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CIVIL

¿Se extiende a los aranceles la doctrina del Supremo sobre los timbres notariales; se puede proyectar respecto de los aranceles del registrador?

Coordinador: Luis Antonio Soler Pascual

Magistrado de la Audiencia Provincial de Alicante.

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El Tribunal Supremo, en su reciente Sentencia deliberada y fallada el día 28 de febrero de 2018, relativa a cláusulas de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria que atribuyen todos los gastos e impuestos generados por la operación, concluye que en relación al Notario, habrán de repartirse los timbres. En concreto ha dicho que "Por el timbre de los documentos notariales, el impuesto correspondiente a la matriz se abonará por partes iguales entre prestamista y prestatario, y el correspondiente a las copias, por quien las solicite".

La cuestión que formulamos es si ese criterio se extiende también a los aranceles notariales y si además, se puede proyectar respecto de los aranceles del registrador.


Este foro ha sido publicado en la "Revista de Derecho Inmobiliario", el 1 de abril de 2018.

(Puedes consultar Legislación y Jurisprudencia en nuestra Base de Datos).

Para dar una respuesta adecuada a la pregunta que se hace por el Coordinador debo remitirme a la que ya en su día di a la cuestión relacionada con la imputación de los gastos de Notaría, Registro e Impuesto en las escrituras de préstamo hipotecario a cargo del prestatario.

Como en aquella respuesta no concretaba porcentajes de repercusión de los gastos a una u otra parte ni explicaciones o razonamientos al respecto, vengo a completar mi respuesta en el sentido que se recoge a continuación.

A la vista de la STS 23 de diciembre de 2015 –EDJ 2015/253610- cabría plantearse qué pudiera considerarse como una “distribución equitativa” de los gastos generados por la intervención del Notario y del Registrador de la Propiedad en el otorgamiento del préstamo con garantía hipotecaria.

En este sentido cabría decir que, si bien es cierto que la constitución de la hipoteca, como garantía de cumplimiento del préstamo, podría ir en beneficio del prestamista pues, en definitiva, se asegura el cobro de lo prestado, también lo es que la obtención del propio préstamo iría en beneficio del prestatario, ya que sin él no le sería factible adquirir lo que fuera objeto de compra; ello sin perjuicio de entender que la hipoteca no deja de ser algo accesorio al negocio de préstamo, en el que el principal interesado es el prestatario.

De alguna manera, tanto el préstamo como la hipoteca que lo garantiza se encuentran interrelacionados, hasta el punto de que sería difícil pensar que un banco concediera un préstamo para adquisición de una vivienda por una cuantía, normalmente sustanciosa, sin requerir ese tipo de garantía, teniendo en cuenta que la existencia de la misma es la que posibilita, a su vez, que la cuota a pagar sea asequible para el comprador, pues permite dilatar en el tiempo la devolución de lo prestado (hasta treinta o cuarenta años).

Por tanto, es a las dos partes – prestamista y prestataria – a quienes interesa la constitución de la carga real sobre la finca ya que ambas “van de la mano”. Esa interrelación de la que se habla no es, pues, sólo jurídica sino también comercial.

No obstante lo que se acaba de exponer, el Tribunal Supremo en la referida sentencia de 23 de diciembre de 2015 –EDJ 2015/253610- señalaba que quien tiene el “interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista…”. Por esta razón llegué a la conclusión de que debería ser éste quien pechara – con un porcentaje superior al 50% -  con la mayor parte de los gastos que acarrease el otorgamiento de la escritura de préstamo con hipoteca suscrito entre un prestatario consumidor y un profesional, aunque, como digo, creo que ambas partes resultan interesadas. Y así ocurriría con los gastos notariales, los registrales y los de gestión de la escritura.

Con respecto a los gastos referidos ha de indicarse, igualmente, que la norma octava del anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad –EDL 1989/14775-, dispone que los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria –EDL 1946/59-, se abonarán por el transmitente o interesado, señalando a continuación que los derechos correspondientes a las certificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes las soliciten.

Ya se ha razonado anteriormente cómo la inscripción de la carga hipotecaria, si bien se efectúa, en principio, en favor del prestamista, beneficia también al prestatario estando ambos interesados en la misma.

