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CIVIL

¿Es aconsejable acordar un régimen de visitas paterno-filial al uso cuando el progenitor no custodio se opone o es remiso a ello?

Coordinador: José María Prieto Fernández-Layos

Magistrado de la Audiencia Provincial de Madrid.

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Aunque no resulte habitual, en ciertas ocasiones se presentan ante los Juzgados de Familia pretensiones de uno u otro progenitor, generalmente el padre, tendentes a desentenderse, no ya de la custodia de los hijos menores de edad o incapacitados, lo que puede llegar a considerarse normal si se predica la guarda materna como la más beneficiosa para éstos, sino, incluso, de las visitas paterno-filiales, en especial respecto de aquéllos que tienen algún problema añadido a los propios de su edad, bien no solicitándolas expresamente o bien reduciéndolas a su mínima expresión, con lo que se aboca a la madre a asumir en solitario -o casi- su cuidado y educación.

Esta situación es afrontada por los Tribunales de forma dispar, pues mientras unos valoran que obligar al progenitor a mantener con los hijos una relación forzada que no desea puede perjudicar sobremanera el interés de éstos, accediendo en suma a tales pretensiones, otros entienden que no procede desentenderse de la obligación natural y jurídica que representan el hecho de la paternidad, por un lado, y el instituto de la patria potestad, por otro, estableciendo en definitiva un régimen de estancias más o menos normalizado.

Con el fin de aclarar la cuestión en la medida de lo posible a los profesionales y particulares que se ven inmersos en esta tesitura, ¿es aconsejable acordar un régimen de visitas paterno-filial al uso cuando el progenitor no custodio se opone o es remiso a ello?


Este foro ha sido publicado en la "Revista de Derecho de Familia", el 1 de julio de 2018.

(Puedes consultar Legislación y Jurisprudencia en nuestra Base de Datos).

D. José Javier Díez Nuñez

En principio, no cabe dar una respuesta única a la cuestión que se analiza, ya que dependerá de las peculiaridades que presente cada caso concreto, pues parece indiscutible que en una materia como la que nos ocupa, no regulada en materia de menores por el principio dispositivo y/o de rogación de instancia, toda medida definitiva a adoptar sea fijada por Jueces y Tribunales en atención a las circunstancias que concurran y, esencialmente, teniendo en consideración los informes periciales psicosociales que se practiquen, aparte también de la edad con que cuente/n el/los menor/eres a los efectos de poder ser oídos, habida cuenta que, como ya dijera la STS 413/2014, de 20 de octubre (EDJ 2014/188229), entre otras muchas, existe un derecho de los menores a ser oídos acerca de cualquier medida que ataña a su custodia, cuidado y educación, derecho que se contempla en una muy diversa normativa -arts. 92.6 CC (EDL 1889/1), 770.4 y 777.5 LEC (EDL 2000/77463), 9 LOPJM (EDL 1996/13744), Convención sobre los Derechos del Niño (EDL 1989/16179), adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, ratificado por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 (EDL 1990/15270)-, a tenor de la cual se ha de garantizar al niño, que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho a expresar su opinión libremente, en todos los asuntos que le afecten, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones en función de la edad y madurez que tenga/n. Dicho lo cual, a mi juicio, en términos generales, salvo las situaciones excepcionales que puedan darse, lo procedente será el determinar un régimen de visitas en las relaciones paterno-filiales, sin que pueda dejarse su adopción o no a la pretensión unilateral de uno de los litigantes, ya que como bien se dice en el planteamiento de la cuestión estamos en presencia de una obligación natural y jurídica que representa el hecho de la paternidad, por un lado, y el instituto de la patria potestad, por otro, en donde el juzgador que deba resolver no debe atender al mero capricho o posicionamiento obstruccionista u hostil de una de las partes sino, como hemos dicho, fundamentalmente, al interés del menor, pues cualquier medida, judicial o administrativa que afecte a un menor, ha de tener en consideración el interés prioritario del mismo, que prevalece sobre cualquier otro, aun perfectamente legítimo, que pudiera concurrir, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el bonum filii ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación sustantiva en los arts. 92, 93, 94, 103.1, 154, 158 y 170 CC y, en general, en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos (art. 39.2 CE), respondiendo a la nueva configuración de la patria potestad.

De ahí, como conclusión, quepa entender que el Juez o Tribunal, en todo caso, salvo que el interés del menor lo desaconseje, al dictado de la fijación de medidas provisionales o, en su caso, de la sentencia definitiva, momento en el que contará con mayores elementos de juicio, debe establecer un régimen de visitas, estancias y comunicaciones progenitor no custodio-hijo/s, aunque se oponga a ello aquél, pues de lo que se trata no es de satisfacer el interés de progenitores, que pueden estar guiados por muy diversos móviles, sino, sino el del/os menor/es, lo que implica que si a estos se le da cobertura y satisfacción con un sistema regularizado de visitas, se hace procedente su señalamiento, sin perjuicio de que ante una radical oposición del visitante, en fase de ejecución se adopten las medidas oportunas a fin de normalizar la relación, interviniendo, incluso, los equipos psico-sociales adscritos a los Juzgados de Familia.

Dª Gema Espinosa Conde

Es difícil responder de forma tajante a esta cuestión. En cada caso concreto deberán examinarse las circunstancias concurrentes y en función de estas podrá acordarse la medida más beneficiosa para el menor. En principio parecería ilógico fijar un régimen de comunicaciones y estancias de un menor de edad o incapacitado con el progenitor no custodio si este se opone a las visitas o es reacio a tenerlas. Pero por otro lado el no fijarlas podría suponer un perjuicio para el menor que se vería privado de la relación con uno de sus progenitores.

El art. 94 CC (EDL 1889/1) establece que “el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará el derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial”. Con relación a este precepto debe hacerse una primera precisión. Si bien en el mismo se habla del derecho del progenitor que no ostenta la custodia de los menores o incapacitados de visitarlos, este régimen de visitas debe ser considerado también desde otra vertiente, el del derecho de los menores o incapaces a relacionarse con ambos progenitores. El régimen de visitas debe entenderse como un derecho-deber de los progenitores que deberá establecerse teniendo en cuenta el interés superior del menor, aunque ponderando también el interés de los progenitores. Por el solo hecho de que el progenitor no custodio no solicite un régimen de visitas o sea renuente a tenerlo no puede dejar de fijarse. Sentado esto señalar que solo se puede limitar o suspender el régimen de visitas si concurren graves circunstancias que así lo aconsejen tal y como dispone el precepto citado.

