ejecución; pero también podrán imponerse al ejecutante cuando se aprecie algún defecto procesal no subsanable o que no se haya subsanado en el plazo concedido al efecto ( art. 559.2 LEC), o cuando se estime algún motivo de oposición respecto del fondo (art. 561.2 LEC); y cuando la estimación sea parcial, cada parte deberá hacer frente a las costas devengadas a su instancia. Por consiguiente, la atribución al prestatario en todo caso de las costas procesales no solo infringe normas procesales de orden público, lo que comportaría sin más su nulidad ex art. 86 LGDCU -EDL 2007/205571- y art. 8 LCGC -EDL 1998/43305-, sino que introduce un evidente desequilibrio en la posición de las partes, al hacer recaer a todo trance las consecuencias de un proceso sobre una de ellas, sin tener en cuenta ni la procedencia legal de la reclamación o de la oposición a la reclamación, ni las facultades de moderación que la ley reconoce al Tribunal cuando aprecie serias dudas de hecho o de derecho.


Respecto a la imputación al cliente de los honorarios de abogado y aranceles de procurador de los que se haya servido el prestamista, incluso cuando su intervención no sea preceptiva, la estipulación contraviene de plano el art. 32.5 LEC -EDL 2000/77463-, que excluye tales gastos de la eventual condena en costas, salvo que el tribunal aprecie temeridad o que el domicilio de la parte representada o defendida en juicio esté en un lugar distinto a aquel en que se ha tramitado el juicio. Por lo que, además de la falta de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes y la dificultad para el consumidor de valorar las consecuencias por desconocer en el momento de la firma del contrato el cúmulo de actuaciones en las que eventualmente podría valerse la entidad contratante de tales profesionales sin ser preceptivo (actos de conciliación, procedimiento monitorio, juicio verbal en reclamación de cantidad inferior a la establecida legalmente...), lo que de por sí sería suficiente para considerar la cláusula como abusiva, resulta correcta la declaración de nulidad de la misma, conforme a los arts. 86 LGDCU -EDL 2007/205571- y 8 LCGC -EDL 1998/43305-.”

En el mismo sentido las SSTS, Pleno de la Sala 1ª, de 15 de marzo de 2018 (recs. casación 1211/2017 -EDJ 2018/19897- y 1518/2017 -EDJ 2018/19898-), que concreta sobre los siguientes gastos atribuidos a una sola de las partes:

-              En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta (art. 69 del Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales -EDL 1995/14258-), será sujeto pasivo el prestatario, por indicación expresa del art. 68 RITPAJD.

-              Y en cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas (arts. 71 y ss. del Reglamento -EDL 1995/14258-), habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas.

-              En cuanto a la Matriz corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que pudiera existir un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales. Como el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios -EDL 1989/14776-, habla en general de interesados, es razonable distribuir por mitad el pago del impuesto (solución que, respecto de los gastos notariales y registrales, apunta la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016 -EDD 2016/41445-).

-              Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite, según se desprende del propio art. 68 RITPAJD -EDL 1995/14258-.

-              Puesto que en la cláusula litigiosa se hace mención expresa a los tributos que graven la cancelación de la hipoteca, debe tenerse en cuenta que el art. 45 B.18 LITPAJD -EDL 1993/17918- declara exentas las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase en cuanto al gravamen gradual de la modalidad «Actos Jurídicos Documentados» que grava los documentos notariales.

En consecuencia, el Tribunal Supremo anula en estas Sentencias -EDJ 2018/19897 y EDJ 2018/19898- la condición general que impone al consumidor el pago de todos los gastos, cualquiera que fuera el reparto que la ley hubiera hecho respecto de una y otra parte, concretando en su caso los gastos que correspondería a cada una de las partes en supuestos determinados, pero la base de su doctrina puede aplicarse a otros supuestos diferentes todavía no examinados por el Tribunal Supremo, pero sí por otras instancias jurisdiccionales.

Así, por ejemplo, por lo que respecta a las comisiones bancarias de apertura y cancelación, la SAP de Zaragoza (Sección 5ª), entre otras, en su Sentencia de 27 de febrero de 2018 -EDJ 2018/50974-, exige como base de atribución conforme a la normativa bancaria, que dichas comisiones respondan a servicios realmente prestados y solicitados por el cliente. Puede verse, por ejemplo, también la SAP de Zamora, Sección 1ª, de 30 de marzo de 2017 -EDJ 2017/72322-.


En cuanto a la atribución de los gastos de la tasación, hay divergencia en lo que respecta a la determinación de quién es el principal interesado a los efectos de la atribución de dicho gasto en un préstamo hipotecario. Así, por ejemplo, la SAP Zaragoza, Sección 5ª, de 27 de febrero de 2018 -EDJ 2018/50974- considera dicha tasación como un requisito necesario para la constitución de la garantía real por lo que debe seguir el régimen de la hipoteca, cuyo interés coincide esencial y directamente con el del prestamista y del prestatario, por lo que ambas partes deberán satisfacer dicho gasto a partes iguales. En el mismo sentido, por ejemplo, la SAP Álava, Sección 1ª, de 1 de diciembre de 2017 -EDJ 2017/315502- o la SAP Segovia, Sección 1ª, de 3 de noviembre de 2017 -EDJ 2017/265452-.


En lo que respecta a los gastos derivados de la contratación de la correspondiente póliza de seguro, manifiesta la STS de 23 de diciembre de 2015 -EDJ 2015/253610- que en lo que atañe “a los gastos derivados de la contratación del seguro de daños, no parece que esta previsión sea desproporcionada o abusiva, por cuanto deriva de una obligación legal (art. 8 LMH -EDL 1981/2223-), habida cuenta que cualquier merma del bien incide directamente en la disminución de la garantía. Es decir, no se trata de una garantía desproporcionada, en el sentido prohibido por el art. 88.1 TRLGCU -EDL 2007/205571-, sino de una consecuencia de la obligación de conservar diligentemente el bien hipotecado y de asegurarlo contra todos los riesgos que pudieran afectarlo. Pero, en todo caso, se trata de una previsión inane, puesto que la obligación de pago de la prima del seguro corresponde al tomador del mismo, conforme al art. 14 de la Ley de Contrato de Seguro -EDL 1980/4219-”.

Si recogemos el criterio sentado con anterioridad por los diferentes Tribunales, y en lo que atañe al seguro de vida, siguiendo la STS, Sala 1ª, de 5 de abril de 2017 -EDJ 2017/36401-, en virtud de la cual el seguro debe responder a la causa por la que se contrató que es la de quedar liberado de la obligación de devolver el préstamo (FJ 5 y 6), el primer beneficiado es la entidad prestamista, sea ésta el tomador o no; pero también podría serlo el prestatario al quedar liberados sus sucesores de la carga del préstamo. Sobre el carácter abusivo de la imputación de este gasto a una de las partes puede verse la SAP Jaén, Sección 1ª, de 13 de diciembre de 2017 -EDJ 2017/321151-.