En relación con los gastos y honorarios de la Notaría, la norma 6ª del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios –EDL 1989/14776-, prevé que la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente. Es cierto que la iniciativa en la formalización del contrato suele corresponder a la entidad bancaria y que ésta suele ser la que solicita la intervención del fedatario público, siendo también la persona jurídica a favor de la que se inscribe el mismo, pero también lo es que, como se ha razonado, ambas partes pueden ser consideradas como interesadas a tales efectos. El hecho de que sea el banco el que generalmente, al menos formalmente, lleve la iniciativa a la hora de encargar en la notaría el otorgamiento de la escritura de préstamo, no excluye que, de alguna manera, haciendo eso, gestione también intereses del prestatario quien, igualmente, como se ha dicho y repetido, también adquiera la condición de interesado.

En cuanto  a los gastos de gestión de la escritura habría que hacer semejantes consideraciones, de tal manera que habría de compartirse dichos gastos entre ambos contratantes, si bien la parte correspondiente al Impuesto AJD sería de cuenta exclusiva del prestatario (sujeto pasivo), y ello sin perjuicio de que resulte lógico que, con referencia a este tipo de gestiones encaminadas a la inscripción de la carga hipotecaria contratada, la entidad prestamista se encuentre especialmente interesada en asegurarse que dicha inscripción se lleve a efecto por cuanto es la única manera de lograr que, en supuesto de incumplimiento por parte del prestatario, pueda ejecutar la carga real, algo que podría no sucedería si se diera libertad a este último para poder gestionar él dicha anotación del gravamen.

Distribuir los gastos referidos anteriormente en la forma que se indica no supone vulnerar la doctrina emanada del TJUE (ST 14 de junio de 2012; asunto C-618/2010 y otras –EDJ 2012/109012-) en cuanto a la imposibilidad de integrar o moderar una cláusula que haya sido declara nula. Se está ante el  supuesto en que se declara parcialmente nulo un contrato, siguiendo el resto eficaz y vinculante entre las partes. Las cláusula en cuestión se deja sin efecto y la consecuencia es que los gastos se abonen “según ley” en la forma indicada; es decir, dejar sin efecto la cláusula referida no supone que el consumidor no abone gasto alguno, sino que tal declaración lleva consigo la obligación de que los gastos se afronten por cada parte contratante con arreglo a la Ley, tratando de efectuar – cuando fueran compartidos -  un reparto equitativo, proporcional y equilibrado según la doctrina emanada de la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 –EDJ 2015/253610-.

Ahora bien, es verdad que las consideraciones que se recogen en la sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 -EDJ 2018/19898- vienen a matizar y concretar, lo que no hacía la anterior, cómo debe hacerse ese reparto equitativo de los gastos que no sean imputables a una de las partes en exclusividad,  y en su Fundamento de Derecho Quinto 6 viene a señalar que resulta razonable distribuir por mitad el pago de determinado impuesto, indicando que esa solución, respecto de los gastos notariales y registrales ya fue apuntada por la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016 -EDD 2016/41445-.

Por tanto, parece que el Alto Tribunal equipara el nivel de interés en la obtención-concesión del préstamo hipotecario tanto al prestamista como al prestatario y se antoja como equilibrado hacer un reparto por mitad de esos gastos que no pudieran ser adjudicados de forma exclusiva a una de ellas, tales como los de notaría, registro de la propiedad y gestión.

Como se deduce del contenido de la nota de prensa facilitada y conociendo el contenido del recurso examinado, hay que distinguir la eficacia de esta resolución sobre las cuestiones relacionadas con el pago de los impuestos o tasas que graven el préstamo hipotecario, y sobre el resto de gastos como pueden ser los honorarios del notario, los honorarios registrales, los gastos de gestoría o los de tasación. El motivo del recurso era el primero de los supuestos, de ahí que no quepa extraer consecuencias directas para otros gastos distintos de los que se exponen, pues no formaban parte del objeto del recurso.

Ahora bien cabe conjeturar, al menos en relación a los gastos notariales. No creo que puedan extraerse consecuencias para el resto de gastos, tales como los honorarios registrales que se incluyen en la cuestión suscitada.

