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CIVIL

La comisión de apertura en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria celebrados con consumidores

Coordinador: Luis Antonio Soler Pascual

Magistrado de la Audiencia Provincial de Alicante.

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Tras establecer el art. 5 apartado 1 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito -EDL 2009/22582-, que “Las comisiones o compensaciones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos”, dispone en el apartado 2.b) del mismo precepto que “En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito”.

Son ya múltiples los litigios planteando la abusividad de las comisiones de apertura. La cuestión es, dado que se trata de comisiones eminentemente legales, en qué casos puede afirmarse que en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria la cláusula que contiene la comisión de apertura es abusiva y, por consecuencia, nula de pleno derecho con el efecto correspondiente de reintegro del importe abonado por su causa.

Más en concreto resultaría interesante responder la cuestión relativa a, uno, si la incorporación al contrato de préstamo de la comisión de apertura responde a determinados servicios, dos, si en caso de impugnación debe probar la entidad prestamista la razón de ser de la comisión de apertura, tres, si debe probar los concretos servicios a los que responde dicha comisión - gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito-, cuatro, si deben entenderse excluidos en todo caso lo que fueran gastos inherentes a la explotación del negocio financiero por la prestamista y de qué modo los podría probar y, quinto, si sería moderable el importe por el Tribunal a la vista de los servicios que refiere por aplicación de la doctrina “blue pencil” o “lápiz azul” vinculada a la posibilidad de declarar la nulidad parcial de una cláusula que pudiera segregarse en un ramillete de contenidos segregables entre sí. Por ejemplo, si en un contrato se especificara los aspectos que justifica la comisión de apertura y de ellos solo se probaran gastos de estudio pero no los de tramitación interna ¿podría reducirse el importe de la comisión en atención a lo probado?

Comentario

La normativa básica sobre las comisiones bancarias está recogida en la Orden EHA 2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancario -EDL 2011/235486- (BOE de 29 de octubre de 2011). De esta norma, que ha sido desarrollada en lo relativo a la transparencia bancaria a través de la Circular 5/2012, del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos -EDL 2012/128828- y que se completa con la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago -EDL 2010/91679- (BOE de 18 de junio de 2010), que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre de servicios de pago -EDL 2009/244701-, cabe deducir, de modo congruente con el sistema contractual ordinario, que dos son los requisitos para que una comisión pueda ser exigida, a saber, en primer lugar que exista un pacto entre las partes que justifique el cobro de la comisión de devolución por parte de la entidad, pacto que debe surgir por exigencias de las normas indicadas y que supone que la cláusula que establezca la citada comisión por devolución debe determinar de una forma explícita y clara, el concepto y la cuantía concreta de la misma. Y en segundo lugar, que la comisión de devolución corresponda verdaderamente a la prestación de un servicio.

Sobre ello se pronunció el Banco de España en su Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009, documento en el que se hacen interesante reflexiones sobre el alcance de dichas obligaciones de transparencia exigible en los contratos bancarios y la buena fe que ha de presidir las relaciones con los clientes.

En concreto ha dicho en la citada Memoria el Banco de España, por lo que a nosotros nos interesa, lo siguiente: “Las entidades pueden pactar libremente comisiones que cobran por las operaciones o servicios que presten y pueden repercutir a sus clientes los gastos efectivos en que se hayan incurrido por prestar sus servicios, pero, desde el punto de vista de la transparencia que debe presidir las relaciones entidad-cliente, les es exigible:

-que informen debidamente del coste de los servicios que ofrecen y de los gastos que los mismos llevan aparejados procurando, en este caso, que aun tratándose de estimaciones, las previsiones sean ajustadas a la realidad.-(...)- Además, en las operaciones activas o pasivas en las que intervenga el tiempo, esos costes deberán estar recogidos, de forma explícita y clara, en el contrato, figurando al menos su concepto en el caso de los gastos cuantía no pueda determinarse en le momento de la firma. No se admiten remisiones genéricas a tarifas.-(...)-Que cuenten con el consentimiento al cobro de dichas comisiones o a la repercusión de los gastos que genera los servicios”.

En este contexto el art. 5 apartado 1 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito -EDL 2009/22582-, afirma que “Las comisiones o compensaciones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos”.

Lo que cabe deducir de lo antedicho es que no hay libertad absoluta ni de establecimiento de comisiones ni desde luego, goza la entidad crediticia de una posición privilegiada, en el sentido de imponer sine condictio, a la hora de decidir sobre la aplicación de la comisión de que se trate.

Pues bien, son estos aspectos jurídicos los que se proyecta las respuestas en cuyo marco hemos además querido obtener opiniones sobre la aplicabilidad de la doctrina “blue pencil” que queremos recordar, es expresión utilizada en un caso de la jurisprudencia anglosajona -Asunto Attwood v. Lamont-, donde se decía que “los pactos de esta clase son separables cuando la indemnización puede efectuarse poniéndose en contacto con las restricciones que son excesivas con respecto a la zona o materia o clases de clientes, a condición de que dicha restricción se exprese de manera que pueda tratarse como una obligación negativa separada, pero los Tribunales no dividirán una sola restricción expresada en términos indivisibles. Como dijo el Sr. Matthews, los Tribunales se separarán en un caso adecuado en el que la ruptura se pueda realizar con un lápiz azul, pero no de otra manera.”, que de alguna manera podría ponerse en contacto con lo dispuesto en el art. 5 apartado 2.b) de la Ley 2/2009 -EDL 2009/22582- que dispone que “En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito”.