En este foro se nos plantean varias cuestiones en relación con la distribución de los gastos en los préstamos hipotecarios, en concreto, con las comisiones bancarias de apertura y cancelación; con los seguros de vida o de daños; y finalmente, los gastos de tasación de la finca.

Empecemos por situar el marco normativo en el que nos encontramos. El artículo 82 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios (aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre -EDL 2007/205571-) establece que son abusivas “todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato”. El artículo 83 del mismo texto legal sanciona que las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas.

En relación con los gastos que se producen con la concesión de un préstamo hipotecario a un consumidor el Tribunal Supremo estableció en su sentencia de 23 de diciembre de 2015 -EDJ 2015/253610- que, a falta de negociación individualizada (pacto), era abusivo que se atribuyeran de forma indiscriminada y sin matices el pago de todos los gastos e impuestos al prestatario (consumidor). Pero también declaró (como recuerda la reciente STS de 15 de marzo de 2018 -EDJ 2018/19897 y EDJ 2018/19898-) que deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores como se distribuyen en cada caso, los gastos e impuestos de la operación.

Y, como veremos, en relación con los conceptos que se nos plantean, los tribunales han resuelto de forma dispar (cierto que en muchas ocasiones en función de las circunstancias del caso) sobre su carácter abusivo y, en consecuencia, sobre su nulidad.

Así, en relación con la comisión de apertura nuestros tribunales mantienen dos posiciones contrapuestas, entre: (i) aquellas resoluciones que consideran que efectivamente son abusivas y (ii) aquellas que consideran que no lo son.

Entre las primeras se utilizan como argumentos que los estudios previos forman parte de la mecánica de la contratación (por lo que no constituiría un servicio prestado efectivamente), lo que unido a que la mayor parte de las ocasiones la entidad financiera no puede acreditar los estudios efectuados, sin que se enerve la presunción de no negociación individual del art.82.2 -EDL 2007/205571-, ni su proporcionalidad – el artículo 87.5 de la LGDCU establece la falta de reciprocidad cuando se prevea el cobro por productos o servicios no efectivamente usados o consumidos de manera efectiva - lleva a considerar la comisión de apertura como una cláusula abusiva (véanse, entre otras, el Auto de la AP Zaragoza de 5 de enero de 2017 -EDJ 2017/33649-, la Sentencia de la AP de Albacete (sec.1ª) de 7 de noviembre de 2017 -EDJ 2017/255322-, las SAP de Asturias (sec.5ª) de 14 de septiembre de 2017 -EDJ 2017/198389- y de 19 de enero de 2018 -EDJ 2018/14147-, las SAP Baleares (sec.5ª) de 7 -EDJ 2017/256576- y 15 de noviembre de 2017 -EDJ 2017/292478 y EDJ 2017/292477-, SAP Orense (sec.1ª) de 18 de mayo de 2015 -EDJ 2015/83387-.

Por el contrario, aquellas otras resoluciones que consideran que no son clausulas nulas por abusivas se basan en que se tratan de comisiones contempladas en normas de rango legal y reglamentario (apartado 4 del Anexo I de la Orden de 5 de mayo de 1994 -EDL 1994/15888-; apartado b) del número 2 del artículo 5 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo -EDL 2009/22582-; apartado C) de la norma octava de la Circular número 8/1990 del Banco de España -EDL 1990/14470-); supone un coste financiero más que representa el coste que para el banco supone el provisionamiento del dinero que se dispone a favor del prestatario; lo que añadido al hecho de que la contratación de un préstamo se produce a solicitud del prestatario (no son las entidades financieras quienes toman la iniciativa de la contratación) llevan a concluir que estas comisiones no son nulas (entre otras la SAP de León (sec.1ª) de 1 de febrero de 2018 -EDJ 2018/5977-, SAP de Valencia (sec.9ª) de 5 de marzo -EDJ 2018/35711- y 4 de abril de 2018 -EDJ 2018/35710- – en esta última se invocan en la misma postura la AP La Coruña en Sentencia (sec.4ª) de 7 de junio de 2017 -EDJ 2017/137234- y en Auto (sec.5ª) de 12 de septiembre de 2017 -EDJ 2017/229920-.

Como puede verse las posiciones se encuentran claramente divididas, sin embargo, es cierto que la inmovilización de los fondos para realizar el préstamo supone un coste financiero, a lo que se añaden los propios estudios que culminan en una oferta vinculante, por lo que como tal – siempre que se haya informado al respecto – no parece que sea una condición abusiva.

Por lo que respecta a la comisión de cancelación hay, en general menos supuestos, pero, como señala ACHON, Mª.J. (“Cláusulas de repercusión de gastos de la hipoteca al prestatario: casos en que se pueden considerar abusivas y casos en que no”, Diario La Ley, nº9122) en su análisis de la jurisprudencia, algunas sentencias declaran que son abusivas en la medida en que la hipoteca se inscribe en beneficio de la entidad financiera para asegurar el cumplimiento de la obligación garantizada, es por lo que una vez cumplida ésta, será dicha entidad a quien corresponde cancelarla; mientras que otras resoluciones descartan “cualquier sospecha de abusividad en la atribución de los gastos de cancelación de la hipoteca al consumidor por considerar que éste es el único interesado en la liberación del gravamen como propietario del inmueble”.

Por lo que respecta a la condición de que se tenga contratado un seguro de daños, la mayor parte de nuestros tribunales consideran que no se trata de una cláusula nula por abusiva, siguiendo la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 23 de diciembre de 2015 -EDJ 2015/253610-, que consideró que no puede considerarse una garantía desproporcionada (art.88.1 -EDL 2007/205571-) al ser una consecuencia de la obligación de conservar diligentemente el bien hipotecado y de asegurarlo contra todos los riesgos que puedan afectarle (art. 8 Ley del Mercado Hipotecario -EDL 1981/2223-). En este sentido pueden verse los Autos de la AP de Zaragoza de 5 de enero de 2017 -EDJ 2017/33649- o de la AP de Madrid (sec.12ª) de 24 de noviembre de 2014 -EDJ 2014/236501- o Sentencia de la AP de Salamanca de 17 de octubre de 2017. Ahora bien, el hecho de que, de manera teórica no sea una cláusula nula no significa que, en relación a las condiciones de la contratación, no pueda llegar a ser declarada abusiva. Y así se ha considerado abusiva que se imponga una determinada compañía de seguro o que no se permita al prestatario consumidor contratar su propia póliza (y sólo de forma subsidiaria, si el prestatario incumpliera tal obligación quedaría facultado el prestamista a hacerlo a su costa) o que se imponga al consumidor la obligación de suscribir una póliza por un importe superior al valor de la garantía (pueden verse la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 9 de Madrid de 8 de septiembre de 2011 -EDJ 2011/195093- o del Juzgado de lo Mercantil número 6 de Madrid de 22 de diciembre de 2014 -EDJ 2014/284447-.