Y en relación a los gastos notariales que se haya decidido que el timbre de los documentos notariales que afecte a la matriz se abone por mitad, y no por el prestatario o por el prestamista, y que el timbre que afecte a las copias entregadas se abone por la parte que solicite su entrega, parece anticipar, con las debidas reservas, a una resolución ulterior que sobre el resto de los gastos notariales (esencialmente los honorarios) se decante por distribuir los mismos por mitad entre prestatario y prestamista.

Hay que poner de relieve que el beneficiario de las actuaciones generadas por los diversos gastos de constitución del préstamo con garantía hipotecaria, pueden ser distintos, y que en atención a tal beneficio, su distribución puede corresponder a unos u otros.

Según la nota de prensa  emitida por el gabinete Técnico del Tribunal Supremo, en relación a los recursos de casación 1211/2017 –EDJ 2018/19897- y 1518/2017 –EDJ 2018/19898-, la única cuestión que se planteaba por vía del recurso, era a  quien de los contratantes, el prestamista o prestatario,  le correspondía abonar la partida correspondiente al impuesto de trasmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, dentro de los gastos que se generan y se derivan del otorgamiento de la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria, no resolviendo por lo tanto en relación a cuál de los contratantes o en qué porcentaje les corresponde pagar el resto de los gastos, tales como honorarios del Notario, Registrador,  el importe de la  tasación de la finca, o incluso los honorarios del gestor cuando intervenga, a fin de llevar a cabo todas las actuaciones necesarias para la  constitución e inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad.

El  pronunciamiento del TS, de acuerdo con su propia doctrina es que las cláusulas que imponen el pago de todos los gastos  necesarios  para la constitución del préstamo hipotecario  al cliente, cuando se trate de contratos celebrados con consumidores, es nulo de acuerdo con lo ya manifestado en la STS 705/2015 -EDJ 2015/253610-, que declaró  la nulidad de la cláusula  que repercute en el consumidor todos los gastos, impuestos o comisión de la formalización, constitución e inscripción del  correspondiente préstamo hipotecario, no ya haciendo referencia al derecho comunitario directiva 13/1993  -EDL 1993/15910-, sino en  base a nuestras normas internas, en especial el artículo 89.3 TRLGCU –EDL 2007/205571-; ahora bien la propia sentencia introdujo cierta confusión al aludir, que si bien en base al artículo 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados -EDL 1993/17918-, el sujeto pasivo del impuesto seria el prestatario, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza; lo complicó al establecer que no por ello la entidad prestamista quedaba al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante;  confusión que parece haberse resuelto con el pronunciamiento de los recursos de casación 1211/2017 –EDJ 2018/19897- y 1518/2017 –EDJ 2018/19898-.

En el nuevo pronunciamiento del Tribunal Supremo si bien entiende que la cláusula que impone al consumidor el pago de todos los gastos para la constitución de la hipoteca es nula, el efecto de  esa nulidad de acuerdo con las normas tributarias, y con la jurisprudencia de la sala III del Tribunal Supremo es que el sujeto pasivo de dicho impuesto es el prestatario y por lo tanto el obligado a su pago; siendo la partida  correspondiente al impuesto de trasmisiones y actos jurídicos documentados la partida más onerosa o de más valor de los gastos de constitución de la hipoteca, toda vez que el impuesto se calcula sobre la responsabilidad hipotecaria, que se fija no solo sobre el principal del préstamo, sino también de las cantidades garantizadas para intereses  y costas, siendo el tipo de gravamen de entre el 0,5 % y el 1,5% dependiendo de cada comunidad autónoma.

