En caso de que en un convenio regulador, suscrito por los cónyuges, se haga atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos de ambos y del usufructo al cónyuge que asuma la guardia y custodia de los mismos, renunciando el otro cónyuge a la titularidad de su mitad proindivisa sobre la vivienda, cediendo la propiedad a los hijos por partes iguales. ¿Puede considerarse tal atribución o cesión como una donación que requiera escritura pública y aceptación por los donatarios para su validez?. ¿Sería en consecuencia inválido el convenio regulador como título y se requeriría del otorgamiento de escritura pública además de la aceptación de los adquirentes?.
Comentario: La respuesta a la cuestión no es, como pudiera parecer, sencilla. Recuérdese que lo que se cuestiona básicamente es si el convenio regulador de un proceso matrimonial ha de considerarse título suficiente para la cesión por parte de un cónyuge a los hijos de la mitad de la vivienda familiar.
Pues bien, es cierto que, conforme al artículo 633 del Código Civil -EDL 1889/1-, la donación de bienes inmuebles presupone escritura pública como requisito formal para su existencia y validez. Ahora bien, en el caso, ¿hay auténtica donación?. Una muy reciente Resolución de 8 de mayo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado -EDD 2012/100365- afirma que no, señalando en aquél caso que, del convenio regulador en su conjunto, donde se afirmaba el carácter de vivienda familiar, había asunción de la carga hipotecaria que la gravaba, se regulaba la obligación de satisfacer el derecho de alimentos de los hijos, no resultaba en realidad que el cedente estuviere efectuando una simple donación a favor de los hijos, sino que lo que se estaba realizando por ambos cónyuges era un negocio jurídico complejo, de carácter familiar y oneroso. Y añadía además tres argumentos más, primero, no era cierto que la cesión considerada se hiciere sin contraprestación (al menos en el caso que analizaba donde el otro cónyuge se comprometía al pago del crédito hipotecario, obligación de la que quedaba liberado el cedente), segundo, que en las cesiones de la vivienda familiar que un cónyuge realiza en los convenios reguladores de la separación o el divorcio, en favor del otro cónyuge o de los hijos comunes, tiene una decisiva relevancia la necesidad de atender la situación creada por la crisis matrimonial y, tercero, que en el convenio regulador debe abordarse, por imperativo legal, lo relativo a la vivienda familiar en atención básicamente, al interés de los hijos –art 96 CC- -EDL 1889/1- por lo que, concluía, en modo alguno puede afirmarse que sea extraño al contenido genuino de dicho convenio el que uno de los cónyuges ceda su parte de vivienda a favor de los hijos del matrimonio.
Por tanto entendía la DGRN que las previsiones adoptadas en un convenio regulador de la consecuencia de la separación o divorcio, que constituyan el contenido propio de dicho convenio por incidir sobre los aspectos que la crisis familiar hace necesario abordar, producen plenos efectos jurídicos una vez aprobados judicialmente, si bien sí sería necesaria la aceptación de los cedidos para que la cesión pudiera acceder al registro.
Pues bien, tomando como base tales conclusiones, vale la pena leer con detenimiento las respuestas que nuestros Magistrados nos aportan, con análisis complejos del derecho matrimonial y patrimonial que, en ningún caso, pueden dejarnos indiferentes por sus ricos comentarios.
Este foro ha sido publicado en el "Boletín Contratación Inmobiliaria", el 1 de noviembre de 2012.