Antes de fijar un régimen de visitas deberán examinarse cuales son las circunstancias concurrentes, valorar por ejemplo la vinculación afectiva entre los hijos y sus progenitores, o también las relaciones de estos hijos con sus hermanos o terceras personas que convivan en los hogares de ambos progenitores, o las respectivas habilidades o aptitudes de estos últimos para garantizar unas adecuadas relaciones entre unos y otros. En todo caso, antes de fijar estos regímenes de visitas, que no se hayan solicitado o sobre los que existan reticencias a fijarlos, deberá tenerse en cuenta cual es el superior interés del menor.

Con relación al referido interés superior del menor la Sentencia del TS 519/2017, de 22 de septiembre (EDJ 2017/190134), señala que “el concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que «se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares», se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas»; se ponderará «el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo»; «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...» y a que «la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara»”.

En este mismo sentido de deberse tener en cuenta fundamentalmente el superior interés del menor se pronuncia la sentencia de la Secc. 12ª de AP Barcelona de 26 de abril de 2018 (EDJ 2018/59160) cuando señala que “en cualquier caso, conforme a la jurisprudencia reiterada de la Sala Civil del TSJC (…), resulta ser la supremacía del interés del menor el parámetro esencial para la determinación de los regímenes de guarda, conforme dispone el art. 211-6.1 del CCCat, en cuanto establece que el «favor filii» es el principio inspirador de cualquier decisión que le afecte o pueda afectar, lo que ha sido igualmente regulado por la normativa constitucional (art. 39 CE), y la internacional aplicable: art. 3.1 Convención Internacional de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas en su Resolución 44/25, de 20 noviembre 1989; art. 24. 2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea del año 2000 y del principio 15 de la Carta Europea de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo; artos. 12.1.b y 3.b, 15.1; 5 y 23 del Reglamento (CE ) num. 2201/2003 del Consejo de 27 de noviembre, y también en la Resolución 2079 (2015) de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa”.

En el caso que se nos plantea la decisión variará en función de las circunstancias concurrentes, y deberá ponderarse cuál es el interés del menor en cada caso. En función de ello y valorando estas circunstancias, así como las pruebas que se practiquen, si fijará o no un determinado régimen de visitas. El régimen de visitas podrá ser de una u otra extensión y forma en función también de estas circunstancias, pudiendo fijarse un régimen progresivo dependiendo de cómo vaya desenvolviéndose la relación, o con la intervención de terceras personas o servicios especializados que lo supervisen y controlen. El criterio que ha de presidir la decisión que en cada caso corresponda sobre la situación del menor es el del interés superior del este, ponderándolo también con el de sus progenitores que, aun siendo de menor rango, no resulta por ello desdeñable (Sentencia del TC 176/2008, de 22 de diciembre, -EDJ 2008/253070-).

D. Eladio Galán Cáceres

Conviene partir de la base de que el sistema de visitas y comunicaciones de los hijos con los padres se reconoce en favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad, o incapacitados como consecuencia de lo acordado en la sentencia de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, y tiene como contenido tanto la visita propiamente dicha, como la comunicación y la convivencia con aquellos y se fundamenta en la relación jurídico familiar preexistente entre aquél y sus hijos menores, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis del matrimonio, del derecho más general de comunicación entre parientes recogidos en el artículo 160.

Es un derecho de contenido afectivo, no se configura como propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de estos, sino como un complejo derecho- deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos, en aras a su desarrollo, estando condicionado dicho derecho a que sea beneficioso a aquellos, y para salvaguardar sus intereses teniendo presente que tal derecho se establece en el art. 94 CC (EDL 1889/1), y así se desprende inequívocamente de lo dispuesto en el art. 92.2, en concordancia con el art. 39. 2 CE (EDL 1978/3879) y la Convención sobre los Derechos del Niño, Asamblea General de las Naciones Unidas de octubre de 1989 (EDL 1989/16179), y ratificado por España por medio de Instrumento de fecha 30 de noviembre de 1990 (EDL 1990/15270).

Por tanto, sólo es posible la supresión del régimen de visitas, la restricción o la suspensión, y en una correcta interpretación de lo dispuesto en el art. 94 del texto legal citado, cuando por circunstancias, aún no dependientes del progenitor no custodio, en el orden personal, familiar, psicológico, material, etc., no sea posible propiciar dicha comunicación personal entre aquellos y dicho progenitor no custodio en cuanto que dicha relación personal pudiera perjudicar o incidir negativamente en el desarrollo integral de los menores.

Por su parte, hemos de tener presente también la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del menor -LOPJM- (EDL 1996/13744), en su redacción establecida por LO 8/2015, 22 de julio (EDL 2015/125943), que reforma el art. 2 LOPJM conceptuando un modo detallado y amplio el interés superior del menor, de manera que, para efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se han de tener en cuenta, entre otros, diversos criterios entre los que destaca la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de tal interés, así como la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado.

En este sentido, se establece en dicho precepto el derecho del menor a ser informado, oído y escuchado y a participar en el proceso de acuerdo con la normativa vigente, lo que se desarrolla ampliamente en el art. 9 LOPJM en su actual reforma por LO 8/2015.

Por ello, tal audiencia, cuando su edad y madurez lo permita, se torna en ocasiones imprescindible para la adopción de decisiones que incidan en su espera personal, familiar o social, sin obviar sus opiniones, lo que exige previamente informar al menor de la manera más clara y comprensible posible a fin de que pueda ejercitar, lentamente tal derecho a ser oído, y con ello evitar decisiones judiciales que pudiera ser traumáticas para aquel.

Llegados a este punto, y de inicio y bajo un criterio absolutamente general no se acepta el rechazo del progenitor no custodio del deber de visitar, comunicar y en suma, convivir en los períodos que le corresponda según la resolución judicial, con el menor, y por cuanto que se trata de una obligación prevenida en el art. 154 CC. Dado que la patria potestad comprende deberes tales como velar por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, todo lo cual se consigue a través de un sistema de visitas y comunicaciones adecuado, y generalmente amplio, a fin de que el menor no prescinda de la referencia familiar y emocional del progenitor no custodio.