En cuanto al resto de los gastos necesarios para la constitución de la hipoteca la STS 705/2015  -EDJ 2015/253610-, parece que ponía en plano de igualdad el interés y beneficio que de la constitución del préstamo hipotecario, obtienen tanto el prestamista como el prestatario al señalar “que tanto la constitución como la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad es un acto que  “beneficia al prestamista” ,   al ser el principal beneficiado de la documentación e inscripción de la hipoteca, pues así obtiene un título ejecutivo (artículo 517 LEC –EDL 2000/77463-), constituye la garantía real (arts. 1875 CC  -EDL 1889/1- y 2.2 LH –EDL 19476/59-) y adquiere la posibilidad de ejecución especial (art. 685 LEC); si  bien la propia sentencia  no puede olvidar  que la constitución y otorgamiento del  préstamo, por tanto la constitución de la hipoteca también lo es en beneficio del prestatario, y por lo tanto no se puede imputar tales gastos de forma exclusiva al prestamista”, por lo que  en principio debe  entenderse que dicha sentencia da unas pautas en la forma en que se deben distribuir dichos gastos.

La nota de prensa, a la espera de la sentencia definitiva, en relación a los restantes gastos se limita a señalar, que en relación al  timbre de los documentos notariales, el impuesto correspondiente a la matriz se abonará por partes iguales entre prestamista y prestatario, y el correspondiente a las copias, por quien las solicite; lo que realmente no da mucha luz sobre la forma de distribución del resto de los gastos, lo que seguirá originando litigios y resoluciones  judiciales contradictorias, pero si da un indicio al señalar que tanto el timbre, como el impuesto de la escritura matriz se abonaría por partes iguales.

En cuanto el timbre, es uno de los conceptos que se engloban por el notario en su factura a la hora de cobrar su minuta,  por el  otorgamiento de la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria. Por lo tanto por esta vía el Notario repercute a las partes lo que le cuesta el papel que se emplea para la documentación y firma del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, y que adquiere  en la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre a razón de 15 céntimos el folio. Sobre esta cuestión, como son los  gastos notariales debe entenderse a la luz de esta última sentencia, que   deberán ser abonados por mitad.

En cuanto al resto de los gastos necesarios, como pueden ser especialmente los de inscripción de la  hipoteca en el Registro de la Propiedad, si se sigue entendiendo como ya manifestó la STS 705/2015 -EDJ 2015/253610-, y parece lógico, que lo son en interés de ambas  partes, la nulidad de la cláusula, debe llevar a la integración del contrato de acuerdo con la ley de consumidores y usuarios y por lo tanto entender  que deben ser abonados por mitad.

A modo de conclusión debe destacarse que la oscuridad que el propio tribunal Supremo creo con la sentencia 705/2015 -EDJ 2015/253610-, al aludir de forma innecesaria a dicha problemática, que no existía en una aplicación de la ley de trasmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, creando confusión y falsas expectativas en los consumidores y usuarios, se ha solventado por el nuevo pronunciamiento, pronunciamiento que aunque no resuelve de forma expresa el reparto de los restantes gastos, si da unas pautas de que los mismos deban distribuirse por mitad entre el prestatario y el prestamista.

Si se consolida esta línea jurisprudencial vendrá a resolver un grave problema, derivado de la  nulidad de las cláusulas sobre gastos, porque fija unos criterios judiciales uniformes,  pues  la partida más importante de los gastos de constitución  de la hipoteca, que es el pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales se atribuye al prestatario, como ya se recoge en la legislación tributaria, y se abre la vía a que el resto de los gastos deban abonarse por partes iguales, lo que facilitara los acuerdos extrajudiciales, en la medida que al consumidor no le será atractivo el formular reclamaciones judiciales por escasa cuantía, cuando también se habían creado en parte falsas expectativas sobre esta cuestión.

Se plantea la cuestión relativa al régimen de los aranceles notariales y registrales en los contratos de préstamo hipotecario, en relación con la nulidad de aquellas cláusulas de la escritura en las que se impone al prestatario la obligación de abonar todos los gastos derivados del otorgamiento de la citada escritura incluyendo, entre otros, los aranceles notariales y registrales.