Por el contrario, en relación a la condición de que se tenga contratado un seguro de vida, nuestros tribunales sí han considerado que se trata de una cláusula abusiva (normalmente vinculada al vencimiento anticipado del préstamo en caso de fallecimiento, véase Auto AP Madrid (sec.14ª) de 24 de noviembre de 2014 -EDJ 2014/236501-, Sentencia de la AP de Madrid (sec.12ª) de 18 de junio de 2014 -EDJ 2014/209638- o Sentencia de la AP de León (sec.1ª) de 16 de diciembre de 2015 -EDJ 2015/268743-). Y ello pese a que, como señala la doctrina (CASTILLO MARTÍNEZ, C. del C. “Sobre la nulidad de la cláusula de gastos en los préstamos hipotecarios con consumidores” Actualidad Civil número 9, septiembre 2017) “no parece discutible la conveniencia para el prestamista de que el prestatario contrate un seguro de vida a los efectos de que en el supuesto de fallecimiento o invalidez del deudor hipotecario la parte de deuda pendiente de pago persista asegurada, con el consiguiente interés también constatable de los sucesores del prestatario que, en caso de aceptación pura y simple de la herencia, no tendrán que asumir la obligación de abonar la deuda pendiente de pago en virtud del préstamo hipotecario contraído por su causante por quedar la misma cubierta por el seguro que garantizaba su amortización”.

Finalmente, en cuanto a los gastos de tasación, se trata, como en el caso de la comisión de apertura que veíamos al principio, de una cuestión en la que nuestros tribunales discrepan entre aquellos que consideran que no es abusivo en la medida en que es un trámite que interesa al prestatario para obtener el préstamo, debe ser soportado por éste. Y aquellos otros que consideran que el interés no es tanto del prestatario, como del prestamista, por lo que si se impone al primero es abusivo. Como, finalmente, las que consideran que debe repartirse entre ambos al ser de interés común (aunque por motivos diferentes).

La mayor parte de las resoluciones consideran que se trata de un servicio en interés del prestatario. Es verdad que la entidad financiera tiene un interés en la tasación, pero a mi juicio, el interés mayor es el del prestatario que obtendrá mejores condiciones para el préstamo cuanto mejor sea la calidad de su garantía. Si lo llevamos al absurdo, la entidad financiera tendría más interés abstracto en otorgar un interés sin garantía, puesto que el tipo de interés (su precio) será superior, y además, lo realizará por un periodo más corto (menor inmovilización de recursos) y por un importe más pequeño (precisamente por la ausencia de la garantía que supone el inmueble).

Ahora bien, el hecho de que el interés en la tasación sea para el prestatario no significa, de nuevo, que la condición no sea abusiva por otras circunstancias; nuestros tribunales han establecido que la tasadora no puede ser impuesta por la entidad financiera quien deberá aceptar cualquier tasación siempre que sea certificada por un tasador homologado y no esté caducada (Sentencia AP Pontevedra de 14 de mayo 2014 -EDJ 2014/73690- o Sentencia de la AP de Vizcaya de 16 de noviembre de 2017 -EDJ 2017/298880-).

Hay que mencionar –como punto de partida- que por el escenario en el que mayoritariamente se ha situado la discusión sobre las cláusulas puestas en cuestión, centraremos nuestro análisis al caso en que el prestatario sea consumidor.

La normativa sobre cláusulas abusivas contenida en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (en adelante también LGDCU -EDL 2007/205571-), contempla los dos clásicos sistemas de control de incorporación y del contenido de las cláusulas en las que se aprecie predisposición, imposición y generalidad –que incorpora, además, una lista negra de cláusulas que se consideran, sin remedio, nulas.

Tales controles tienen como objetivo asegurar el efectivo conocimiento y posibilidad de comprensión del contenido de una determinada cláusula por parte del consumidor, así como que la misma no suponga un “abuso” sobre la parte contractualmente más débil –en el sentido de reflejar una ruptura injustificable del equilibrio entre las partes con desajuste a los cánones de la buena fe.

No cabe en el presente análisis incidir en el primero de los controles por su carácter casuístico, sino que nos centraremos en si el contenido de las cláusulas mencionadas permite considerar si tienen capacidad para superar el control de contenido. 

Es clásica la discusión sobre si la cláusula de imposición de comisiones de apertura o de cancelación de un préstamo hipotecario es capaz de superar el control de contenido que permita considerarla válida.

Tal vez no sea posible una respuesta absoluta. Tales cláusulas, contempladas de manera abstracta, ni están incluidas en la lista de cláusulas negras de la Ley, ni constituyen, por sí mismas, infracción de los términos generales establecidos en el artículo 82 LGDCU -EDL 2007/205571-.

Sin embargo, si del análisis de la cláusula resulta que nos hallamos ante un concepto vacío de contenido que trata de encubrir, v.gr. un posible incremento del tipo de interés fijado contractualmente, no parece discutible que incurriría en el defecto proscrito por artículo 82 LGDCU -EDL 2007/205571-, según el cual “en todo caso son abusivas las cláusulas que, conforme a lo dispuesto en los arts. 85 a 90, ambos inclusive:(…) c) determinen la falta de reciprocidad en el contrato…”.

Y también del artículo 87.6 LGDCU -EDL 2007/205571-, que establece que “son abusivas las cláusulas que determinen la falta de reciprocidad en el contrato, contraria a la buena fe, en perjuicio del consumidor y usuario y, en particular: (…) 6. Las estipulaciones que impongan (…) el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente…”. La doctrina que ha estudiado el ámbito de aplicación del artículo 87.6 LGDCU considera que con su texto “se refrenda que cualquier tipo de comisión o gasto que pretenda repercutirse sobre el consumidor responda a un servicio efectivamente prestado, debiendo aquel tener la información pertinente sobre el contenido de la prestación que recibe, presupuesta, naturalmente, su aceptación” [BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R.; Comentario del Texto Refundido de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios y otras leyes complementarias (Real Decreto Legislativo 1/2007) (2ª edición) (2015)].

Con carácter general, la jurisprudencia que ha analizado estos específicos supuestos considera que es exigible que “las cláusulas del contrato bancario reguladoras de una comisión bancaria respondan a servicios efectivamente prestados, como no podía ser de otro modo si no queremos dar al traste con toda la regulación contenida con carácter general sobre los contratos en los artículos 1254 y siguientes del código civil -EDL 1889/1- en el primero de los cuales tan sólo se declara existente un contrato cuando una parte se obliga respecto de otra a hacer una cosa o prestar algún servicio, estableciendo el artículo 1258 que desde su perfección los contratos obligan no sólo a lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que según su naturaleza sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley” [Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sec. 19ª) de 1 de abril de 2011 -EDJ 2011/185976-].