En fin, muchas son las cuestiones objeto de debate y aunque no podremos darlo por zanjado, sin duda las opiniones de nuestros autores merecerán, todas ellas, reflexiones ponderadas para optar por una u otra posición frente a aquellas cuestiones por partes del lector. Dicho de otro modo, nuestros autores incitan al análisis con perspectivas siempre certeras y atrevidas.


Este foro ha sido publicado en la "Revista de Derecho Inmobiliario", el 1 de junio de 2018.

(Puedes consultar Legislación y Jurisprudencia en nuestra Base de Datos).

La comisión de apertura y de estudio es la cantidad que la entidad financiera cobra al cliente consumidor por la concesión de préstamo, en base a los gastos administrativos y de gestión del préstamo.

Las clausulas en las que se recogen estas comisiones pueden ser catalogadas de condiciones generales de la contratación, de acuerdo con la Ley 7/1998, de Condiciones Generales de la Contratación -EDL 1998/43305-, que en su artículo 1.1 dispone que tienen el carácter de condiciones generales las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos; sin que el hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de dicha Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión (artículo 1.2). Dice la STS de 9 de mayo de 2013 -EDJ 2013/53424- que son requisitos de las condiciones generales de la contratación los de contractualidad, predisposición, imposición y generalidad, resultando irrelevante la autoría material y que el adherente sea profesional o consumidor.

Para resolver la cuestión que se somete a debate y que se refiere solo a este tipo de comisiones en contratos de préstamos hipotecarios y no de préstamos personales, debe partirse de tres ideas previas:

1º) No son lo mismo este tipo de condiciones generales en los contratos de préstamo hipotecario que en los préstamos personales, y deben examinarse en relación a cada caso concreto, pues no es lo mismo una cláusula que establezca una comisión de apertura del 0,50 % u otra que establezca una comisión del 3 %, a los efectos de entender si es o no abusiva la cláusula; toda vez que el examen que debe hacerse de las mismas es si son abusivas, pero no parece posible un examen de incorporación y transparencia, como se hacen en algunas valoraciones sobre este tipo de cláusulas, pues por regla general estas cláusulas no adolecen de falta de transparencia .

2º) El hecho de que existan condiciones generales en los contratos celebrados con consumidores, no implica per ser que todas las clausulas y condiciones que comportan alguna obligación a cargo del consumidor sean abusivas.

3º) La reiterada doctrina del TJUE que impone a los jueces de los estados miembros en los litigios celebrados con consumidores y usuarios, el deber de apreciar la nulidad de las cláusulas abusivas, cuando tenga y dispongan de todos los elementos de hecho y de derecho necesarios para apreciar esa abusividad. Por todas ellas la Sentencia del Tribunal de Justicia (CE) Sala 1ª, S 14-6-2012, nº C-618/2010 -EDJ 2012/109012-, en la que se resuelve una cuestión prejudicial sobre cláusulas abusivas con contratos celebrados con consumidores, en la que se recoge la doctrina del tribunal en esta materia en la que señala «El juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional (véanse, en este sentido, las sentencias Mostaza Claro, antes citada, apartado 38; de 4 de junio de 2009 -EDJ 2006/281725-, Pannon GSM, C 243/08, Rec. p. I 4713, apartado 31 -EDJ 2009/91752-; Asturcom Telecomunicaciones, antes citada, apartado 32 -EDJ 2009/216356-, y VB Pénzügyi Lízing, antes citada, apartado 49 -EDJ 2010/219186-)».

Frente a la nulidad de las clausulas recogidas en los préstamos hipotecarios que trasladan al consumidor todos los gastos de constitución del préstamo, tales como gastos de notario, registro, gestoría, etc., cláusulas que no tienen un apoyo normativo o base legal, la comisión de apertura si está recogida en el artículo 5 de la ley 2/2009, de 31 de marzo -EDL 2009/22582-, que viene a establecer por un lado «que en las tarifas de comisiones o compensaciones y gastos repercutibles, incluidas las actividades de asesoramiento, se indicarán los supuestos y, en su caso, periodicidad con que serán aplicables. Las comisiones o compensaciones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme y de forma expresa por el consumidor», y por otro lado se establece en el artículo 5.2 «En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito»; y el artículo 5.5 de la citada ley establece que «los precios, tarifas y gastos repercutibles se deben plasmar en un folleto, que se redactará de forma clara, concreta y fácilmente comprensible para los consumidores, evitando la inclusión de conceptos innecesarios o irrelevantes». Por su parte el apartado 1 del artículo 13 obliga a la entrega del folleto y el apartado 2 dice que «el mismo indicará con claridad los gastos preparatorios de la operación, tales como asesoramiento, tasación, comprobación de la situación registral del inmueble, u otros que sean a cargo del consumidor».

Por su parte el artículo 19 de la ley 2/2011, de economía sostenible -EDL 2011/8038-, establece la obligación de las entidades de crédito, antes de que se celebre el contrato de crédito o préstamo, de evaluar la solvencia del potencial prestatario, sobre la base de una información suficiente. A tal efecto, dicha información podrá incluir la facilitada por el solicitante, así como la resultante de la consulta de ficheros automatizados de datos, de acuerdo con la legislación vigente, especialmente en materia de protección de datos de carácter personal.

A las comisiones en general se refieren dos circulares del Banco de España 8/1990 -EDL 1990/14470- y 5/2012 -EDL 2012/128828-, el cobro de las comisiones siempre se vinculan a la prestación de un servicio por la entidad financiera.

En esta materia también debe tenerse en cuenta que la concesión del préstamo hipotecario conlleva una serie de gestiones y operaciones por la entidad crediticia, tanto el examen de la documentación que se aporte por el propio cliente, como de terceros, examen y comprobación del estado registral y posesorio de la finca, solvencia patrimonial del cliente y en su caso de los fiadores, tanto en base a los propios datos que la entidad financiera pueda tener, como ficheros de solvencia patrimonial de terceros, así como el examen y valoración del riesgo de la operación a fin de proceder a su aprobación o no.