Lo primero que hay que señalar es que las recientes SSTS 147/18  -EDJ 2018/19897- y 148/18 -EDJ 2018/19898- de 15 de marzo, no permiten dar una solución exacta a la cuestión planteada, pues sólo hacen referencia al timbre notarial como parte del razonamiento sobre el impuesto de actos jurídicos documentados, en relación a la cuota fijada en el RD 828/1995 –EDL 1995/14258-  (Reglamento del ITPyAJD) distinguiendo entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Ahora bien, en dichas sentencias sí se da una pista muy importante, a los efectos de distribución de los gastos, pues entiende factible la existencia de “un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales…”. Por tanto, el Tribunal Supremo no aplica de forma estricta en relación a este tipo de gastos la normativa arancelaria correspondiente, sino que permite la existencia de un pacto entre las partes, e indirectamente deja la aplicación de la citada normativa como criterio subsidiario ante la falta de dicho pacto. Ello nos lleva a valorar distintas posibilidades en este ámbito:

a.- En primer lugar la existencia de un pacto entre prestatario y prestamista sobre la distribución de gastos notariales y registrales. La validez de tal pacto es conforme al principio de autonomía de la voluntad, pero condicionado por la normativa de protección de los consumidores, lo que implica que sólo será válido siempre que haya sido efectivamente negociado por las partes y  no impuesto por la entidad prestamista en el contrato. Si se reproduce una cláusula genérica de asunción de gastos, la nulidad de dicho pacto sería indudable, por lo que realmente importante es que no exista duda sobre la condición de cláusula pactada. Por ello debe tratarse de una cláusula expresa que se integre en la escritura que se otorgue y que en la misma se adopte el criterio consensuado entre las partes que puede ir desde la asunción por prestatario o prestamista de todos los gastos notariales y/o registrales, la fijación de porcentajes en función del arancel aplicado o la distribución al 50 % entre ambas partes.

b.- En segundo lugar, sí no existe tal pacto o el mismo es declarado nulo por abusivo, habrá que acudir a la aplicación supletoria de las normas reguladoras de los aranceles notariales (RD 1426/1989 –EDL 1989/14776-) y registrales (RD 1427/1989 –EDL 1989/14775-), que definen de manera distinta quien tiene que abonar los aranceles en cada uno de estos casos.

i. Por lo que respecta a los notariales, la norma sexta del anexo II del citado RD 1426/1989 –EDL 1989/14776-, impone tal pago a los que hubieran requerido la prestación de los servicios notariales y a los interesados según normas sustantivas y fiscales. En cualquier caso, cualquiera que sea la interpretación que se dé a esta previsión reglamentaria, lo cierto es que es factible entender que el pago debe de realizarse por mitad entre ambas partes del contrato de préstamo hipotecario.

 Si atendemos a quien requiere los servicios, ninguna duda cabe que son ambas partes, con independencia de quien tome la iniciativa de contratar con el notario, quienes se benefician de la elaboración del documento público, pues el prestamista obtiene un documento público inscribible en el Registro en relación a la garantía hipotecaria, así como adquiere un título ejecutivo que le permite acudir a un proceso especial de ejecución hipotecaria; por su parte el prestatario obtiene el pago del dinero prestado y se determinan las condiciones del préstamo concertado.

Si atendemos a quien puede considerarse como “interesado”, tal concepto sin duda, aplicación de las normas sustantivas, será aplicable a las partes que celebran el contrato, tanto en relación al préstamo como con respecto a la hipoteca, pues aunque en cada uno de ellos existe una parte que tiene un beneficio superior (según la STS de 23 de diciembre de 2015 –EDJ 2015/253610-, el beneficiado por el préstamo es el prestatario, mientras que en la hipoteca es el prestamista), la otra parte contratante o que ofrece la garantía también resulta beneficiada por el negocio jurídico celebrado (cobro de intereses o mejores condiciones al existir una garantía real). Por ello, salvo pacto en contrario ambas partes son interesadas y debe considerarse como equitativa una distribución por igual del pago de los gastos notariales.

ii. Por lo que respecta a los aranceles registrales, la solución es diferente y hay que entender que, en el ámbito del préstamo hipotecario, la responsabilidad del pago de los aranceles recae sobre la entidad prestamista en cuanto titular del derecho de hipoteca que se inscribe. En efecto la norma 8ª del anexo II del RD 1427/1989 –EDL 1989/14775- imputa el pago de estos aranceles por aquel a cuyo favor se inscriba o anote el derecho. Resulta evidente que en esta inscripción registral lo fundamental es la inscripción no del préstamo, con independencia de que el mismo conste inscrito en aquellos aspectos de contenido real, sino de la hipoteca y por ello dicha inscripción se hace a favor de la entidad de crédito a favor de quien se inscribe esta garantía real.