Dicho lo que antecede y aun partiendo de la base y principio general del deber del progenitor custodio de comunicar con los menores, no aceptándose motivos de oposición a dichas visitas y comunicaciones, alegando razones de orden personal o subjetivos, o aquellas otras razones de mera comodidad, u otras justificaciones por las que se pretende no asumir el deber de cuidar y atender a menores con problemas físicos, psíquicos o emocionales, lo que comporta evidentemente una carga familiar añadida para ambos progenitores, pues también tal carga lo es para el progenitor custodio, en algunos supuestos es posible suspender o bien restringir el sistema de visitas de los menores para con el progenitor no custodio, siempre que esta medida excepcional se adopte en función única y exclusivamente del interés del menor, es decir, cuando ha quedado acreditado en el procedimiento, a través de la audiencia del menor que tiene suficiente edad y madurez para manifestar su opinión, que existe motivo fundado para presumir la posibilidad de riesgos de cualquier índole que puedan perjudicar al menor, lo cual deberá ser analizado junto con el resto de la prueba que se podrá practicar en el procedimiento, pues no se olvide que en ocasiones es necesaria la intervención en el procedimiento de profesionales cualificados o expertos que determinen las específicas necesidades de los menores y, en especial, las de aquellos que padezcan alguna discapacidad.

En otras ocasiones, concurren razones personales, físicas o materiales, en la persona del progenitor no custodio, que pudiera motivar en algún caso un momento la suspensión o la restricción de las visitas de éstos para con los menores. Cabe precisar que en ocasiones pueden surgir conflictos o dificultades de cualquier índole entre los progenitores, o entre el progenitor no custodio y el menor, en cuyo caso será posible acudir a la figura de la mediación o también a la intervención del Centro de Atención a la Infancia, sin rechazar la posibilidad de la intervención de puntos de encuentros que faciliten sin traumas para el menor dichas visitas, que, en ocasiones, pueden ser restringidas sin pernoctas, por horas, a la presencia de familiares cercanos, en punto de encuentro, etcétera.

En conclusión, por regla general, aun con la oposición del progenitor no custodio, salvo causa muy justificada, se debe propiciar un régimen de visitas para con los menores, en la extensión y la amplitud que se considere acorde al interés de aquéllos.

D. Juan Pablo González del Pozo

Se nos plantea por nuestro director en esta ocasión la compleja y debatida cuestión de si puede o no el juez establecer un régimen normalizado de relaciones, comunicaciones y estancias de los hijos menores con el progenitor no custodio cuando éste se opone o es remiso a ello, es decir, cuando tal progenitor no desea que dicho régimen comprenda periodos o tiempos de convivencia de mayor duración o extensión que los por él solicitados.

En principio, debemos partir de la premisa de que, salvo circunstancias particulares que en el caso concreto lo contraindiquen, en los supuestos de custodia monoparental, es beneficioso para los menores establecer un régimen de estancias para estos lo más amplio y extenso posible con el fin de mantener una presencia frecuente y permanente del progenitor no custodio en la vida diaria de los hijos y evitar el desapego, la desafección y, en definitiva, el debilitamiento del vínculo afectivo que provoca un escaso contacto parento-filial definido por encuentros irregulares, poco frecuentes y, además, breves. Este es el desiderátum inspirador de la regulación del derecho del menor a relacionarse y mantener contactos personales regulares y periódicos con ambos progenitores que se contiene tanto la Convención sobre los Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 -CDN- (EDL 1989/16179), ratificada por España, como en la Constitución Española CE- (EDL 1978/3879) y nuestro Código Civil -CC- (EDL 1889/1).

En efecto, la CDN establece en su art. 8.1 que “el derecho del niño a preservar (…) [sus] relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas”. Y, de forma más específica, en su art. 9.3 la CDN dispone: “Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño”.

A su vez, nuestra Carta Magna, en su art. 39, tras establecer en su apartado 2 que “los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos”, dispone en su apartado 3 que “los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos”.

Por su parte, el CC viene a garantizar en su art. 94 que “el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía”, y, el art. 160.1 del mismo cuerpo legal reconoce a los hijos menores “el derecho a relacionarse con sus progenitores aunque estos no ejerzan la patria potestad”.

Se ha dicho en la doctrina que las visitas, comunicaciones y estancias de los menores con el progenitor que no los tenga habitualmente consigo, tras la ruptura de convivencia de los progenitores, se configura como un complejo derecho-deber cuyo contenido no comprende tan solo la visita propiamente dicha sino la comunicación y convivencia de los menores con aquél, que se fundamenta en la relación jurídico familiar preexistente entre aquellos y éste y tiene como finalidad esencial cubrir las necesidades afectivas, educacionales y de relación de los hijos, quedando condicionado tal derecho-deber o función a que sea beneficioso para los menores, esto es, a que salvaguarde y proteja adecuadamente sus intereses.

Pues bien, cuando la cuestión que se suscita en el proceso es si se debe fijar o no un régimen de relaciones, comunicaciones y estancias del menor con el progenitor no custodio más amplio o extenso que el solicitado por el mismo, la controversia debe resolverse por el juez atendiendo, como consideración primordial, al interés superior del menor, según disponen tanto el artículo 3.1 CDN como el art. 2.1 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor -LOPJM- (EDL 1996/13744).

Por aplicación de lo dispuesto en el art. 10.2 CE, ese interés superior del menor debe ser interpretado, de una parte, en la forma y con el alcance que resulta de la Observación General nº 14 del Comité de los Derechos del Niño de 29 de mayo de 2013 -OG 14 del CoDN-, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial y, de la otra, de conformidad con lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del artículo 2 de la LOPJM que establecen, respectivamente, los criterios generales a seguir para la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, y los elementos generales para ponderar dichos criterios.

El apartado V, párrafo 46 de la OG 14 del CoDN, que versa sobre “la evaluación y determinación del interés superior del niño”, señala:

“(…) el «interés superior del niño» es un derecho, un principio y una norma de procedimiento basados en una evaluación de todos los elementos del interés de uno o varios niños en una situación concreta. Al evaluar y determinar el interés superior del niño para tomar una decisión sobre una medida concreta, se deberían seguir los pasos que figuran a continuación:

 a) En primer lugar, determinar cuáles son los elementos pertinentes, en el contexto de los hechos concretos del caso, para evaluar el interés superior del niño, dotarlos de un contenido concreto y ponderar su importancia en relación con los demás;

 b) En segundo lugar, para ello, seguir un procedimiento que vele por las garantías jurídicas y la aplicación adecuada del derecho.”