Por lo tanto los presupuestos y examen de la nulidad de este tipo de cláusulas que fijan estas comisiones, es distinto de las cláusulas contractuales que trasladan al consumidor todos los gastos de constitución del préstamo hipotecario, las primeras, las clausulas sobre comisión de apertura y estudio, si tienen una base legal, mientras que las cláusulas sobre gastos solo tienen su base y fundamento en el acuerdo de las partes.

Si todas las gestiones que una entidad financiera realiza de forma individualizada y personalizada a fin de conceder un préstamo hipotecario se entiende que son inherentes a la actividad financiera de la entidad, la cláusula seria nula, puesto que la repercusión no se corresponde con unos gastos o servicios reales y efectivos prestados por la entidad financiera, como parece dar a entender la SAP de Oviedo de 2/2/2018 -EDJ 2018/21881-; si por el contrario si se entiende que es una actividad de la entidad financiera encaminada específicamente a la concesión del préstamo, y por lo tanto derivadas de gastos por esas gestiones y servicios, en cuanto que corresponde a servicios prestados su coste podrá ser repercutido al cliente.

Debe llegarse a una primera conclusión, este tipo de cláusulas no son per se nulas, a diferencia de las cláusulas que trasladan al consumidor todos los gastos de constitución y formalización de la hipoteca, y por lo tanto la nulidad o no de la misma deberá examinarse en relación al caso concreto, habrá de examinarse si las cantidades cobradas en ese supuesto responden o no a servicios efectivamente prestados y si es adecuada al coste de dichos servicios.

La segunda conclusión que cabe extraer es que en aquellos caso casos en que las cantidades cobradas por esa comisión de apertura, no se corresponda a servicios realmente prestados, y no se haya entregado al consumidor el folleto previo que exige el artículo 5 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo -EDL 2009/22582-, habrá de entenderse nula; por el contrario en los supuestos en los que la entidad financiera acredite por un lado la entrega del folleto, y por otro los gastos reales y efectivos en que ha incurrido y que se repercuten por esa comisión de estudio y apertura, y se corresponden con la cantidad que se cobró por dicho concepto, no procederá declarar la nulidad de dicha cláusula, y por tanto tampoco existirá obligación de la entidad financiera de proceder a devolver su importe al cliente.

En los supuestos en los que se entienda que la cláusula es nula, bien porque se entienda que dicha cláusula de acuerdo con la Ley de condiciones generales de la contratación -EDL 1998/43305- y la Ley de consumidores y usuarios -EDL 2007/205571-es nula per se, en base a su contenido, o bien en el caso concreto, el efecto de la nulidad absoluta, que es el tipo de nulidad de que se ven afectadas las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, es que la cláusula nula no produce efecto alguno y por lo tanto la entidad financiera no podrá repercutir en el cliente gasto alguno, independientemente que lo justifique o no.

En cuanto a la prueba de que se ha entregado el folleto previo, y la oferta vinculante, así como que las cantidades cobradas por comisión de estudio y apertura se corresponden a gestiones y servicios reales y efectivos, en base al artículo 217 de la Ley de enjuiciamiento civil -EDL 2000/77463-, dada la facilidad probatoria que tiene la entidad financiera le corresponde a ella la carga de su prueba, conclusión que también debe extraerse de las obligaciones de información y transparencia que la legislación impone a las entidades financieras respecto de sus clientes.

Se plantea la cuestión relativa a la posible validez de la comisión de apertura, cuestión ésta polémica y que tiene dividida a la jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales, que sin embargo se decanta mayoritariamente por considerar la misma como abusiva y nula en los préstamos hipotecarios concertados con consumidores.

Es indiscutido el hecho de que dicha comisión tiene amparo legal, de acuerdo con lo previsto en el artículo 5.2.b) de la Ley 2/2009, de 31 de marzo -EDL 2009/22582-, devengándose por una sola vez y englobando los denominados “gastos de estudio” previos a la concesión del préstamo. Pero, en todo caso, dicha legalidad está condicionada en el artículo 5.1 de la misma ley a que tal comisión responda a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. Para justificar la procedencia de dicha comisión se alega que el banco de debe solicitar a la Central de Riesgos del Banco de España (CIRBE) los datos de solicitantes y avalistas, y analizar y estudiar esos datos, al igual que ocurre con los ficheros de insolvencia patrimonial, tiene que solicitar y revisar la documentación que acredita la capacidad económica de los solicitantes y de los avalistas, solicita la tasación del inmueble o inmuebles a hipotecar, la oficina bancaria tiene que elaborar y someter a aprobación del comité de riesgos de la entidad la propuesta de riesgos, finalmente, debe redactar el contrato y contacta con la notaría para la formalización de la operación. A la vista de este planteamiento, procede dar respuesta a cada una de las preguntas formuladas.

En primer lugar, entiendo que tal comisión no se corresponde con servicios efectivamente prestados al consumidor, que son los que justifican, conforme al citado artículo 5.1 de la Ley 2/2009 -EDL 2009/22582-, el cobro de dicha comisión de apertura. Basta examinar la relación de actuaciones que lleva a cabo la entidad bancaria y que se han resumido en el apartado anterior, para apreciar que estamos ante actividades internas de la entidad bancaria destinadas, básicamente, a evaluar la solvencia del cliente y por ello el riesgo asumido por la entidad de crédito con el préstamo solicitado. Ninguna de dichas actividades supone la prestación de un servicio directo al cliente y algunas de ellas están debidamente retribuidas por otros conceptos (importe de la tasación del inmueble o gastos de notaría) por lo que pretender su inclusión en la comisión de apertura supondrían retribuir doblemente a favor del banco una sola actividad, y ello sin olvidar que tanto el tasador como, habitualmente, la Notaría son de elección directa de la entidad de crédito sin intervención del consumidor. Y el análisis de riesgo es una actividad interna, de tal manera que no tiene sentido que en el caso de que el análisis sea negativo y no se conceda el préstamo, dicha actividad no sea retribuida por el solicitante que ve denegada su pretensión, mientras que sí se concede deba de abonarse unos servicios que sólo tienen interés para la propia entidad de crédito, que es en definitiva a quien le corresponde valorar la solvencia del prestatario, en su propio y exclusivo interés.