Ante la cuestión planteada, referida a quien debe de abonar los aranceles de los notarios y registradores actuantes en una escritura de préstamo con garantía hipotecaria, como punto de partida procede significar que según el Real decreto 1426/1989 de 17 de noviembre que aprueba los aranceles notariales (norma sexta, Anexo II) –EDL 1989/14776-: «la obligación de pago de los derechos corresponderán a los que hubieran requerido la prestación de funciones o los servicios del notario y , en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales…».

A la luz de tal precepto y ante la discusión surgida sobre la abusividad de cláusulas que imponían tales gastos al prestatario-hipotecante, han surgido muchos artículos doctrinales que consideran procedente imputar los mismos a quién requirió los servicios del notario y del registrador como sobre la persona finalmente interesada por la intervención de los mismos.

Muchos de tales trabajos consideran que, en definitiva, el comprador hipotecante es quien está interesado en la adquisición de un inmueble como también en la constitución de la hipoteca como forma de poder abonar el precio de venta.

Es decir, en definitiva, consideran que el comprador debe soportar tal gasto por dichos servicios notariales y registrales aun cuando el requerimiento formal para la prestación de los servicios lo efectúan ambos: comprador y banco.

En tal panorama se pronunció la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 –EDJ 2015/253610-, relativa a la abusividad de una cláusula de gastos en la constitución de la hipoteca (de la cual se han extraído conclusiones inapropiadas al no tomarse en consideración que se trataba de una determinada cláusula, dispuesta por el banco, que abarcaba unos innumerables gastos, imponiendo todos ellos a cargo del adquirente), en la cual se razonaba: «Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo (artículo 517 LEC –EDL 2000/77463-), constituye la garantía real (arts. 1875 CC –EDL 1889/1- y 2.2 LH –EDL 1946/59-) y adquiere la posibilidad de ejecución especial (art. 685 LEC). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista».

Es decir, el Tribunal Supremo ya anunciaba, obiter dicta, que la normativa permitiría distribuir equitativamente tales gastos entre el comprador-hipotecante y el banco, en atención a que, realmente, ambos son interesados en que la hipoteca se constituya e inscriba.

Todo lo cual también sería predicable respecto a los honorarios de los registradores en tanto en cuanto si bien la norma (Real Decreto 1427/1989 de 17 de noviembre que aprueba el arancel –EDL 1989/14775-) dispone que los derechos del registrador se pagarán por aquel  o aquellos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho (norma 8ª del Anexo II), lo cierto es que los razonamientos del Tribunal Supremo anteriormente reproducidos respecto al arancel de los notarios es aplicable al arancel de los registradores pues, en definitiva, la inscripción registral beneficia al banco (a tenor de la constitución de garantía que ello implica) como al hipotecante ( implica una disminución del coste de financiación, permite unos costes  de tipos de interés menores…).

En definitiva considero que se ajustaría a derecho el determinar la abusividad de una cláusula que no impusiese el pago de tales gastos de la forma equitativa que anunció el Alto Tribunal.

La recientísima sentencia del Tribunal Supremo  de 15 de marzo de 2015 -EDJ 2018/19898-, al tratar el tema del gasto de los timbres de los folios para uso notarial considera: «el Arancel de los Notarios, habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor –por la obtención del préstamo-, como el prestamista –por la hipoteca-, es razonable distribuir por mitad el pago del impuesto (solución que, respecto de los gastos notariales y registrales, apunta la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016 -EDD 2016/41445-).».

Es decir, ratifica la distribución equitativa que sería aplicable al gasto propio de los aranceles de notario y registrador.

Lo primero que hay que señalar, es que son dos las sentencias del pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo que resuelven la cuestión del reparto del pago de gastos de constitución de hipotecas, por lo que lo resuelto pasa a ser doctrina legal y base adecuada para formular recursos cuando sea desconocida o inaplicada. 