De tal manera que, si la cláusula imponiendo comisiones de apertura o de cancelación, no refleja una contraprestación cierta y reconocible de la entidad prestamista, tales cláusulas quedarían afectadas por la definición de abusivas puesto que, según la mencionada resolución “si se pacta una comisión a favor de una de las partes del contrato” es preciso que “dicha comisión obedezca a la prestación de un servicio real por dicha parte, indicando finalmente el artículo 1261.2º del mismo cuerpo legal -EDL 1889/1- que no hay contrato, si no concurren entre otros el requisito de un objeto cierto que sea materia del contrato, inexistente si se pacta una comisión a cambio de un servicio que no es real”.

Desde el prisma específico de la regulación protectora de los consumidores se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sec. 12ª) de fecha 12 de febrero de 2015 -EDJ 2015/28437-, según la cual “en este sentido, y por falta de reciprocidad, sería abusiva una cláusula que impusiera comisiones sin causa, esto es que no estuvieran basadas en la prestación de un servicio por el profesional o empresario. En este caso está la comisión de apertura, que aun pactada en el contrato, no encuentra explicación alguna, pues no la ofrece al demandante que, como profesional, tiene la carga de la prueba de su justificación”.

Tampoco existe una previsión legal específica de nulidad por ser abusivas de las cláusulas que exigen del prestatario concertar un seguro de vida que refuerce la garantía de pago del préstamo hipotecario. Ab initio no necesariamente se tendría que producir la infracción del artículo 88.1 LGDCU -EDL 2007/205571- que establece que “en todo caso se consideraran abusivas las cláusulas que supongan:(…) 1. La imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido…”.

No parece que, en condiciones normales, pudiera considerarse que la exigencia de un seguro de vida adicional a la garantía real hipotecaria fuera per se “desproporcionada”. Sin embargo, en alguna ocasión en que se ha planteado que dicha cláusula sea declarada abusiva, los Tribunales han resuelto de manera positiva, aunque más desde la perspectiva del control de inclusión que del control del contenido.

Así puede comprobarse en la Sentencia de la Audiencia Provincial de León de 4 de octubre de 2017 -EDJ 2017/223207-. Dicha resolución realiza un análisis inicial del valor intrínseco de la cláusula: “la obligación de contratar seguro de amortización de un crédito no se puede considerar, en sí misma, como abusiva -sin entrar a analizar las circunstancias particulares de cada caso- (…) Con carácter general, tampoco supone una garantía adicional exorbitante porque los acontecimientos económicos recientes han demostrado que la hipoteca no es garantía definitiva y determinante del pago del crédito, por lo que una garantía adicional, como lo pueda ser el seguro de amortización del crédito, no se puede considerar injustificada”. Sin embargo, alcanza la conclusión de que, en el concreto caso, tal cláusula no supera el control de inclusión porque “como así resulta de la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 -EDJ 2013/53424-, la abusividad de una cláusula no sólo resulta de su contenido intrínseco (artículos 82 y ss. del Real Decreto Legislativo 1/2007 -EDL 2007/205571-) sino también cuando no es negociada con la debida transparencia (artículos 60 y 80 de la norma citada)…”

Por último, el análisis sobre si la cláusula que impone al prestatario la asunción de los gastos de tasación es abusiva, creemos que debe pasar necesariamente por el análisis de a quién beneficia la prestación derivada de la tasación del inmueble.

La pretensión de que sea declarada abusiva una cláusula de estas características se ha enfocado, en ocasiones, desde la perspectiva del artículo 89.3 del LGDCU -EDL 2007/205571-, según el cual “en todo caso tienen la consideración de cláusulas abusivas:(…) 3) La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario”. Sin embargo, la Ley 2/1981 de 25 de Marzo de Regulación del Mercado Hipotecario -EDL 1981/2223-, no regula la imposición de su coste.

Más bien parece que si el beneficio de la prestación consistente en la tasación del inmueble redundara exclusivamente a favor del prestamista, su repercusión al prestatario podría considerarse que infringe el artículo 82.1 LGDCU -EDL 2007/205571- en tanto que establece que se reputaran abusivas las cláusulas que “en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato”.

Con independencia de si cabría calificar la imposición de tales gastos como de “desequilibrio importante” o de si existe justificación para la repercusión de tales gastos al prestamista a través de condiciones generales de la contratación –lo cual podría ser contrario al principio de buena fe- lo cierto es que la evaluación que los Tribunales hacen del contenido de la cláusula no muestra un criterio unánime.

En muchas ocasiones la declaración de que este tipo de cláusulas son abusivas se ha fundado más en que se produce una atribución general de todos los gastos al prestatario que en el análisis específico de la cláusula de gastos de tasación. Así lo afirma el propio Tribunal Supremo (Sala 1ª) en Sentencia de fecha 15 de marzo de 2018 -EDJ 2018/19897 y EDJ 2018/19898-, cuando dice que “la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre -EDJ 2015/253610-, que se invoca en el recurso, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos (en sentido amplio) entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación”.

Una posición ecléctica, aunque finalmente desemboque en la declaración de nulidad de la cláusula por imponer todos los gastos de tasación al prestamista, viene representada por la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia (Sec. 9ª) de 21 de noviembre de 2017 (EDJ 2017/245917) –luego reiterada en muchas otras- según la cual:

“el Tribunal no desconoce la corriente mayoritaria de la Audiencias Provinciales que justifican la falta del carácter abusivo de este pacto en cuanto es un acto en interés del prestatario, indudablemente interesado en la obtención del préstamo, quien debe ofrecer la garantía real para obtener el préstamo y por ende debe justificar que la misma es suficiente; pero -añadimos- igualmente resulta de interés a la entidad prestamista, a sensu contrario, para conocer el valor de la garantía real en cuanto por su razón fijará la oferta y la cantidad dineraria a entregar con, especialmente, la seguridad de cobertura por el valor del bien objeto de garantía real.

Estamos en un gasto que se devenga por un trámite dispuesto por la Ley 2/1981 de 25 de Marzo de Regulación del Mercado Hipotecario -EDL 1981/2223-, que no regla la imposición de su coste y que a mayor abundamiento, también reporta utilidad efectiva para la entidad prestamista, no solo porque el informe de tasación es necesario en los trámites de ejecución, sino que es un requisito preceptivo para el ejercicio de la acción ejecutiva privilegiada (hipotecaria) conforme al artículo 682-2-1 de la Ley Enjuiciamiento Civil -EDL 2000/77463-, y para poder establecer la fijación del precio para la subasta en dicho trámites.

En consecuencia, si en tal trámite está igualmente interesado y beneficiado la parte prestamista, la imposición de su coste, vía cláusula no negociada, exclusivamente, al prestatario es contrario a la buena fe y en perjuicio del consumidor rellenando el carácter de abusividad general (artículo 82 TR-LGDCU -EDL 2007/205571-) y la específica que automáticamente produce el carácter abusivo del artículo 89-3 del mismo texto legal”.