Los párrafos 47 y 48 del apartado V de la OG 14 del CoDN indican en qué consiste y cómo ha de realizarse la evaluación y determinación del interés superior del niño, diciendo:

“47. La evaluación y la determinación del interés superior del niño son dos pasos que deben seguirse cuando haya que tomar una decisión. La "evaluación del interés superior" consiste en valorar y sopesar todos los elementos necesarios para tomar una decisión en una determinada situación para un niño o un grupo de niños en concreto. Incumbe al responsable de la toma de decisiones y su personal (a ser posible, un equipo multidisciplinario) y requiere la participación del niño. Por "determinación del interés superior" se entiende el proceso estructurado y con garantías estrictas concebido para determinar el interés superior del niño tomando como base la evaluación del interés superior.

48. La evaluación del interés superior del niño es una actividad singular que debe realizarse en cada caso, teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada niño o grupo de niños o los niños en general. Esas circunstancias se refieren a las características específicas del niño o los niños de que se trate, como la edad, el sexo, el grado de madurez, la experiencia, la pertenencia a un grupo minoritario, la existencia de una discapacidad física, sensorial o intelectual y el contexto social y cultural del niño o los niños, por ejemplo, la presencia o ausencia de los padres, el hecho de que el niño viva o no con ellos, la calidad de la relación entre el niño y su familia o sus cuidadores, el entorno en relación con la seguridad y la existencia de medios alternativos de calidad a disposición de la familia, la familia ampliada o los cuidadores.”

En el caso que se somete a nuestra consideración, siguiendo la metodología que propone la OG 14 del CoDN y aplicando los criterios generales y la ponderación de elementos que señalan tanto la Observación General citada como los apartados 2 y 3 del art. 2 LOPJM, cabe establecer como elementos o circunstancias de hecho necesarias para la toma de la decisión de fijar o no un régimen normalizado de comunicaciones y estancias con el progenitor no custodio más amplio o extenso que el solicitado por este, los siguientes:

A) En primer lugar, las causas o motivos por los que el no custodio se opone o es remiso a que se establezca un régimen de estancias normalizado y desea uno más limitado o restringido en su duración o en los concretos periodos de convivencia (vg no desea días de visita inter semanales con pernocta o desea que los fines de semana que le correspondan comprenda tan solo desde el sábado por la mañana al domingo por la tarde). Naturalmente, no es lo mismo la oposición a las visitas o estancias inter semanales porque al progenitor no custodio su horario laboral le impide su cumplimiento que el rechazo de tales estancias por simple comodidad y/o porque no se desea compartir ese tiempo con el menor dada la pobre relación que mantiene con el mismo.

B) En segundo lugar, es preciso tener en cuenta el tipo de relación preexistente entre el menor y el progenitor no custodio, es decir, el grado de vinculación afectiva existente entre el menor y dicho progenitor, o, como dice el párrafo 48 del apartado V de la OG 14 del CoDN la calidad de la relación. Es elemento fundamental para evaluar el interés superior del menor en esta materia la preservación de su entorno familiar y el mantenimiento de sus relaciones, de modo que si la vinculación afectiva del menor con el no custodio ha sido fuerte y estrecha, la necesidad de conservarla exigirá encuentros frecuentes y de la mayor duración posible y, de haber sido esa vinculación débil o inexistente, no serán necesarias estancias frecuentes ni de mayor duración, pues no existe riesgo de perder unos lazos afectivos intensos que no se tienen.

En este sentido, el párrafo 65 de OG 14 del CoDN es muy explícito al decir: “Cuando la separación sea necesaria, los responsables de la toma de decisiones velarán por que el niño mantenga los lazos y la relación con sus padres y su familia (hermanos, familiares y personas con las que el niño haya tenido una relación personal estrecha), a menos que ello contravenga el interés superior del niño. Cuando se separa a un niño de su familia, en las decisiones que se adopten acerca de la periodicidad y la duración de las visitas y otras formas de contacto deben tenerse en cuenta la calidad de las relaciones y la necesidad de conservarlas.” Si durante el periodo de pacífica convivencia de los progenitores con los hijos comunes, la relación de estos con el progenitor que tras la ruptura será el progenitor no custodio fue deficiente, insuficiente e insatisfactoria para el menor, esa baja calidad de la relación anterior determinará que pueda ser contrario al interés superior del menor la fijación de un régimen de contactos y estancias con aquel más extenso y estrecho que el mantenido durante la normal convivencia familiar pues el menor percibirá el mismo como una imposición contraria a sus deseos o como una artificiosa e irreal relación que no se corresponde con la realidad preexistente.

C) En tercer lugar, se deben tener en consideración los deseos, sentimientos y opiniones del menor sobre la cuestión, que se valorarán en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal (art. 2.2.b) LOPJM), preservando el mantenimiento de sus relaciones familiares siempre que ello sea posible y positivo para el menor. Si el progenitor no custodio constituye una importante figura de referencia para el menor y, tras la separación o el divorcio de los progenitores, los encuentros del menor con el mismo son muy esporádicos y de corta duración, la estabilidad emocional del menor puede resultar seriamente afectada por un sentimiento de pérdida afectiva. Y, por el contrario, si la vinculación afectiva del menor con el progenitor no custodio es débil y de escasa intensidad, el hecho que no haya contactos regulares y frecuentes con el no custodio no supondrá trauma psicológico alguno para el menor, que no puede sentir la pérdida afectiva de un progenitor que, durante la convivencia, apenas si estaba presente en su vida cotidiana y se implicaba en sus vicisitudes personales y escolares.

D) En cuarto lugar, también se debe tener en cuenta si el establecimiento en favor del progenitor custodio de un régimen más extenso que el solicitado puede dar lugar a su incumplimiento por voluntad de éste, pues, en caso de no hacer uso el progenitor no custodio del régimen establecido a su favor, no acudiendo a recoger a los menores cuando le corresponde, esa circunstancia puede provocar en estos un grave daño emocional al sentirse preteridos y decepcionados por dicho progenitor y ver frustradas sus razonables expectativas de disfrutar de estancias con el no custodio que, de manera sistemática, no se verifican por la falta de interés o desidia del no custodio.

