Pérdida sobrevenida de la cuestión de ilegalidad por derogación de la norma

En el nº 66 de la REDA (1990) el profesor García de Enterría publicó sus ...

En el nº 66 de la REDA (1990) el profesor García de Enterría publicó sus reflexiones en torno a la eliminación general de las normas reglamentarias nulas con ocasión de recursos contra actos de aplicación, postulando la necesidad de que con ocasión del conocimiento de un recurso indirecto, el órgano judicial pudiese declarar la nulidad general de un reglamento.

En efecto, durante la vigencia de la LJCA de 1956 -EDL 1956/42-, la doctrina más autorizada censuró lo injustificado de mantener incólume una disposición general cuando se anulaba un acto aplicativo de la misma sobre la base de la ilegalidad de aquélla, circunstancia que comprometía negativamente la seguridad jurídica por cuanto subsistía la posibilidad de seguir aplicándola tanto por la Administración como, incluso, por otros tribunales, sin que resultase suficiente para salvar dicha limitación la inaplicación de los reglamentos a tenor del art.6 LOPJ -EDL 1985/8754-, toda vez que, pese a su inaplicación, esa disposición general se mantenía subsistente en el seno del ordenamiento jurídico

Para dar remedio a este inconveniente, la LJCA de 1998 -EDL 1998/44323 introdujo como un procedimiento especial, la denominada cuestión de ilegalidad.

Por lo que se refiere a la incidencia que la derogación de la norma impugnada puede tener a la hora de plantear la cuestión de ilegalidad, debe dejarse constancia, de entrada, de que existe cierta controversia al respecto, incluso, sentencias contradictorias.

No obstante, el TS auto 30-10-00 (rec 5/99) -EDJ 2000/67012 expresando que la ausencia de las «condiciones procesales», a que se refiere el art.125.2 LJCA -EDL 1998/44323 impide que la cuestión de ilegalidad rebase el trámite de admisión y que aquéllas son todas las que formal o materialmente condicionan el correcto planteamiento de la misma, entendió ad casu inadmisible la cuestión, pues si su finalidad consiste en evitar las eventuales situaciones de inseguridad jurídica que puedan producirse como consecuencia del control difuso de las disposiciones reglamentarias -por la vía de su inaplicación-, consideró que no debía superar el trámite de admisión una cuestión de ilegalidad cuando la norma cuestionada ha sido ya derogada.

Sin embargo, como ya se ha expresado, en modo alguno nos encontramos ante una cuestión pacífica, tal y como evidencia la STS 10-2-03 (rec 455/01) -EDJ 2003/3353-, que estimado una cuestión de ilegalidad planteada contra el Decreto regulador del RETA (D 2530/1970, de 20 de agosto -EDL 1970/1700-, en la redacción dada por el RD 497/1986, de 10 de febrero -EDL 1986/9199-) apuntó lo siguiente:

«(...) Ahora bien, sobre la cuestión relativa a los efectos de la derogación o pérdida de vigencia de la norma reglamentaria cuestionada que se produce como consecuencia de una norma posterior; esto es, sobre si, como consecuencia de ello, se produce o no la desaparición sobrevenida del objeto del recurso o de la cuestión, esta Sala ha tenido ocasión de señalar que no cabe dar una respuesta unívoca y general, puesto que ha de estarse a la incidencia real de la derogación y no a criterios abstractos (Cfr. SSTC 111/1983 -EDJ 1983/111-, 199/1987 -EDJ 1987/198-, 385/1993 -EDJ 1993/11841-, 196/1997 -EDJ 1997/7470 y 233/1999 -EDJ 1999/40189-).

Por tanto, la pérdida sobrevenida de vigencia de los preceptos reglamentarios cuestionados ha de ser tenida en cuenta, en cada caso, para apreciar si la misma conlleva la exclusión de toda aplicabilidad de aquellos, pues si así fuera, habría que reconocer que desapareció, al acabar su vigencia, el objeto del proceso en el que se cuestiona directamente unos preceptos reglamentarios que, por sus notas de abstracción y objetividad, no puede hallar su sentido en la eventual remoción de las situaciones jurídicas creadas en aplicación de las disposiciones reglamentarias, acaso ilegales o inconstitucionales (Cfr. art. 73 LJCA -EDL 1998/44323 y 40 LOTC -EDL 1979/3888-, STC 199/1987 -EDJ 1987/198-).