Analizaremos por separado cada uno de los supuestos que se formula en la cuestión.

En relación a la comisión de apertura.

La normativa básica sobre las comisiones bancarias está recogida en la Orden EHA 2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancario -BOE de 29 de octubre de 2011- -EDL 2011/235486-.

De esta norma, que ha sido desarrollada en lo relativo a la transparencia bancaria a través de la Circular 5/2012, del Banco de España de 27 de junio -EDL 2012/128828-, relativa a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos y que se completa con la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago (BOE de 18 de junio de 2010) -EDL 2010/91679- que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre de servicios de pago -EDL 2009/50186-, cabe deducir, de modo congruente con el sistema contractual ordinario, que son dos los requisitos para que una comisión pueda ser exigida, a saber, en primer lugar que exista un pacto entre las partes que justifique el cobro de la comisión de devolución por parte de la entidad y que supone que la cláusula que establezca la citada comisión determine de una forma explícita y clara, el concepto y la cuantía concreta de la misma y, en segundo lugar, que la comisión de devolución corresponda verdaderamente a la prestación de un servicio por la entidad que constituya el objeto retribuido por la comisión.

Sobre ello se pronunció el Banco de España en su Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009, documento en el que se hacen diversas reflexiones sobre el alcance de dichas obligaciones (transparencia exigible en los contratos bancarios y la buena fe que ha de presidir las relaciones con los clientes).

En concreto, por lo que a nosotros nos interesa, afirma lo siguiente: “Las entidades pueden pactar libremente comisiones que cobran por las operaciones o servicios que presten y pueden repercutir a sus clientes los gastos efectivos en que se hayan incurrido por prestar sus servicios, pero, desde el punto de vista de la transparencia que debe presidir las relaciones entidad-cliente, les es exigible:

-que informen debidamente del coste de los servicios que ofrecen y de los gastos que los mismos llevan aparejados procurando, en este caso, que aun tratándose de estimaciones, las previsiones sean ajustadas a la realidad. (...)

Además, en las operaciones activas o pasivas en las que intervenga el tiempo, esos costes deberán estar recogidos, de forma explícita y clara, en el contrato, figurando al menos su concepto en el caso de los gastos cuantía no pueda determinarse en el momento de la firma. No se admiten remisiones genéricas a tarifas. (...)

-Que cuenten con el consentimiento al cobro de dichas comisiones o a la repercusión de los gastos que generan los servicios.”.

En este contexto el art. 5 apartado 1 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo -EDL 2009/22582-, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, afirma que “Las comisiones o compensaciones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos”, refiriéndose en particular el citado precepto a la comisión de apertura.

En concreto dice la norma -EDL 2009/22582- en cuanto a los presupuestos que deben regir la fijación de las comisiones que “en las tarifas de comisiones o compensaciones y gastos repercutibles, incluidas las actividades de asesoramiento, se indicarán los supuestos y, en su caso, periodicidad con que serán aplicables", añadiendo que "Las comisiones o compensaciones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme y de forma expresa por el consumidor”.

Y se refiere además de forma expresa a la comisión de apertura, estableciendo en el artículo 5.2.b) -EDL 2009/22582- lo siguiente: “En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito”, estableciéndose en el apartado 5 del citado precepto que los precios, tarifas y gastos repercutibles se deben plasmar en un  folleto, que se redactará de forma clara, concreta y fácilmente comprensible para los consumidores, evitando la inclusión de conceptos innecesarios o irrelevantes, recogiéndose en el apartado 1  del artículo 13 la obligación de la entrega del folleto, con la previsión en el apartado 2 que "el mismo (el folleto) indicará con claridad los gastos preparatorios de la operación, tales como asesoramiento, tasación, comprobación de la situación registral del inmueble, u otros que sean a cargo del consumidor”.

Pues bien, lo que cabe deducir de lo antedicho es que no hay libertad absoluta ni de establecimiento de comisiones, ni desde luego goza la entidad crediticia de una posición privilegiada en el sentido de imponer sine condictio, la aplicación de la comisión de que se trate.

En efecto, no hay duda que en toda operación bancaria con clientes la entidad financiera individualiza y personaliza una concreta operación. Pero hay en tales operaciones un contenido que es inherente a la propia actividad financiera y comercial de la entidad. Es por ello que si la comisión de apertura se dirige a repercutir al cliente estos costes inherentes a la explotación del negocio financiero, se quiebra la prestación del servicio personalizado que trata de retribuir la comisión de apertura, transformándola en un instrumento de imputación directa de los costes generales de la entidad en todo el conjunto de su actividad, sea cual sea, al cliente cuando, en absoluto, representa un servicio prestado al mismo.

De hecho, que los costes inherentes a la explotación del negocio financiero deben ser excluidos de la comisión de apertura en tanto no se corresponden a servicios prestados al consumidor como es, por ejemplo, el examen de solvencia, se desprende del hecho de que este examen es impuesto legalmente a la entidad de crédito -art 29 Ley 2/2011, de 4 de marzo, EDL 2011/8038- o de la Directiva 2014/17/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial -EDL 2014/13709- -pendiente de transposición a nuestro ordenamiento jurídico-, que en su artículo 18 contempla como obligación del prestamista la realización de la evaluación de solvencia del consumidor.

No se trata, por tanto, de un caso de nulidad per se sino de nulidad funcional basada tanto en la falta de información como en el objeto posible de la comisión, pronunciamiento que requerirá en las más de las ocasiones del examen sobre si las cantidades cobradas en cada caso responden o no a servicios efectivamente prestados.

Desde este punto de vista podemos añadir que en aquellos casos en que las comisiones de apertura supongan el cobro de cantidades sin correspondencia a servicios realmente prestados y no se haya cumplido por la entidad prestamista con el deber de entrega  al consumidor el folleto previo que exige el artículo 5 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, ausente otra prueba efectiva de transparencia material, habrá de reputarse la comisión de apertura nula; solo si la entidad financiera acredita por un lado la entrega del folleto o la efectiva información sobre el alcance de la misma, y por otro, los gastos reales y efectivos en que ha incurrido y que se repercuten por esa comisión de estudio y apertura, distintos a los que constituyan deberes u obligaciones derivadas de la propia naturaleza del negocio financiero o impuestas por ley a la entidad prestamista (como por ejemplo, servicios individualizados de asesoramiento -art 3.21 y 22.2 Directiva ut supra, EDL 2014/13709- o costes de apertura y mantenimiento de la cuenta caso que esté supeditada la obtención del crédito a la apertura o mantenimiento de una cuenta, de utilización de un medio de pago para transacciones y operaciones de disposición del crédito y demás costes de operaciones de pago, que dice el art. 17.2 Directiva ut supra, son gastos que se incluyen en el coste total del crédito para el consumidor) no procederá declarar la nulidad de dicha cláusula, y por tanto  tampoco existirá obligación de la entidad financiera de proceder a devolver su importe al cliente.