Ello al margen de que, previsiblemente, si el menor tiene cierta madurez, rechazará mantener contactos con el progenitor no custodio si conoce que éste no los desea y los mantiene porque ha sido apercibido de la imposición de multas coercitivas en caso de incumplimiento, pues es claro que el menor querrá mantener los contactos con su progenitor si este los desea de buen grado, pero los rechazará si conoce que se le imponen coactivamente, pudiendo redundar los contactos, en caso de llevarse a cabo con tales condicionantes, en un deterioro o enrarecimiento de las relaciones parento-filiales.

Y es que carece de sentido imponer al progenitor no custodio unos contactos o encuentros con el menor que aquel no desea, pues el cariño y afecto parento filial se crea, mantiene y refuerza voluntariamente sin que puedan imponerse artificialmente en vía de ejecución forzosa.

E) Finalmente, sin perjuicio de otras eventuales circunstancias concurrentes en el caso concreto suscitado, debe ponderarse el hecho que no resulta viable la ejecución forzosa del cumplimiento del régimen de estancias por parte del progenitor no custodio cuando este se resiste a cumplirlo voluntariamente. Efectivamente, el incumplimiento del régimen de visitas por parte del progenitor no custodio puede deberse a imposibilidad o a falta de implicación por parte del mismo. Y en ambos casos cabe formular un requerimiento al no custodio para que cumpla bajo apercibimiento de imposición de multas coercitivas, conforme a las prescripciones del art. 776 en relación con el 709 LEC, pero si las razones aducidas para justificar el incumplimiento son de tipo laboral, mientras su horario de trabajo no varíe, el no custodio puede recabar ayuda de familiares o costear los cuidados del menor por parte de una tercera persona, por tanto delegar su cuidado, pero la finalidad del régimen de visitas quedará desvirtuada. Y si el incumplimiento se debe a que no desea pasar más tiempo con su hijo, pese a tener reconocido ese derecho, formalmente puede sancionársele, pero la falta de implicación por parte del padre, al ser dicho deber de carácter ético, y no jurídico, no tendrá las consecuencias deseadas de profundizar en la relación paterno filial, por cuanto es algo que debe desearse y asumirse como parte de dicha relación. No puede concebirse el cumplimiento por el progenitor que tiene derecho a ello como una obligación susceptible de ejecución forzosa, al resultar, por su propia naturaleza, un deber ético y no jurídico. Por ello, si el no custodio no hace uso de tal derecho, las consecuencias a extraer de tal eventualidad, podrán ser la posibilidad de modificar el régimen de visitas en el oportuno procedimiento de modificación de medidas que el obligado a cumplirlas, si se le sanciona, es de suponer que iniciará para que se ajuste a la realidad de su cumplimiento, o el desapego que la falta de regularidad en las visitas pueda causar en la relación con su hijo, que deberá asumir, si se produjera.

En conclusión, aunque la evaluación del interés superior del menor, que ha de ser el criterio rector de la decisión a adoptar, debe realizarse en cada caso teniendo en cuenta las concretas circunstancias del menor o menores implicados, parece, prima facie, que, en caso de mostrarse el progenitor no custodio opuesto o remiso a un régimen de estancias normalizado, no constituiría una decisión acorde al interés superior del menor, por las razones antes expresadas, la fijación de un régimen de comunicaciones y estancias que ha sido rechazado por quien debe darle cumplimiento. Téngase en cuenta al respecto que, si el art. 94 CC permite al juez limitar o suspender el derecho del progenitor no custodio a relacionarse con el hijo menor si se dieren graves circunstancias que lo aconsejaren o se incumplieren grave y reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial (entre ellos el derecho de visita establecido), por idéntica razón procederá no fijarlo en los términos no solicitados por el no custodio cuando sea plenamente previsible que éste último no procederá a su cumplimiento o lo hará con desgana, a regañadientes y con absoluto desinterés, pues el cumplimiento del régimen de estancias en tales condiciones puede resultar nocivo para la relación parento filial del no custodio con el menor, y, desde luego, negativo para la estabilidad emocional y la autoestima del menor que se sentirá despreciado, vejado y humillado por el no custodio que se relaciona con él bajo la amenaza de sanciones pecuniarias y contra su expresa voluntad.

D. Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón

El art. 94 CC (EDL 1889/1) determina que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados, gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El juez fijará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender, si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen, o se incumplieran gravemente o reiteradamente los deberes impuestos en la resolución judicial.

La relación de los padres con los hijos, tras la ruptura de la convivencia en virtud de un proceso de nulidad, separación o divorcio matrimonial, en los supuestos de concederse a uno de ellos las funciones de la guarda y custodia, constituye un derecho y a su vez un deber de aquellos, teniendo especial relevancia los intereses de los menores.

El contenido del precepto tiene naturaleza imperativa y solo podrá no introducirse en las medidas civiles propias de los procesos matrimoniales, como regla de carácter excepcional, cuando se den determinadas circunstancias que puedan motivar perturbaciones dañosas a los hijos o que puedan causar situaciones de riesgo o peligro. En estos casos, el órgano judicial de oficio o a instancia de parte, podrá adoptar las medidas pertinentes para evitar situaciones de riesgo, bien sea en el proceso penal o en el de carácter civil, a través del art. 158 CC.

Es infrecuente en los procesos matrimoniales, que se muestre el deseo de uno de los progenitores, cuando no ostente la guarda y custodia de los hijos, de oponerse a la constitución de un régimen de visitas paterno o materno-filial, o se rebele su voluntad de mantener una conducta remisa a ello.