En segundo lugar, es indudable que en caso de reclamación por parte del consumidor de la devolución de esta cantidad, la entidad de crédito estará obligada a probar tanto los servicios prestados que se engloban en dicha genérica comisión, como que los mismos son servicios que se han prestado al cliente. No podemos olvidar que todo el análisis previo de la concesión de préstamos se lleva a cabo bien por la dirección de las oficinas donde se solicita o bien por los diversos departamentos de riesgos, los cuales forman parte de la estructura interna de la explotación del negocio bancario, realizando diversas labores propias de la actividad bancaria y no sólo el examen del riesgo del concreto préstamo, análisis que por otro lado se realiza a través de sistemas gratuitos para la entidad de crédito, como son los relativos a la consulta de solvencia de los clientes. Tanto los medios materiales como los personales que examinan dicha solvencia forman parte de la estructura de la entidad de crédito y no suponen sobrecoste alguno para la misma que justifique su retribución por el consumidor.

Las cuestiones tercera y cuarta ya están contestadas. Sí el banco logra acreditar que ha sufrido algún coste derivado del examen de solvencia en el que se engloba la comisión de apertura, estaría justificado el pago de dicho importe por el consumidor sí finalmente el préstamo es concedido. En todo caso, entiendo que todos los costes inherentes a la explotación del negocio financiero deben de ser excluidos de la comisión de apertura pues, se insiste, no se corresponden a servicios efectivamente prestados al consumidor sino a un examen de solvencia impuesto legalmente (artículo 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo -EDL 2011/8038-) a las entidades de crédito, efectuado con  medios materiales y humanos integrados en la estructura organizativa del negocio bancario y que beneficia principalmente a la propia entidad de crédito.

Por último, considero que no es aplicable en relación a la comisión de apertura la doctrina “blue pencil”. Partiendo de la legalidad de la comisión ya señalada, sí se prueba que corresponde a servicios prestados al consumidor deberá ser abonada en la cantidad que así se acredite por la entidad de crédito y en caso contrario no existiría derecho alguno a su cobro.

Ciertamente dentro de la espiral que sobre las distintas cláusulas integradas en operaciones crediticias celebradas entre empresarios y consumidores reflejadas en condicionados generales, ha llegado el turno de los diversos pronunciamientos judiciales sobre la cláusula de comisiones, donde tiene gran importancia cuántica, la comisión de apertura.

A mi juicio el control que aquí opera debe de basarse sobre términos de desequilibrio patrimonial entre las partes para poder resolver sobre su abusividad.

No parece discutirse que la normativa sectorial relativa a comisiones bancarias exige que las mismas respondan a “servicios efectivamente prestados” y que dichos servicios hayan sido aceptados o solicitados por el cliente (art. 87-5 TRLGDCU -EDL 2007/205571-; O 12-12-1989 -EDL 1989/15009-; Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre -EDL 1990/14470-; OEHA/1608/2010, de 14 de junio -EDL 2010/91679-; OEHA 2899/2011, de 28 de octubre -EDL 2011/235486- y Circular del Banco de España 5/2012, de 27 de junio -EDL 2012/128828-. Todo ello bajo el amparo de la Ley 26/1988, de Disciplina e Intervención de las Entidades de crédito -EDL 1988/12662-). Consiguientemente para el devengo de la comisión debe  no sólo pactarse, sino que responda a la real prestación de un servicio por la entidad financiera, y que tal servicio fuere solicitado por el cliente.

Tampoco parece discutirse que las comisiones per se no son ilícitas. De hecho, a ellas se refiere la Directiva 2014/17/UE del Parlamento y del Consejo, de 4 de febrero de 2014 -EDL 2014/13709-, relativa a contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial.

Por consiguiente en el seno de tales parámetros creo que debe de centrarse la discusión.

Al tiempo de celebrarse el contrato de préstamo nos encontramos de entrada con dos comisiones que generalmente vienen a devengarse a favor de la entidad financiera, según los propios clausulados: una es la comisión de apertura y otra es la comisión de estudio. El propio Banco de España las distingue de un lado para remunerar a la entidad bancaria de gestiones y análisis para verificar la solvencia y los términos de la operación solicitada, así como los trámites, formalidades y puesta a disposición del cliente de los fondos prestados.

Ahora bien como viene creo que a mantener la mayoría de resoluciones que hasta el momento han venido a tratar el tema, y a las que he podido acceder, el hecho de existir tal distinción no conlleva la necesaria asunción de tales (ambas) por el cliente.