En relación a la imposición de un seguro de vida o de un seguro de daños.

Se trata del caso en el que se incorpora un servicio accesorio al contrato de préstamo o cuando se lleva a cabo una venta vinculada o combinada.

Lo primero que ha de señalarse que no constituye per se una práctica ilegal ni anticompetitiva, en modo tal que incluso se puede vincular, como reconoce la Directiva 2014/17 -art 11 y 12- -EDL 2014/13709-, como elemento obligatorio para obtener un crédito o para obtenerlo en las condiciones establecidas.

De lo que se trata en tales casos, dice el Considerando 24 de la Directiva -EDL 2014/13709-, es evitar las prácticas que inducen a los consumidores a suscribir un contrato de crédito que no es más beneficioso para su interés, en modo tal que hay que evitar los casos en que una “venta agrupada” pueda distorsionar la elección del consumidor.

De ahí que la exigencia para su validez sea doble, a saber, en primer lugar que se especifique en la información pre-contractual de manera clara, concisa y destacada con la expresión del conjunto de características del contrato de seguro de que se trate y, en segundo lugar, que tenga opción el prestamista de proponer su propio seguro, con la condición de que tenga un “nivel de garantía equivalente al nivel propuesto por el prestamista” -art 12.4 Directiva, EDL 2014/13709-, es decir, que tenga capacidad de elección del producto concreto al que se vincule el crédito al igual que, por ejemplo, tiene opción de elección de Notario.

Dice al respecto la Directiva -Considerando 25- (EDL 2014/13709) que “si bien está justificado que los prestamistas puedan exigir a los consumidores que dispongan de la pertinente póliza de seguro para garantizar el reembolso del crédito o asegurar el valor de la garantía, el consumidor debe tener la oportunidad de elegir su propio proveedor de seguro, a condición de que su póliza de seguro tenga un nivel de garantía equivalente al de la póliza ofrecida por el prestamista.”.

En conclusión, será desde los parámetros expuestos que deban analizarse en cada caso la concurrencia o no de las circunstancias determinante de la abusividad, buena fe contractual, desequilibrio de las prestaciones e información.

Finalmente, por lo que hace a las cláusulas que imponen al prestatario de los gastos de tasación de la finca hemos de decir lo siguiente.

Entendemos que no hay dudas de legalidad en la imputación del precio de la tasación al prestatario hipotecante pues se trata de un gasto precontractual que de ordinario asume el comprador en tanto que obligado a poner a disposición del prestamista los datos necesarios para la elaboración de la oferta correspondiente, tanto en cuanto al principal como, en su caso, las condiciones en que se establece la hipoteca.

Es cierto que, en muchas ocasiones, la tasación se realiza por entidades dependientes o participadas por la entidad financiera que a va a conceder el préstamo. Pero la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario -EDL 1981/2223-, tras la reforma operada en 2007 -EDL 2007/211656-, dispone que las entidades de crédito, incluso aquellas que dispongan de servicios propios de tasación, deberán aceptar cualquier tasación de un bien aportada por el cliente, siempre que sea certificada por un tasador homologado de conformidad con lo previsto en dicha Ley y no esté caducada. Y, aunque la entidad de crédito podrá realizar las comprobaciones que estime convenientes de la tasación presentada por el cliente, no podrá imputarle ningún gasto o coste por dichas comprobaciones.

No podemos concluir este apartado sin hacer también aquí referencia a la Directiva  2014/17 UE -EDL 2014/13709- pues, en línea con lo señalado, prevé expresamente que el gasto por tasación sea a cargo del prestatario.

Así, en el art. 4 apartado 13) -EDL 2014/13709- se define el concepto “coste total del crédito para el consumidor” señalando que “el coste total del crédito para el consumidor según se define en el art. 3 letra g) de la Directiva 2008/48/CE -EDL 2008/47966-, incluida la valoración del bien cuando dicha valoración sea necesaria para obtener el crédito, pero excluidas las tasas de registro de la transmisión de la propiedad del bien inmobiliario. Excluye los gastos que puedan cargarse al consumidor por incumplimiento de los compromisos asumidos en el contrato de crédito”.

No hay por tanto nulidad per se en la atribución del gasto en cuestión. Distinto sería el caso de que tal gasto se incluyera en una cláusula global de gastos, en cuyo caso habría que plantearse la cuestión desde la perspectiva de la posibilidad de la integración conforme a la doctrina del TJUE, en particular en la STJUE de fecha 30 de abril de 2014, caso C-26/13 -EDJ 2014/64254- que afirma que cuando se trata de “un contrato concluido entre un profesional y un consumidor (que) no puede subsistir tras la supresión de una cláusula abusiva, dicha disposición no se opone a una normativa nacional que permite al juez nacional subsanar la nulidad de esa cláusula sustituyéndola por una disposición supletoria del Derecho nacional”. Luego si puede subsistir el contrato, como es de ordinario el caso, habría de interpretarse la doctrina a contrario sensu y cuestionar si el gasto de tasación debe o no ponerse a cargo del prestatario.

No es la primera vez que se nos plantea en el Foro una cuestión relacionada con el análisis del carácter abusivo de cláusulas incluidas en el condicionado general elaborado por una entidad de crédito para la contratación de un préstamo hipotecario con consumidores. La sucesión de decisiones de nuestros Tribunales de justicia abordando esta cuestión [las más relevantes, sin duda, han sido las relacionadas con la nulidad de las denominadas «cláusulas suelo» (vid., entre otras, las SSTS de 9 de mayo de 2013 -EDJ 2013/53424-, 8 de septiembre de 2014 -EDJ 2014/180029-,  24 -EDJ 2015/44467- y 25 de marzo de 2015 -EDJ 2015/44468- y 29 de abril de 2015 -EDJ 2015/88069-) o de las «cláusulas de gastos» (SSTS de 23 de diciembre de 2015 -EDJ 2015/253610-, y, más recientemente, las dos dictadas el 15 de marzo de 2018 -EDJ 2018/19897 y EDJ 2018/19898-), con criterios no siempre homogéneos ni plenamente definidos, explica las incertidumbres sobre la interpretación y aplicación del régimen sobre cláusulas abusivas que se han ido extendido en estos últimos años. En la presente edición del Foro nos vamos a ocupar de analizar la calificación como abusivas de determinadas cláusulas incluidas en contratos de préstamo hipotecario concluidos con consumidores exclusivamente desde el punto de vista de su contenido, sin abordar por tanto también el llamado control de transparencia en tanto éste exige tomar en consideración las circunstancias concretas del caso.