Tales situaciones pueden ser adoptadas en el proceso ante los obstáculos puestos por el otro progenitor para que se lleve a cabo un régimen de comunicación, lo que puede producir un estado de hastío del otro para ejercer su derecho, olvidando que también es un deber y que los hijos también ostentan el derecho de comunicarse con sus padres. En tales casos basta imprecar la actuación judicial e incluso ejecutar las medidas provisionales aprobadas sobre el régimen de visitas y las confirmadas en el proceso principal, con la finalidad de requerir al progenitor custodio el cumplimiento de obligación de hacer, de carácter personalísimo, instando que se efectúe requerimiento a la ejecutada y se adopten las medidas pecuniarias pertinentes. Efectuado el requerimiento y desaparecida la tipología penal constitutiva de falta de incumplimiento de régimen de visitas, en virtud de la Ley Orgánica 1/2015 (EDL 2015/32370), podrá solicitarse que el requerimiento a la parte ejecutada vaya acompañado de la advertencia de incurrir en delito de desobediencia en caso de nuevo incumplimiento, la cual está tipificada en el Código Penal.

La renuncia del progenitor a la fijación del régimen de visitas o al desarrollo del ya establecido, no ha de ser aceptada por el órgano judicial, pues supondría una renuncia a un derecho-deber imperativo que afectaría al interés público y perjudicaría a los menores que ostentan el derecho de relacionarse y en suma, comunicarse con el progenitor no custodio. Tal renuncia estaría proscrita por el art. 6.2 CC.

La conclusión a la que ha de arribarse es la de fijación del régimen de visitas aún en los supuestos de oposición o renuncia a ello, con la extensión que el órgano judicial considere pertinente, pudiendo ser de manera progresiva y con la intervención del personal técnico-psicológico, con posibilidad de seguimiento de su desarrollo y con informes temporales sobre la marcha del mismo.

Si es el progenitor no custodio el que desdeña el régimen de visitas establecido o incumple el mismo, será el progenitor custodio el que puede ejercer las acciones judiciales con la finalidad de que se dé fiel cumplimiento al mismo, con los apercibimientos antes referenciados.

D. Vicente  Magro Servet

Surge en este Foro una cuestión de practicidad en torno a si es positivo para los menores estar con un progenitor que no quiere asumir un régimen de visitas, o si es posible “permitir” a este progenitor desentenderse absolutamente de sus obligaciones con sus descendientes y darle visos de validez y “autorización” para no incluir en la resolución judicial el “derecho” del padre del régimen de visitas.

La solución más adecuada debe partir del absoluto rechazo a la renunciabilidad del régimen de visitas por un progenitor, debiendo fijarse en la sentencia, a salvo de que concurran causas justificadas que conlleven la no concesión de este derecho. Es decir, que la solución debe partir de valorar la existencia de causas objetivas para acordar judicialmente un rechazo a la concesión de este régimen, que de la perspectiva de la propia desestimación o abandono del derecho de estar con sus hijos, al no entenderse como renunciable, sino que debe tratarse desde el punto de vista de la privación con justa causa.

Podemos asegurar que el régimen de visitas es un sistema de doble dirección en cuanto a la existencia de los derechos, ya que se trata de un derecho del progenitor a estar con sus hijos, pero, también, de estos a estar con el progenitor no custodio, a fin de no romper las relaciones entre ambos, a salvo de que concurran malos tratos, por ejemplo, y en esta tesitura el juez penal le haya suprimido el régimen de visitas.

Recordemos que el art. 66 de la LO 1/2004, de medidas de protección integral en materia de violencia de género (EDL 2004/184152), señala que: “El Juez podrá ordenar la suspensión del régimen de visitas, estancia, relación o comunicación del inculpado por violencia de género respecto de los menores que dependan de él. Si no acordara la suspensión, el Juez deberá pronunciarse en todo caso sobre la forma en que se ejercerá el régimen de estancia, relación o comunicación del inculpado por violencia de género respecto de los menores que dependan del mismo. Asimismo, adoptará las medidas necesarias para garantizar la seguridad, integridad y recuperación de los menores y de la mujer, y realizará un seguimiento periódico de su evolución.” Con ello, el juez penal debe resolver sobre este régimen, lo que le llevaría a concederlo salvo que existan episodios de malos tratos, y, por ello, si no acuerda la suspensión del régimen debe fijar los periodos de su desarrollo.

El TS, Sala 1ª, en Sentencia nº 301/2017, de 16 de mayo (EDJ 2017/72589), viene a señalar que “la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la custodia permanente se configuran como un derecho del progenitor y, al mismo tiempo, como un derecho del propio hijo, un régimen de visitas”. Se configura, como se ha expuesto, como un derecho de doble dirección, tanto en favor de los hijos como de los progenitores no custodios, y debe entenderse como derecho irrenunciable.

Dándole la vuelta al tema, imaginemos que quien renunciara al derecho fuera el hijo. Pues también sería intrascendente, ya que si el padre mantiene el derecho la renuncia es, igualmente, ineficaz. De la misma manera si el padre renuncia es irrelevante, ya que la privación solo debe ser “con justa causa”. Otra circunstancia es que esté reconocido el derecho y que tanto el hijo como el progenitor lo articulen en su desarrollo como estimen por conveniente. Pero lo que es rechazable es que el progenitor encuentre cobertura judicial en su abandono de lo que es un derecho pero también un deber. Sobre el contenido de la resolución estará fijado y luego podrá ser modulado en atención a las posibilidades y parecer de ejecución por padre e hijo a fin de su exigibilidad en casos de negativa posterior.

Tampoco podemos olvidar el interés del menor (art. 39 CE; EDL 1978/3879, art. 2 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor; EDL 1996/13744, arts. 92 y 94 CC; -EDL 1889/1-) y el reparto equitativo de las cargas y derechos. Si el padre renunciara a ese régimen, podría existir oposición de la madre a esta aceptación, velando por el interés del menor a quedarse sin contacto paterno, por ejemplo, lo que tampoco es bueno para el desarrollo de la personalidad del menor. Así, solo por causa justificada se puede suprimir por el juez, pero no renunciar por el progenitor.

D. Antonio Javier Pérez Martín

Una de las obligaciones que contiene la patria potestad es la de tener a los hijos en su compañía. Como la separación de los padres impide que ese deber pueda cumplirse conjuntamente por ambos, la estancia con los hijos se reparte, bien en periodos similares -como es el caso de la custodia compartida- o en periodos desiguales -custodia individual y régimen de visitas-. Pero en ambos casos los progenitores deben de seguir cumpliendo su obligación.

El régimen de visitas no es un derecho de progenitor, y por tanto no puede renunciar al mismo.