Por ello carece de sentido pronunciarse cuando el propio Ejecutivo expulsa la norma reglamentaria del ordenamiento jurídico de modo total, sin ultraactividad (Cfr. SSTC 160/1987 -EDJ 1987/160-, 150/1990 -EDJ 1990/9010 y 385/1993 -EDJ 1993/11841-; también STS de 18 de diciembre de 2002 -EDJ 2002/59977-). Pero por idéntica razón, para excluir toda aplicación posterior de la disposición reglamentaria controvertida, privándola del vestigio de vigencia que pudiera conservar, puede resultar necesario (útil o conveniente, dice la STC 233/1999 -EDJ 1999/40189 en relación con normas legales impugnadas por inconstitucionalidad) su enjuiciamiento, aun cuando haya sido derogada (Cfr. SSTC 196/1997 -EDJ 1997/7470-, 199/1987 -EDJ 1987/198-, 233/1999 -EDJ 1999/40189-), si no puede descartarse una eventual aplicación del reglamento impugnado, en función del tiempo en que estuvo vigente hasta su definitiva derogación (Cfr. 28 de abril de 2000 -EDJ 2000/10922-). Criterio este que, aplicado al devenir normativo que se contempla en el presente proceso, no permite concluir con seguridad que se haya producido una pérdida sobrevenida del objeto de la pretensión impugnatoria, como revela los reiterados pronunciamentos de distintas Salas de Tribunales Superiores de Justicia que suelen intentar interpretaciones correctoras del tenor literal de los preceptos reglamentarios cuestionados (...)».

Por tanto, se observa que antes de tomar la decisión de plantear o no una cuestión de ilegalidad en estos casos, debe verificarse la incidencia real de la derogación. Y habrá una proyección evidente de la norma, pese a su derogación, cuando «no exista certeza de la total inexistencia de asuntos concretos pendientes de la aplicación de la referida norma» (TS 9-7-08 -EDJ 2008/128097-) o «pueda aún seguir produciendo efectos» (TS 3-3-05 -EDJ 2005/33624-).

No obstante, en ocasiones el Tribunal Supremo considera que carece de sentido declarar la ilegalidad del precepto reglamentario sobre el que ya ha recaído un pronunciamiento de nulidad de esta propia Sala (TS 28-5-09 -EDJ 2009/143809-).

Es sabido que, a diferencia de lo que ocurre con la cuestión de inconstitucionalidad, que produce unos efectos suspensivos en el procedimiento judicial en que la misma sea formulada, al tener que plantearse con anterioridad al momento de dictar sentencia, la cuestión de ilegalidad se plantea, en su caso, con posterioridad a la previa determinación de la ilegalidad del reglamento con ocasión de enjuiciar el acto aplicativo del mismo.

Ahora bien, en el anteproyecto o borrador de LJCA (1995), la cuestión de ilegalidad se asemejaba más a la cuestión de inconstitucionalidad, habida cuenta que también poseía un efecto suspensivo y prejudicial del procedimiento, toda vez que la misma debía promoverse por el juez, concluido el procedimiento y dentro del plazo para dictar sentencia, previa audiencia de las partes.

De haber prosperado esta opción el escenario sería diferente, por cuanto, entonces, el planteamiento de la cuestión de ilegalidad resultaría necesario para la propia determinación del fallo a diferencia del que ocurre en la actualidad que, como se ha expresado, la decisión del juez que resuelve el recurso contra el acto administrativo se encuentra emancipada de la declaración de nulidad del reglamento que, ha de insistirse, no actúa ya como un prius de aquella.

La STS 22-11-16 (rec 1355/2015) -EDJ 2016/215580 entraña interés por ser reciente y por sintetizar algunas de las dudas que pueden suscitarse al juez a la hora de decidir si plantea o no una cuestión de ilegalidad en el caso de que se haya derogado el reglamento cuya ilegalidad justifica su decisión estimatoria contra el acto de aplicación.

A estos efectos, apunta que el recurso directo pierde su objeto cuando, al tiempo de dictar sentencia, la norma reglamentaria ha sido ya eliminada por cualquier otro medio del ordenamiento jurídico (solución aplicable en el recurso directo ante el Tribunal Supremo y también en el recurso de casación interpuesto contra la sentencia que examinó el recurso en instancia)

El recurso entablado en instancia contra una disposición general tiene por finalidad eliminar del ordenamiento jurídico preceptos contrarios a derecho y no resolver acerca de pretensiones individualizadas que pudieran derivarse de una determinada relación jurídica singular entre un recurrente y la Administración.