Específicamente en relación con la calificación como abusiva de una cláusula que traslade al consumidor el pago de todos o algunos de los gastos que se originan como consecuencia de la contratación de un préstamo hipotecario con una entidad de crédito el punto de partida viene constituido por la STS de 23 de diciembre de 2015 -EDJ 2015/253610-. El criterio asumido por el Tribunal Supremo para declarar abusiva la cláusula estatutaria de repercusión al consumidor de los gastos de constitución de un préstamo hipotecario parte de la consideración de dicha cláusula como «una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada», según la definición genérica de cláusula abusiva que se contiene en el art. 82.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (LGDCU -EDL 2007/205571-), sin perjuicio de que, además, dicha cláusula apareciese expresamente recogida en el conjunto de cláusulas específicamente tipificadas como abusivas (art. 89.3 TLGDCU). De este modo, el examen de cualquier cláusula a efectos de determinar su calificación como abusiva exigirá, ante todo, verificar si la misma se encuentra incluida entre las expresamente calificadas como abusivas de manera individualizada (art. 89 LGDCU) y, en su defecto, comprobar si reúne los requisitos a los que se vincula la calificación genérica de abusividad (cláusulas no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato).

El primer grupo de gastos que se analizan en esta edición del Foro se refiere a las comisiones de apertura y cancelación. Ante todo, ninguna norma prohíbe en Derecho español vigente que las entidades de crédito puedan percibir una comisión por la apertura o cancelación de un contrato de préstamo hipotecario (al menos hasta que no se apruebe el Proyecto de Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario -EDL 2017/232152-, que se encuentra en plena tramitación legislativa, en su versión actual –BOCG, Serie A, núm. 12-3, de 23 de marzo de 2018-, cuyo artículo 12, apartado 3, determina expresamente que «el prestamista no podrá aplicar ninguna cantidad ni coste en concepto de comisión de apertura, estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad del prestamista en relación a la concesión del préstamo») sino que, al contrario, se parte de la libertad para la fijación de comisiones que sean pactadas entre entidad de crédito y cliente (art. 3 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios -EDL 2011/235486-), además de admitirse expresamente su previsión en el marco de la normativa especial sobre contratación de préstamos hipotecarios con consumidores (vid. el art. 5 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo -EDL 2009/22582-, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito). Sobre estas bases, la Dirección General de los Registros y del Notariado en su Resolución de 7 de abril de 2016 -EDD 2016/41445- señala que «en cuanto a la comisión de apertura de 400 euros, ningún problema plantea su retención dado que se encuentra determinada en la información precontractual (el 1%), su legalidad reconocida por la Orden EHA/2899/2011 (artículo 3) -EDL 2011/235486-, su propia naturaleza que implica el abono en el momento de la formalización del préstamo hipotecario y, por último, su imputabilidad al consumidor en cuanto obligado legal al pago de la misma». También en contra de considerar abusivas estas cláusulas se ha pronunciado, entre otras, la Audiencia Provincial de León, Sección 1ª, en su Sentencia de 1 de febrero de 2018 -EDJ 2018/5977-. 

En cuanto contraprestación por los servicios financieros que la entidad bancaria ofrece al consumidor, no parece que la comisión de apertura pueda considerarse como gastos de «documentación o tramitación» del contrato, sin que tampoco quepa apreciar vinculación al perfeccionamiento y ejecución del mismo (con la comisión de apertura se retribuyen servicios financieros y costes de gestión en los que incurren la entidad de crédito con carácter previo a la concesión del préstamo). Por tanto, en principio, ha de entenderse que las cláusulas que establecen la obligación de pago de una comisión de apertura o cancelación por parte del consumidor no se incluyen entre las expresamente tipificadas como abusivas lo cual no impide, sin embargo, que pudieran calificarse como tales sobre la base de la concurrencia de los presupuestos del concepto genérico de cláusula abusiva. Ello sucedería, en particular, si la retribución que debe satisfacer el consumidor como comisión de apertura no se correspondiese con la prestación de servicio alguno. En relación con ello, prescindiendo de las dudas que plantea que estas cláusulas puedan ser objeto de un control de contenido para determinar su abusividad en tanto parte integrante del precio del servicio de la concesión del préstamo, la cuestión es si el consumidor retribuye efectivamente un servicio prestado por la entidad de crédito lo que, si se examinan las actuaciones que realizan éstas desde que reciben una solicitud de préstamo hasta que resuelven autorizarlo (análisis de riesgo, evaluación de solvencia del consumidor, delimitación de las garantías a constituir…), parece que ha de resolverse en sentido afirmativo y, en consecuencia, excluir que la cláusula pueda ser calificada como abusiva por razón de su contenido.

La vinculación del contrato de préstamo hipotecario con la contratación de un seguro de vida o de daños constituye una controversia que se plantea con menor frecuencia ante nuestros tribunales que las relativas a la repercusión de otros gastos originados por la contratación o ejecución del contrato. El criterio en este caso para valorar su carácter abusivo viene constituido por el art. 89.4 LGDCU -EDL 2007/205571- a cuyo tenor quedan prohibidas por abusivas las cláusulas que impongan al consumidor servicios accesorios o complementarios no solicitados. A este respecto, la Directiva 2014/17/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial -EDL 2014/13709-, aun cuando parte de la prohibición general de las ventas vinculadas, sin embargo autoriza a los Estados Miembros para que permitan a los prestamistas que exijan al consumidor suscribir una póliza de seguros pertinente en relación con el contrato de crédito (art. 12, apartado 4, de la Directiva). Tradicionalmente, la vinculación entre una operación de préstamo hipotecario y la suscripción de un contrato de seguro no se ha visto como una mala práctica bancaria (vid. los criterios específicos de buenas prácticas bancarias incluidos en la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España correspondiente a 2009 -« nada impide que una entidad, para conceder un préstamo, exija del prestatario el cumplimiento de uno o varios requisitos adicionales, como pueden ser, por ejemplo, domiciliar una nómina, contratar un plan de pensiones, un producto de inversión o un seguro de unas determinadas características, aportar uno o varios fiadores, o que sean varios los prestatarios responsables del pago de las cuotas del préstamo»).

A este respecto, debemos distinguir entre la vinculación del contrato de préstamo con un contrato de seguro de daños o con un contrato de seguro de vida. Por lo que respecta al seguro de daños, tanto el art. 8 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario -EDL 1981/2223- como el art. 10 del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril -EDL 2009/50186-, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, imponen la obligación de contratar un seguro de daños sobre los bienes sobre los que se constituya una garantía hipotecaria que asegure, al menos, los daños causados por incendio, explosión, tormenta, elementos naturales distintos de la tempestad, energía nuclear y hundimiento de terreno, y otros daños causados por granizo o helada u otros sucesos distintos a los relativos al incendio, con exclusión del robo. De dicha normativa parece desprenderse también que el tomador del seguro ha de ser el deudor hipotecario (así, el propio art. 10 del Real Decreto 716/2009 se refiere como sujetos distintos al tomador del seguro y al acreedor hipotecario).