Con estas sentencias se llega a la consecuencia lógica del cambio en los efectos de la declaración de una cláusula como abusiva, que es nula y se expulsa del contrato, que subsiste sin ella. Inicialmente nuestro derecho permitía la integración del contrato por el Juez, tanto posiblemente en el CC –EDL 1889/1- como, más específica y claramente, en el art. 65 del TRLGCU –EDL 2007/205571-, pero esta integración o complemento ha quedado proscrita por la regla del art.6.1 de  Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 –EDL 1993/15910-, reiteradamente interpretada por Tribunal de la Unión, verbigracia en la sentencia de 14 de junio de 2012, caso Banco Español de Crédito, S.A. contra Joaquín Calderón Camino -EDJ 2012/109012- , que en el apartado 64 dice “que el contrato celebrado entre el profesional y el consumidor seguirá siendo obligatorio para las partes «en los mismos términos», si éste puede subsistir «sin las cláusulas abusivas»”, mientras que en el 65 afirma “los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. En efecto, el contrato en cuestión debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible”.

La consecuencia evidente de la expulsión de la cláusula abusiva del contrato, es que se reduce su extensión y queda un texto menor, que no regula las cuestiones que eran el objeto de aquellas clausulas, por lo que se aplica la regulación nacional (tanto dispositiva como imperativa) prevista para completar lo convenido. La regla imperativa fiscal por la que es el prestatario el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, asociado a constituir la hipoteca: mientras en el timbre de los documentos notariales, el impuesto correspondiente a la matriz se abonará por partes iguales entre prestamista y prestatario, y el correspondiente a las copias, por quien las solicite.

Para el abono de los aranceles notariales y registrales hay que seguir el mismo criterio del timbre en la aplicación de las reglas de los aranceles.

El Real Decreto 1426/1989, 17 noviembre, que aprobó el arancel notarial –EDL 1989/14776-, establece en la norma sexta del Anexo II que el “pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente”. De forma similar la norma octava del anexo II del Real Decreto 1427/1989, -EDL 1989/14775- que aprueba el arancel registral, prevé que se pagará por aquel se inscriba o anote el derecho, también por quien haya presentado el documento y por el transmitente o interesado que transmita el derecho y él que tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir; por ultimo dice que los derechos correspondientes a las certificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes las soliciten.

Ambos aranceles pretenden un reparto equitativo, similar al establecido por el pleno de la Sala 1ª para el pago del timbre, pero ampliando el número de obligados al pago para asegurarlo y evitar impagos.

No hay que olvidar la gran cantidad de supuestos diferentes para el devengo de la retribución, que corresponde a una relación distinta a la del prestamista con el consumidor prestatario, muy claramente en el caso del hipotecante no prestatario, por ello la nulidad de la estipulación en el contrato de hipoteca que impone al consumidor el pago de todos los gastos derivados de la constitución de la garantía hipotecaria, que está presente en la práctica totalidad de las escrituras y que ha sido declarada nula por abusiva, produce la desaparición de dicha cláusula y el cese de sus efectos entre los contratantes, pero no tiene por qué afectar a la relación con funcionarios públicos como notarios y registradores, cuyos honorarios están determinados tanto en su cuantía como en los obligados al pago.

La determinación del pago en cuanto a que se repartirán los “timbres” -el RDL 1/1993 -EDL 1993/14959- regula como “acto jurídico documentado” los documentos notariales- por mitad, salvo los de las copias que lógicamente, correrán a cargo de quien las solicite nos puede llevar a entender, de igual modo, que el pago de gastos notariales se pagarán por mitad y las copias a quien las pida.

– Arancel Notarial: La persona obligada al pago de los gastos notariales viene determinada por la Norma Sexta del Anexo II “Normas generales de aplicación” del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios -EDL 1989/14776-.

“Sexta. – La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente.

El TS en su SS de 23 de diciembre de 2015 -EDJ 2015/253610-, ha dicho que «en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real –o sea la hipoteca-), tanto el arancel de los notarios como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo, constituye la garantía real, y adquiere la posibilidad de ejecución especial». Pero también la tiene el prestatario por lo que ello permitiría, cuanto menos, una distribución equitativa, pues se entiende por un lado, que el beneficiado por el préstamo es el cliente, pero que la garantía beneficia al prestamista.