Y así el criterio que se contiene en resoluciones como las SA.P. Pontevedra, secc. 1ª 599/17, 18-12 -EDJ 2017/292804-, Baleares, secc.5ª 377/17, 14-12 -EDJ 2017/294226- y Asturias secc 6ª, 411/17, 15-12 -EDJ 2017/292080-) vienen a insistir en que el hecho de que la entidad prestamista investigue el riesgo del cliente o asuma determinados gastos para averiguar su solvencia, no exceden de las actividades propias de toda la actividad bancaria; son actividades internas de la entidad que por sí mismas no proporcionan servicio alguno al cliente. Están en la dinámica del propio negocio bancario que no se explica bien que haya de ser retribuido al margen y además de las propias condiciones financieras del préstamo (intereses). Hablar de gastos inherentes a la “actividad de la empresa”, los hace aún más evanescentes. Sobre todo cuando se cobra un porcentaje sobre el capital del préstamo lo que aleja aún más dicha comisión del exigible equilibrio prestacional y de su ineludible obligación de proporcionalidad. Motivos por los cuales declaran su abusividad y por tanto su nulidad.

En consecuencia en mi opinión la comisión indicada no responde propiamente sino a una actuación inherente a la propia actividad financiera del Empresario, que no tiene porqué soportar el usuario o consumidor. Con ello entiendo dar respuesta a las cuestiones suscitadas.

La comisión de apertura en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria celebrados con consumidores.

Tras establecer el art. 5 apartado 1 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito -EDL 2009/22582-, que “Las comisiones o compensaciones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos”, dispone en el apartado 2.b) del mismo precepto que “En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito”.

Son ya múltiples los litigios planteando la abusividad de las comisiones de apertura. La cuestión es, dado que se trata de comisiones eminentemente legales, en qué casos puede afirmarse que en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria la cláusula que contiene la comisión de apertura es abusiva y, por consecuencia, nula de pleno derecho con el efecto correspondiente de reintegro del importe abonado por su causa.

Más en concreto resultaría interesante responder la cuestión relativa a, uno, si la incorporación al contrato de préstamo de la comisión de apertura responde a determinados servicios, dos, si en caso de impugnación debe probar la entidad prestamista la razón de ser de la comisión de apertura, tres, si debe probar los concretos servicios a los que responde dicha comisión - gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito-, cuatro, si deben entenderse excluidos en todo caso lo que fueran gastos inherentes a la explotación del negocio financiero por la prestamista y de qué modo los podría probar y, quinto, si sería moderable el importe por el Tribunal a la vista de los servicios que refiere por aplicación de la doctrina “blue pencil” o “lápiz azul” vinculada a la posibilidad de declarar la nulidad parcial de una cláusula que pudiera segregarse en un ramillete de contenidos segregables entre sí. Por ejemplo, si en un contrato se especificara los aspectos que justifica la comisión de apertura y de ellos solo se probaran gastos de estudio pero no los de tramitación interna ¿podría reducirse el importe de la comisión en atención a lo probado?

En una gran mayoría de los contratos de préstamo con garantía hipotecaria celebrados con entidades financieras es de advertir la existencia de una cláusula en la que se impone al prestatario el pago de una cantidad (por porcentaje o con un mínimo) por concepto de comisión de apertura, cuya finalidad específica no siempre se ve reflejada en gastos reales y concretos de la entidad financiera en la tramitación del contrato.

Esta situación viene siendo cuestionada en los últimos tiempos y ya son numerosos los pronunciamientos judiciales sobre el particular. Existe un considerable número de sentencias de los Tribunales que han declarado nula la cláusula que fija la comisión de apertura por considerarla abusiva al ser desproporcionada y por tratarse de un cobro por un servicio que realmente no ha prestado la entidad financiera, es decir, con este cobro se establece una suma de dinero que debe asumir el prestatario por un gasto en el que la entidad financiera no ha incurrido con ocasión de la concesión de la hipoteca.

En este sentido, pueden citarse, entre las más recientes, la SAP Asturias, Sección 1ª, de 1 de diciembre de 2017 -EDJ 2017/291936-, la SAP Albacete, Sección 1ª, de 7 de noviembre de 2017 -EDJ 2017/255322-, la SAP Soria de 10 de octubre de 2017 -EDJ 2017/224581-, y la SAP Baleares, Sección 5ª, de 26 de octubre de 2017 -EDJ 2017/280973-. Pero también existen sentencias en sentido contrario. Así, puede citarse entre las más recientes, la SAP León, Sección 1ª, de 1 de febrero de 2018 -EDJ 2018/5977-, que sostiene que “no se genera desequilibrio con la aplicación de un coste de apertura porque forma parte del precio de la financiación”.De acuerdo con los criterios de transparencia y protección al cliente a los que están sujetos los bancos, para que pueda cobrarse una comisión por un servicio es necesario que éste sea:

  • Concreto y real.
  • Se ha de poder demostrar que ese servicio se ha prestado.
  • Ha de ser solicitado y/o aceptado por el cliente.

De no cumplirse esos presupuestos, el cobro al cliente de la comisión de apertura puede resultar una práctica abusiva. En estos casos, como también en los otros escenarios en los que los tribunales se han tenido que pronunciar en los últimos años acerca del clausulado de los contratos de préstamo con garantía hipotecaria, se advierte la consideración de condición general, habiendo sido incluida en los contratos en masa, sin ser negociada con cada cliente y sin que éste consienta de forma expresa. Además, el importe a pagar lo ha fijado cada entidad bancaria de manera unilateral y sin objetivación de criterios que exterioricen la justificación de su importe.

El Tribunal Supremo ha dictado Auto en fecha 8 de febrero de 2017 -EDJ 2017/4965- planteando cuestión prejudicial al TJUE en relación a la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado y, entre otras cuestiones, plantea la eventualidad de que se pudiera desenvolver la doctrina del “blue pencil” o “lápiz azul” en orden a salvar, si procede, la validez parcial de la clausula controvertida. Está previsto que el Tribunal comunitario resuelva la cuestión a finales de 2018. El Tribunal Supremo no tiene constancia de que el TJUE se haya pronunciado sobre esta cuestión, y como refiere en el Auto dictado “La duda, pues, consiste en si puede hacerse una declaración parcial de abusividad de una cláusula, manteniendo la validez de la parte que no se considera abusiva (Teilbarkeit der klausel o blue pencil test). Es decir, si se permite, al enjuiciar la abusividad de una cláusula, separar, en determinados casos, el elemento abusivo del elemento válido, de manera que este último pueda mantener su vinculación y eficacia tras la declaración de nulidad del elemento abusivo.