No obstante, como se razona al exponerse la pregunta del Foro, existen supuestos en los que uno de los progenitores, por los motivos que sean, no quiere mantener relación alguna con los hijos. En estos casos, la decisión de fijar o no un régimen de visitas depende exclusivamente del interés del menor y no de lo que prefiera o no el progenitor. Como reiteradamente tiene establecido el TS, "el interés del menor constituye una cuestión de orden público y está por encima del vínculo parental, debiendo presidir cualquier interpretación y decisión que le afecte durante su minoría de edad. Se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses".

Como cada caso en derecho de familia debe ser único, habrá que dar una solución adecuada en base a las circunstancias concurrentes.

Trasladémonos al escenario del progenitor que decide no comparecer en el procedimiento de separación o divorcio o de fijación de medidas paterno filiales, y por tanto, no efectuar una petición concreta de fijación de un régimen de visitas. La solución que están cogiendo los distintos juzgados y Audiencias Provinciales no es uniforme y así por ejemplo la AP Córdoba, Sec. 1.ª, en Sentencia de 25 de octubre de 2017 (EDJ 2017/248695) razonó que aunque el padre reside en Rumania y no se ha personado en el procedimiento no se considera que vulnere el interés del menor fijar un régimen de visitas tuteladas en Punto de Encuentro Familiar de la ciudad en la que resida la madre, en la fecha en la que el padre solicite, que quiere que se materialice dicho régimen de visitas, consistentes en dos días a la semana, dos horas cada día, conforme a la disponibilidad de día y hora que determine PEF. En términos similares se pronuncia la AP Alicante, Sec. 9.ª, en Sentencia de 21 de julio de 2015 (EDJ 2015/206246): "A pesar de que el padre no ha podido ser localizado y ha sido emplazado por edictos, procede mantener el régimen de visitas, no habiéndose acreditado la realidad de la amenaza que refiere la madre que recibió telefónicamente de llevarse a los hijos a Rusia".

Sin embargo, otros tribunales, como la AP Barcelona, Sec. 18.ª, en Sentencia de 3 de abril de 2017 (EDJ 2017/105131), entienden que imponer un régimen de visitas no sólo no deseado sino no peticionado, abocaría a una dolorosa constatación por la menor de la falta de interés mostrado hasta la fecha por el progenitor con consecuencias graves para su autoestima y proceso de creación de la personalidad. También es partidaria de este mismo criterio la AP Madrid, Sec. 22.ª, que en su Sentencia de 26 de enero de 2016 (EDJ 2016/8953) precisó que la falta de interés mostrada por el padre y la ausencia de lazos de apego del menor son motivos para no establecer ningún régimen de visitas con aquél. Igualmente, La AP de Madrid, Sec. 24.ª en su Sentencia de 12 de febrero de 2015 (EDJ 2015/32942) resolvió que no procedía fijar un régimen de visitas, dado que el padre desde que se dictó el auto de medidas provisionales ha estado en ignorado paradero despreocupándose totalmente del hijo. La AP Málaga, Sec. 6.ª, en Sentencia de 23 de octubre de 2013 (EDJ 2013/264584) consideró que "La incomparecencia del padre en el procedimiento impide que pueda fijarse un régimen de visitas a su favor al desconocerse las circunstancias concurrentes, máxime cuando el padre reside en Madrid y consta en los autos que desde el año 2009, en que cesó la convivencia, el padre no se ha ocupado en absoluto de la menor".

Como vemos, es fundamental para determinar el interés del menor en cuanto a la fijación del régimen de visitas la relación previa que haya mantenido con el padre, pues es más que evidente que imponer una relación cuando el hijo desconoce quién es el padre va en sentido contrario a su interés. La Sentencia del TS de 25 de abril de 2018 (EDJ 2018/54798) concluyó que "no procedía fijar régimen de visitas cuando existe una falta prolongada de relación entre el padre y los hijos, no admitiéndose ni siquiera la comunicación telefónica. Primero tendrán que conocerse. Luego hablar y comunicarse y siempre, y en cualquier caso, valorando la oportunidad de establecer unos vínculos hasta ahora inexistente, siempre que ello sea posible y positivo para los menores, teniendo en cuenta el efecto que ha producido el transcurso del tiempo en su desarrollo".

En otras ocasiones, puede suceder que el padre, de forma expresa, haga una petición en el sentido de que se fije un régimen de visitas restrictivo o incluso que no se fije régimen de visitas. Respecto a la primera petición habrá que analizar qué motivos alega el padre para solicitar un régimen restrictivo, encontrándose por la jurisprudencia como justificado cuando carece de vivienda apta para que los hijos se alojen con él, cuando por motivos laborales es incompatible la jornada de trabajo con la atención a los menores; cuando carece de ingresos y reside en otra población. Si no se ofrece una justificación razonable para la fijación de un régimen de visitas, en principio los tribunales, deben fijar el régimen que tutele mejor el interés del menor.

Por último, la petición expresa del padre de que no se fije régimen de visitas, en principio, no puede tener una acogida favorable puesto que si esa decisión está motivada por problemas relacionados con el menor o con el progenitor custodio, habrá que indagar en los motivos que han llevado al padre a una petición tan drástica y acudir a vías alternativas para recuperar la relación paterno filial. Si la petición de no fijación del régimen se debe exclusivamente al interés del padre que quiere desentenderse de los hijos, no consideramos que la solución sea no fijar el régimen de visitas, sino fijarlo restrictivo para que no se rompa definitivamente la relación paterno filial, y paralelamente incrementar la pensión alimenticia a su cargo para compensar los perjuicios que ello provoca al progenitor custodio que tiene que estar más tiempo con los hijos.

D. Guillermo Sacristán Represa

El hecho de que un progenitor no acepte régimen de visitas alguno para con un hijo, es decir que renuncie a mantener relación con el mismo, podría servir de base para acordar la privación de la patria potestad respecto de quien así decida, pues no pueden olvidarse los deberes que conlleva la patria potestad y a los que se refiere el art. 154 CC (EDL 1889/1). Por su parte, el art. 170 del mismo texto señala la posibilidad de privar al padre o a la madre de la patria potestad fundándose en el “incumplimiento de los deberes  inherentes a la misma” y en el marco de esos deberes recoge el primer precepto reseñado “tenerlos en su compañía”.