Por esta razón, las reclamaciones de consumidores relativas a la devolución de los gastos originados por la contratación de un seguro de daños vinculado a un préstamo hipotecario resultan de ordinario desestimadas por nuestros Tribunales (puede verse, por todas, la STS de 23 de diciembre de 2015 -EDJ 2015/253610-). No obstante, habrá que ver exactamente las condiciones del seguro que se obliga a contratar; así, por ejemplo, la SAP de Madrid, de 26 de julio de 2013 -EDJ 2013/170122-, consideró abusiva una cláusula que imponía la contratación de un seguro de daños sobre el inmueble objeto de garantía cuya suma asegurada fuese el valor de nuevo del inmueble, lo que determinaba que el consumidor debiese satisfacer una prima más elevada de la que debería haber satisfecho y en el que se preveía, además de otras cuestiones, que en caso de siniestro la indemnización debería satisfacerse directamente al acreedor con independencia de que el contrato de préstamo estuviese o no vencido (la Audiencia entendió que ello suponía, de un lado, imponer al deudor unas garantías desproporcionadas al riesgo asumido vulnerando así el art. 88 LGDCU -EDL 2007/205571- y, de otro, un desequilibrio entre las prestaciones de las partes en contra de lo previsto en el art. 82.1 LGDCU). Por tanto, la imposición de la contratación de un seguro de daños no será en principio abusiva, pero podría serlo en atención a las concretas exigencias impuestas en relación con la cobertura aseguradora que ha de contratar el consumidor prestatario.

Por lo que respecta a la vinculación del préstamo con la contratación de un seguro de vida  la cuestión clave es si el consumidor tiene la posibilidad de contratar el préstamo sin dicha prestación (es decir, si la contratación del seguro se ofrece únicamente como posibilidad para mejorar las condiciones del préstamo) pues, en otro caso, se produciría una vulneración del art. 89.4 LGDCU -EDL 2007/205571- (véase, por ejemplo, la SAP de León, Sección 1ª, de 16 de diciembre de 2015 -EDJ 2015/268743-). Debe tenerse en cuenta  a su vez que, en caso de amortización o cancelación anticipada del préstamo hipotecario, el consumidor que hubiera suscrito un seguro de vida a prima única para la amortización del préstamo, tendrá derecho a la devolución proporcional de la prima, según el criterio establecido por la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones (así se prevé también en el art. 29.3 del Proyecto de Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario -EDL 2017/232152-). En todo caso, para evitar que la cláusula que impone la contratación de un seguro pueda ser considerada abusiva es necesario que reconozca al consumidor la posibilidad de no proceder a su contratación y elegir a la entidad aseguradora, todo ello al margen de las concretas circunstancias que hayan rodeado la contratación del préstamo y, en particular, de la información precontractual que se haya suministrado al consumidor y que permita a éste adquirir un conocimiento real de las consecuencias jurídicas o económicas que conlleva la suscripción de un contrato de seguro.

Finalmente, también es discutible el carácter abusivo de la cláusula que repercuta en el consumidor los gastos derivados de la tasación del inmueble que será objeto de la garantía hipotecaria. En las resoluciones de nuestros tribunales podemos encontrar distintas soluciones, con mayoría sin embargo de las resoluciones que admiten la validez de dichas cláusulas (vid., entre otras muchas,las SSAP de Pontevedra de 14 de mayo de 2014 -EDJ 2014/73690- y 6 de febrero de 2015 -EDJ 2015/19709-, SAP de Barcelona de 18 noviembre de 2015 -EDJ 2015/244536-, SAP de Córdoba, de 4 de diciembre de 2015 -EDJ 2015/273577-, SAP de Huelva, de 24 febrero de 2016 -EDJ 2016/59661-, SAP de Málaga, de 5 julio de 2016 -EDJ 2016/222786-, SAP de Ávila de 3 de marzo de 2017 -EDJ 2017/59630- o, entre las más recientes, SAP Islas Baleares de 22 de marzo de 2018 -EDJ 2018/75169 y EDJ 2018/75170- y SAP Asturias de 28 de marzo de 2018 -EDJ 2018/80222-; en contra del criterio mayoritario pueden verse, entre otras, la SAP de Gerona, de 10 de marzo de 2016 -EDJ 2016/57615- y, más recientemente, SAP de Segovia de 16 de marzo de 2018 -EDJ 2018/76959-, SAP Teruel de 19 de marzo de 2018 -EDJ 2018/78403- y SAP Vizcaya de 22 de marzo de 2018 -EDJ 2018/74742-; entre ambas se sitúan las resoluciones que prevén una distribución de los gastos de tasación entre entidad de crédito y consumidor –así, SAP Guipúzcoa de 19 de marzo de 2018 -EDJ 2018/101917- o SSAP Burgos de 1 de febrero -EDJ 2018/15481- y de 21 de marzo de 2018 -EDJ 2018/73249, EDJ 2018/73254, EDJ 2018/73252 y EDJ 2018/76252-).

Ninguna norma legal impone expresamente la obligación de proceder a la tasación de los bienes sobre los que se constituya una garantía real ni tampoco se determina quién ha de asumir su coste (cuestiones que se resuelven sólo parcialmente en el Proyecto de Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario -EDL 2017/232152- actualmente en fase de tramitación parlamentaria, en el que se impone la obligación de proceder a la tasación de los inmuebles –art. 11- pero no queda claro quien de afrontar su coste). Las normas que contemplan la tasación lo hacen, no como elemento necesario para formular la oferta de contrato de préstamo, sino como un presupuesto para que las entidades de crédito para que puedan titulizar y comercializar los créditos hipotecarios, así como también para fijar el tipo de subasta en caso de ejecución; es decir, parece que la tasación deberá realizarse fundamental y prioritariamente en interés de la propia entidad de crédito (vid., por todos, AGÜERO ORTIZ, A., «Nulidad de la cláusula de gastos en préstamos hipotecarios: no son sólo abusivos los gastos comprendidos en la STS de 23 de diciembre de 2015 -EDJ 2015/253610- (Gastos, efectos y plazos)», Publicaciones CESCO, 16 de enero de 2017; «Obligaciones informativas para pactar el traslado de los gastos de tasación al consumidor”, Publicaciones CESCO, 20 de mayo de 2017 y «Efectos y alcance de la nulidad de las cláusulas de gastos en préstamos hipotecarios con consumidores. Especial referencia al IAJD y los gastos de tasación”», Aranzadi civil-mercantil. Revista doctrinal, núm. 2, 2017, págs. 89 a 122). Sobre esta base, resultará abusivo la traslación al consumidor del gasto si la tasación no ha sido solicitada por éste (art. 89.4 LGDCU -EDL 2007/205571-). Y siendo así no cabrá una distribución o reparto del coste entre ambas partes.

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