Es interesante el planteamiento del Tribunal Supremo cuando argumenta que el escenario que se plantea no tiene por qué ser contrario al Derecho comunitario, si se considera que no se trataría de un supuesto de integración de la cláusula (nula) sino de un supuesto de eventual ineficacia parcial.

En mi opinión, en el caso de las cláusulas de comisión de apertura, considerando que tales clausulas no son extravagantes si ciertamente responden a gestiones reales desenvueltas por la entidad financiera, y tales aparecen debidamente individualizadas y desglosadas, por sus importes correspondientes, de tal manera que se pudiera testar que responden a los presupuestos enunciados más arriba, podría hacerse recurso de la doctrina del “blue pencil” sólo en el caso de que la gestión a salvar tuviere autonomía propia y no fuere dependiente de otra que sin embargo viene viciada. En otro caso, procedería la consideración de la nulidad de toda la clausula sin salvedad alguna.

Referidas las cuestiones planteadas a la comisión de apertura en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria celebrados con consumidores, haciéndose expresa referencia a lo dispuesto en la Ley 2/2009 de 31.3.09 -EDL 2009/22582-, procede entrar en el estudio diferenciado de las distintas preguntas que se formulan.

Así, en primer lugar, respecto a en qué caso la cláusula de comisión de apertura será abusiva y nula de pleno derecho, considero que, partiendo de la base de haber sido “impuesta” la misma, es decir, no objeto de negociación entre las partes, entiendo que lo será en aquellos supuestos en los que se imponga de forma automática el pago de la misma al prestatario. Piénsese que conforme la reciente sentencia de 15 de marzo de 2018 del TS -EDJ 2018/19897 y EDJ 2018/19898-, se consideran interesados en la concesión del préstamo hipotecario tanto el consumidor - para la obtención del préstamo- como el prestamista -para la hipoteca-. Por ello tal imposición de todos los gastos por comisión de apertura al consumidor, de por sí, será abusivo (pudiese acontecer incluso que no se efectuasen gastos de estudio ni ningún otro que justificase tal devengo).

Si bien existen numerosas resoluciones de los tribunales considerando nula la misma, muchas de las mismas se refieren a supuestos en los que la comisión de apertura no se percibe como correspondiente a un servicio o gasto real (S AP Las Palmas de 20.4.2018 -EDJ 2018/47335-, con cita de la de 2.2.2018 de la AP de Asturias -EDJ 2018/21877-).

En orden a si la comisión de apertura debe de responder a determinados servicios realmente prestados, lógicamente así debe de ser, no olvidemos que, además de lo transcrito en la pregunta formulada “los gastos repercutidos deben de responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos” (art.5.1 Ley 2/2009 de 31 de  marzo -EDL 2009/22582-), la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios (Texto Refundido) -EDL 2007/205571- también considera que son abusivas las cláusulas que determinen la “falta de reciprocidad en el contrato” (art. 82.4.c).

En relación con si, en caso de impugnación, la entidad prestamista debe de probar la razón de ser de la comisión de apertura, la respuesta debe de ser afirmativa. Lógicamente, quien pretende cargar tales gastos debe de justificar el devengo de los mismos, no ya solo ante la llamada “cercanía de la fuente de la prueba” sino cuando, además, se trata de un hecho de naturaleza positiva cuya carga probatoria incumbe a quien mantiene su existencia (art.217.2 LEC -EDL 2000/77463-).

En principio el banco o la entidad prestamista es quien incurrió en dichos gastos (por estudio, tramitación…) Piénsese que los gastos de estudio o los de acceso a ficheros de insolvencia patrimonial, por ejemplo, pueden resultar injustificados si con anterioridad, sin haber transcurrido un tiempo considerable, ni alteradas las circunstancias para la concesión o solicitud de otro préstamo, ya se efectuó tal estudio o “investigación”.

En relación con los gastos inherentes a la explotación del negocio por el prestamista, lógicamente, según todo lo ya razonado, este debe de probar los mismos, es decir, a qué corresponde realmente el cargo de “concesión” o de “tramitación”, esto es, que se corresponde a un servicio realmente prestado, con independencia de los gastos de estudio: p.e., gestión ante el Registro de la Propiedad, gestión ante registros de morosos….

Si bien alguna sentencia, como la anteriormente citada de la AP de Las Palmas, considera que nos encontramos ante gastos inherentes al negocio bancario, es decir, a la explotación de tal negocio, que deben sufragar los bancos con sus propios recursos, considero que ello no impide entender los mismos como gastos  “indirectos” cuya repercusión, entiendo, es diferente a la propia del interés pactado.

Respecto a la posibilidad de “moderar” el importe por aplicación de la doctrina llamada “blue pencil”, entiendo que ello sería factible si la propia cláusula especificase qué gastos integran la comisión de apertura, cabiendo entonces considerar la nulidad de la repercusión de unos determinados gastos y no de otros según todo lo ya razonado.