Ahora bien, dicha conducta plantea con carácter previo una difícil respuesta puesto que para darla debe tenerse en cuenta la dimensión de la pretensión de un progenitor de eludir su responsabilidad respecto de un hijo mediante el rechazo del régimen de visitas, lo que exige valorar si fijar uno concreto a pesar de tal postura va a proteger el “interés superior del menor”, como señala el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor -LOPJM- (EDL 1996/13744), y solo una vez tenida en cuenta tal circunstancia, que deberá analizarse concretamente considerando la conducta anterior del progenitor respecto a su hijo, será posible adoptar una decisión proteccionista de aquellos intereses contando con el conjunto de circunstancias que recoge extensamente el mismo artículo que acaba de citarse, es decir el art. 2 LOPJM, modificada por la LO de 22 de julio de 2015 (EDL 2015/125943).

Cierto es que en la jurisprudencia de la Sala Primera del TS (Sentencias de 6 de junio de 2014; EDJ 2014/85660, y de 9 noviembre de 2015, -EDJ 2015/200925-, entre otras) se señala que “la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil, pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual, supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada…”

Pero lo cierto es que se trata de dos momentos distintos y la cuestión planteada se sitúa en el primero de ellos, es decir, con anterioridad al enjuiciamiento de si la conducta del progenitor aconseja dicha privación.

Precisamente por esta circunstancia, entendiendo la postura de quienes son partidarios de fijar un régimen de estancias más o menos normalizado, solo creo que debería establecerse si, con apoyo en informes periciales rigurosos, los profesionales consideraran que tal decisión no lleva consigo riesgo alguno para el menor.

D. Luis Zarraluqui Sánchez-Eznarriaga

Aunque no sea la actitud más frecuente de los progenitores en los casos de ruptura de la pareja, no siempre ocurre que discutan por tener a los hijos con mayor asiduidad y con una relación más próxima y eficaz.

A veces presumimos que los padres quieren a sus hijos, porque es lo más habitual y parece encontrase en la más honda raíz de los sentimientos humanos. Pero la experiencia nos muestra que hay muchos hombres y mujeres a los que sus hijos les son indiferentes u incluso les aborrecen. Sorprende contemplar la cantidad nada desdeñable de crímenes que se perpetran hoy en día contra la vida de niños de corta edad de los que son autores sus propios progenitores, sin contar los que traen causa de acciones negligentes o descuidadas por parte de ellos.

Es cierto que el art. 226.1 CP (EDL 1995/16398) castiga con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a 12 meses al que dejare de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar o de prestar la asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de sus descendientes, ascendientes o cónyuge, que se hallen necesitados, y que puede llevar al propio tiempo la inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad (art. 226.2 CP), aunque la persecución de estos delitos requiera la previa denuncia del agraviado (art. 228 CP).

Por otra parte, el art. 110 CC (EDL 1889/1) dispone que el padre y la madre, aunque ni siquiera ostenten la patria potestad, están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos, mientras que el art. 111 CC permite excluir de la patria potestad y demás funciones tuitivas, al igual que de los derechos que le correspondan por ministerio de la Ley respecto del hijo o de sus descendientes, o en sus herencias, al progenitor que se encuentre en los supuestos contemplados en dicho precepto, pero quedando siempre a salvo las obligaciones de velar por los hijos y prestarles alimentos. La función de la patria potestad ha de ejercerse en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental y comprende los deberes y facultades de velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, así como representarlos y administrar sus bienes (art. 154 CC).

El problema se plantea cuando uno de los progenitores, al que no se ha atribuido la custodia de los menores, rechaza firmemente hasta cumplir con el mínimo derecho que ostenta su hijo con el que no vive, que es el de relacionarse con él (art. 160). ¿Debe el otro progenitor empeñarse n que se fije un régimen que el primero no quiere cumplir? ¿Debe utilizar las vías a su alcance, incluso las coactivas de ejercicio de las acciones penales para castigar sus infracciones?

Es cierto que los incidentes más frecuentes tienen lugar precisamente por lo contrario, por la resistencia del progenitor custodio a permitir el cumplimiento del régimen de visitas o de relación. Pero ello no es obstáculo para que, en ciertas ocasiones, sea el padre o madre, titular del derecho de relación, el que demuestre su desinterés por mantener el contacto establecido con su prole, de la que vive alejado.

Naturalmente, hay que contemplar cada caso en particular y valorar la razón o razones que el padre alegue para su incumplimiento del régimen de relación, que pudieran ser razonables. Pero si las mismas son fútiles o inexistentes, si revelan un despego absoluto y una falta de cariño elementales, yo no sería partidario de forzar la situación para obligar al cumplimiento de esas obligaciones de la patria potestad, sino de privarle de tales derechos para evitar la precisión de su concurrencia en el ejercicio de la potestad, manteniendo exclusivamente sus obligaciones pecuniarias.

Ésta es la opinión del Letrado que suscribe, salvando su respeto por toda otra mejor fundada.

Aprobado por mayoría de 7 votos

La mayoría de nuestros colaboradores son partidarios de establecer un régimen de comunicaciones entre el progenitor no custodio y su hijo menor de edad aun en los casos en que aquellos manifiestan abiertamente su deseo de no mantener ningún tipo de contacto con su hijo o hija y una clara intención de desentenderse afectivamente de aquel.

Basan unánimemente su posicionamiento en el interés del menor en relación con los beneficios que le pueda proporcional el fomento y la promoción de una relación afectiva con su progenitor. Siendo así, se muestran partidarios del establecimiento de un régimen restrictivo pero capaz de ofrecer la oportunidad de recomponer progresivamente los lazos afectivos. En ningún caso es el interés y la voluntad del progenitor la que debe primar a la hora de adoptarse o no la medida.

En cuanto a las voces discrepantes, lógicamente basan también su opinión en la defensa del interés del menor.

GONZÁLEZ DEL POZO señala que es difícil de apreciar el interés de un menor en tener una relación con un progenitor que es forzado a mantenerla. ZARRALUQUI considera que si el desapego del progenitor hacia el menor es absoluto no se debe forzar la situación para obligar al cumplimiento de esas obligaciones de la patria potestad; al contrario, privarle de los derechos que de la misma puedan derivarse, manteniéndole exclusivamente en sus obligaciones pecuniarias.

Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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