El otorgamiento del documento que general el arancel por el Notario no es del exclusivo interés del prestatario, ya que la documentación pública interesa y conviene a ambas partes como concierto de voluntades que contiene. Así, por un lado, el prestamista se ve protegido en caso de incumplimiento por el prestatario de su obligación del pago de las cuotas, entre otros conceptos, y éste en caso de incumplimiento de la entidad de crédito (plazo, tipo de interés…, por ej.), ello, además de las exigencias de legalidad e imparcialidad a que se contrae el art. 147 del RN -EDL 1944/33-.

No puede el prestatario alegar que el principal protegido por la constitución de la escritura de hipoteca es el banco y por ello debe pagar este los gastos notariales, ya que el comprador de inmueble está interesado en la adquisición de un inmueble mediante compraventa y para la que el préstamo hipotecario es el medio de satisfacer todo o parte del precio de la vivienda. Sin ella no lo hubiera adquirido, por lo que está igualmente favorecido por acudir al notario, de aquí que los gastos deban compartirse entre ambos, prestamista y prestatario, como con la cuestión relativa al timbre ha acordado el Tribunal Supremo por medio de su Sala 1ª.

En cuanto al Arancel de los Registradores: La persona obligada resulta de la norma octava del Anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad -EDL 1989/14775-, señala que los derechos del registrador se pagarán por aquel o aquellos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho. 

Como señala Joaquín Zejalbo, la hipoteca inscrita es una garantía que el comprador ofrece al Banco para conseguir la deseada financiación, la inscripción de la hipoteca es imposible si no es el dueño el que intenta procurarla consintiéndola; y, es difícil que el Banco entregue el dinero para el pago del precio si no puede cerciorarse de la inscripción de la garantía a su favor mediante la gestión de todo el proceso de inscripción de compraventa e hipoteca. Con ello si ambas partes están interesadas en la inscripción debe existir un pago por mitad en este caso y por ello, en ambas situaciones establecer el pago por mitad de estos gastos y las copias por quien las precise o solicite.

Hay una opinión prácticamente unánime entre nuestros autores al considerar que atendido el interés que sustenta el negocio jurídico del préstamo con garantía hipotecaria es compartido, compartidos deberían ser los gastos de arancel tanto notarial como registral. Las razones son sin duda mucho más doctas, apuntando, por supuesto, argumentos con base tanto en la normativa general como en la especial arancelaria.

Pero sin duda el punto y seguido lo ha puesto el Tribunal Supremo en las dos Sentencias recientemente dictadas para dar respuesta al tema, tan relevante como debatido, de las cláusulas contenidas en los contratos de préstamo hipotecario que trasladan las cargas tributarias al prestatario.

Nos referimos, desde luego, a las Sentencias 147 –EDJ 2018/19897- y 148 de 15 de marzo de 2018 –EDJ 2018/19898- donde, sin ser cuestión de debate el arancel notarial ni registral, parece que ha querido el Tribunal dar una pauta o regla que pudiera apuntar como solución sobre las cargas arancelarias, precisamente, en el sentido señalado por nuestros autores.

 Así se podría interpretar -sin perjuicio de otras interpretaciones- del curioso tránsito que las Sentencias en cuestión hacen de la legislación tributaria sobre actos jurídicos documentados al RD 1426/1989 –EDL 1989/14776- por el que se aprueba el arancel de los Notarios, a los efectos de traer a colación en el marco de una legislación tributaria que atribuye, como dicen las Sentencias, el pago del impuesto de la matriz al prestatario, el concepto del interesado para con él, afirmando lo evidente, es decir, que el préstamo hipotecario es una realidad inescindible en la que están interesados tanto el consumidor como el prestamista y que, en consecuencia, “es razonable distribuir por mitad el pago del impuesto”.

 Parece que éste es, no sabemos si el camino pero sí, desde luego, la decisión que en un futuro próximo puede consolidarse en la jurisprudencia que el Tribunal Supremo dicte cuando analice en particular el tema arancelario tanto desde la perspectiva del notario como, desde luego, por solo sea por arrostramiento, del registro.

De nuevo lo recomendable es, como siempre, la atenta lectura de las respuestas de nuestros autores.

Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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