En la interpretación para responder a las cuestiones planteadas hay que tener en cuenta los dos fines opuestos y complementarios confesados en el preámbulo de la ley 2/2009 -EDL 2009/22582-, que (tras la cita del reconocimiento constitucional de la defensa de los consumidores y de su regulación general en el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios -EDL 2007/205571-), explica que «en el sector financiero la protección a los consumidores y usuarios es de especial relevancia, dado que están en juego no sólo sus intereses económicos sino también la estabilidad del sistema». Por ello la norma pretende la protección del consumidor, evitando los desequilibrios perjudiciales que le perjudicarían, pero cuidando de evitar el desequilibrio contrario, perjudicial para el prestamista, que no solo lo desestabilizaría, sino que en breve plazo produciría una limitación del acceso del consumidor al crédito hipotecario o un mayor coste de este para el prestatario.

La regularidad de la incorporación al contrato de préstamo hipotecario sobre viviendas de una comisión de apertura, como la prevista en el artículo 5.2.b de la ley 2/2009 -EDL 2009/22582-, tiene evidentemente cobertura legal, pero sólo para los contratos de préstamo con garantía hipotecaria que se regulan en aquella ley, que como afirma en el preámbulo y regula en el art. 1 «excluye a las entidades de crédito, sometidas a las normas de ordenación y disciplina de crédito y supervisadas por el Banco de España y se respeta el régimen actualmente vigente en materia de crédito al consumo, venta a plazos de bienes muebles y comercialización a distancia de servicios financieros, que se han demostrado eficaces en el cumplimiento de sus fines, y que esta Ley viene a complementar estableciendo un régimen de protección similar en su ámbito de aplicación para los consumidores y usuarios».

Sin embargo la estrechez del ámbito de aplicación personal de la ley no impide, sino que favorece, que en otros contratos de préstamo con garantía hipotecaria excluidos de la ley sean licitas comisiones de apertura, ya que si el legislador las admite en un grupo de hipotecas, considera que no son intrínsecamente abusivas y no hay motivo ni posibilidad de excluirlas en hipotecas sustancialmente iguales o semejantes, por lo que serán válidas, como regla general, salvo que se prohíban en la regulación específica de otros contratos de hipoteca con particulares.

Que sean posibles estas cláusulas no excluye que puedan declararse abusivas cuando incurran en alguno de los supuestos legales (fundamentalmente los de los arts. 82 y ss. del texto refundido de la Ley General -EDL 2007/205571-). En la Ley 2/2009 -EDL 2009/22582- se establecen controles específicos que serán aplicables en general a las comisiones de apertura en contratos de hipoteca. En primer lugar, en el art. 5, proclama que «las empresas establecerán libremente sus tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a los consumidores», citando las limitaciones aplicables previstas en otras normas, comenzando con la Ley Azcárate, de represión de la usura -EDL 1908/41-.

Exige la publicación de las tarifas y su periodicidad con que serán aplicables e impide que puedan cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados. También exige que los precios, tarifas y gastos repercutibles se recojan en un folleto, de forma clara, concreta y fácilmente comprensible para los consumidores.

A la pregunta de, si la incorporación al contrato de préstamo de la comisión de apertura responde a determinados servicios, habrá que contestar si, es necesario, ya que el segundo párrafo del art. 5.1 -EDL 2009/22582- dispone: «Las comisiones o compensaciones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos».

La siguiente pregunta, si en caso de impugnación debe probar el prestamista la razón de ser de la comisión de apertura, habrá de responder si, junto con la pregunta tres, si debe probar los concretos servicios a los que responde dicha comisión: la razón es que según el art. 8 -EDL 2009/22582- «Corresponde a las empresas la prueba del cumplimiento de las obligaciones que les impone esta Ley».

No encuentro motivo para excluir de la comisión los gastos inherentes a la explotación del negocio financiero por la empresa prestamista, siempre que fueran reales y sobre todo individualizables, de forma que se pueda determinar en qué parte se han devengado para la tramitación del contrato de hipoteca. Aunque reconozco la dificultad de probar, cuya carga corresponde al prestamista.

Por último, aunque la regla general en materia de cláusulas abusivas impide la modificación y por tanto validación parcial de las cláusulas abusivas, en el caso de la comisión de apertura, el legislador reconoce la inclusión dentro de ella de partidas heterogéneas, que podrían generar clausulas separadas, por ello no creo que exista inconveniente para mantener la validez de unos conceptos de gasto (verbigracia “gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito” art. 5.2.b) -EDL 2009/22582-, declarando nulos otros.

Respondiendo a las cuestiones suscitadas hay que precisar que:

1.- Es jurisprudencia consolidada la relativa a que las comisiones incluidas en los contratos de préstamo hipotecario deben responder a determinados servicios prestados por la entidad bancaria, siendo cláusula abusiva en el caso contrario, es decir, que se incluya una cláusula sin razón de su origen, de su objeto y de la prestación en concreto que justifica y fundamenta su inclusión como pago a satisfacer por el consumidor que ha interesado un préstamo y al que se incluye una comisión de apertura que tendrá que responder a un verdadero servicio, siendo nula y abusiva en el caso contrario.

2.- Siendo así, en el caso de su impugnación corresponde a la parte que dispone de la facilidad probatoria acreditar la razón de ser de la inclusión de la citada cláusula y comisión en el contrato, ya que impugnada la misma por el consumidor la entidad bancaria deberá explicar a qué causa o prestación responde su inclusión más allá de una mera suma recogida como una parte del precio más sin justificación, y, además, probar cuál es la prestación concreta a que responde esa comisión para no ser considerada como abusiva. Por ejemplo, la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 6ª), Sentencia 2-2-2018 -EDJ 2018/16482 -: los rechaza puntualizando que “En este caso se pretende que con la citada comisión se hace frente a los gastos generados por las gestiones previas a la formalización del préstamo, ahora bien en la estipulación no se hace expresa referencia al gasto que genera la misma, que permanece por ello en la más completa indefinición, al establecerse sin explicación alguna ni referencia a que gastos la justifican.”

3.- La carga de la prueba no puede referirse solo a la mera alegación de los extremos de la prestación que es la base  de la inclusión, sino, también, la prueba de qué servicios en concreto son los prestados, pero no solo esto, sino, además, que tengan relación directa con la operación contractual, sin que se entienda como una prestación superflua o desconectada con el objeto y naturaleza del contrato. La sentencia antes citada es más explicativa en este punto añadiendo para rechazarlos que: “Por otra parte su cuantía, responde a un porcentaje sobre el total importe del préstamo, que varia por ello en función de la cantidad prestada y no del coste de las labores preparatorios que cada concreto préstamo requiera. Además de ello la mayoría de los gastos de personal a que se alude en el recurso, de estudio de viabilidad y preparación del préstamo, tampoco justificarían sin más la comisión y su repercusión al cliente bancario, entre otras razones, porque la recepción de solicitud de préstamo, el estudio posterior sobre solvencia y la instrumentalización del préstamo son actuaciones internas del Banco que en sí mismas consideradas ningún servicio prestan al cliente de ahí que no puedan, sin una expresa asunción por el cliente, con plena información sobre su coste y efectiva negociación, ser puestos a cargo del mismo.” Vemos  con ello que ni aun acreditándolo se hubieran admitido, porque esas actuaciones forman  parte de la lógica y necesaria actuación del banco referidos a cuestiones “no repercutibles” en el consumidor.

De la misma manera, la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 5ª), Auto 5.01.2017 -EDJ 2017/33649-: En cuanto a la “Existencia de comisión de apertura por importe de 2.800 euros rechaza tal validez de la comisión señalando que “No consta, y tal prueba era de la ejecutante (el Banco), que tal concepto obedeciese a efectivos gastos o servicios prestados por la entidad, en cuanto ni siquiera como gastos de estudio, lo que no se alega, pudiera justificarse que el cálculo del riesgo de la operación realizado por la ejecutante se pusiera a cargo de los ejecutados sin la correspondiente explicación, comprensión en todos sus extremos y aceptación expresa de tal gasto. Por otra parte, tales operaciones de cálculo del riesgo, viabilidad e instrumentalización del préstamo en la organización interna, aspectos contables y económicos, son inherentes a la operativa bancaria y no pueden, sin una expresa asunción con plena información y efectiva negociación, ser puestos a cargo de la demandada, con lo que la imposición de tal comisión ha de ser declarada nula, anulada su asunción y retrotraída la cantidad pagada.”

4.- Los gastos  de una comisión de apertura no pueden entremezclarse con los gastos de gestión del préstamo hipotecario, o del negocio financiero, ya que estos responden a otros conceptos, de tal manera que no pueden incluirse estos en la comisión de apertura, por responder la razón de ser de éstos, - en el caso de que sean incluidos y admitidos por su justificación- al momento de la misma contratación inicial, no al desarrollo de la vida del negocio financiero, y/o vida del contrato.

Analizando el auto anterior de la AP de Zaragoza -EDJ 2017/33649- vemos que las operaciones de cálculo del riesgo, viabilidad e instrumentalización del préstamo en la organización interna, aspectos contables y económicos, son inherentes a la operativa bancaria y no pueden, sin una expresa asunción con plena información y efectiva negociación, ser puestos a cargo del consumidor.

Los rechaza, también, la  Audiencia Provincial de Asturias (Sección 6ª), sentencia 2.06.2017 -EDJ 2017/120095 - señalando que: ” …aun cuando como se argumentaba en la contestación la validez de las comisiones y entre otras la de apertura, viene expresamente admitida por la normativa bancaria, ello lo es siempre que respondan a un servicio efectivo al cliente bancario, como así ya apuntaba la vigente en la fecha de concesión del préstamo y recoge expresamente la actual, representada por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios -EDL 2011/235486-, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 29 de octubre 2011. Así lo establece el párrafo segundo del art. 3.1 de la citada orden con arreglo al cual, “Sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos “. De donde resulta que al igual que sucede con el resto de comisiones, rige respecto a la misma el principio de “realidad del servicio remunerado” para su aplicación, de forma que si no hay servicio o gasto, no puede haber comisión lo que justifica la declaración de abusividad de la misma. Ciertamente la actual Ley General Defensa consumidores y Usuarios en su artículo 87.5 -EDL 2007/205571-, reconoce la legitimidad de la facturación por el empresario al consumidor de aquellos costes no repercutidos en el precio (indisolublemente unidos al inicio del servicio) pero, además de que su interpretación debe de ser restrictiva con restringida proyección a determinados sectores empresariales, el coste deberá repercutirse adecuada o proporcionalmente al gasto o servicio efectivamente habidos o prestados, proporcionalidad que si no se da incidiría negativamente en el equilibrio prestacional a que se refiere el art. 80 de L.G.D.C.U. y que en el caso ni tan siquiera se ha intentado justificar. De forma y concluyendo que como sea que la dicha comisión no se percibe como correspondiente a servicio o gasto real y efectivo alguno y además tampoco (considerado como gasto difuso inherente a la actividad de la concesión del préstamos) se conoce ni acreditó su proporcionalidad, debe de mantenerse su declaración de nulidad.”

5.- No cabe su moderación por el Tribunal declarada nula, ya que la nulidad  debe determinar, por virtud de lo establecido por el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 -EDL 1993/15910-, y conforme a la doctrina jurisprudencial sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea -Sentencia de 30 de mayo de 2013, -EDJ 2013/71556- - la total exclusión de su aplicación al consumidor y sin que resulte procedente, en modo alguno, su integración”. No cabe su moderación o integración por el Tribunal, tal y como se desprende asimismo de reiterada y constante doctrina expuesta por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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