Para la STS 22-11-16 -EDJ 2016/215580-, el art.72.2 LJCA 1998 -EDL 1998/44323 («las sentencias firmes que anulen una disposición general tendrán efectos generales desde el día en que sea publicado su fallo y preceptos anulados en el mismo periódico oficial en que lo hubiera sido la disposición anulada») corrobora la innecesariedad de un pronunciamiento judicial que elimine del ordenamiento jurídico, con eficacia general ex nunc, una disposición que, por haber sido ya derogada, ha resultado excluida del propio ordenamiento jurídico antes del hipotético fallo judicial anulatorio, aunque es cierto, sin embargo, que dicha doctrina y sus consecuencias procesales deben ceder en los casos en que las normas reglamentarias objeto de recurso directo, pese a su derogación, mantienen una cierta ultraactividad posterior que se extienda hasta el momento de la sentencia. En tales supuestos -esto es, en aquellos en que se mantiene la aplicación de la norma derogada a hechos acaecidos con posterioridad a su pérdida de vigencia un hipotético fallo anulatorio del reglamento impugnado responde a su finalidad y no puede entenderse que el recurso, sea en la instancia o en casación, haya sido privado de contenido.

La pregunta que se formula afecta o puede afectar no solo a la cuestión de i...

La pregunta que se formula afecta o puede afectar no solo a la cuestión de ilegalidad en la fase procesal a la que el caso se refiere (derogación de la norma reglamentaria producida en el lapso que media entre la sentencia firme estimatoria de la impugnación indirecta y el planteamiento -por auto de aquella cuestión), sino a esa misma institución cuando, tras el auto planteándola y pendiente la cuestión de resolución ante el Tribunal competente, tiene lugar la pérdida de vigencia de la norma.

Y guarda una clara relación, también, con otro supuesto que tiene lugar con alguna frecuencia ante los Tribunales: la derogación o pérdida de vigencia de una disposición reglamentaria mientras se está tramitando un recurso contencioso-administrativo en el que se interesa su nulidad.

La pregunta es simple: ¿se ha producido en estos casos la desaparición sobrevenida del objeto del procedimiento correspondiente? Dicho de otra forma: a) ¿Debe el órgano judicial plantear la cuestión de ilegalidad cuando, después de su sentencia firme, la disposición reglamentaria cuya invalidez ha determinado la estimación del recurso ha perdido su vigencia?; b) ¿Debe el Tribunal ante el que se está tramitando una cuestión de esta naturaleza archivar el procedimiento por la derogación de la norma cuya ilegalidad se postula?; c) ¿Debe la Sala competente para enjuiciar un recurso interpuesto frente a una disposición general (de naturaleza reglamentaria) archivar el proceso porque tal disposición general ha perdido vigencia?

En la conocida sentencia de la Sala Tercera del TS 10-2-03 -EDJ 2003/3353 se abordó la cuestión de ilegalidad suscitada en relación con los art.10.3 y 13.2 D 2530/1970, de 20 agosto, regulador del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social -EDL 1970/1700-, redactados conforme al RD 497/1986 –EDL 1986/9199-, a cuyo efecto se constató, en primer lugar, que aquellos preceptos habían sido derogados por la cambiante normativa posterior.

En el fundamento de derecho cuarto de la citada sentencia se sienta la siguiente doctrina, plenamente aplicable al caso:

Ahora bien, sobre la cuestión relativa a los efectos de la derogación o pérdida de vigencia de la norma reglamentaria cuestionada que se produce como consecuencia de una norma posterior; esto es, sobre si, como consecuencia de ello, se produce o no la desaparición sobrevenida del objeto del recurso o de la cuestión, esta Sala ha tenido ocasión de señalar que no cabe dar una respuesta unívoca y general, puesto que ha de estarse a la incidencia real de la derogación y no a criterios abstractos (Cfr. TCo 111/1983 -EDJ 1983/111-, 199/1987 -EDJ 1987/198-, 385/1993 -EDJ 1993/11841-, 196/1997 -EDJ 1997/7470 y 233/1999 -EDJ 1999/40189-).

La pérdida sobrevenida de vigencia de los preceptos reglamentarios cuestionados ha de ser tenida en cuenta, en cada caso, para apreciar si la misma conlleva la exclusión de toda aplicabilidad de aquéllos, pues si así fuera, habría que reconocer que desapareció, al acabar su vigencia, el objeto del proceso en el que se cuestiona directamente unos preceptos reglamentarios que, por sus notas de abstracción y objetividad, no puede hallar su sentido en la eventual remoción de las situaciones jurídicas creadas en aplicación de las disposiciones reglamentarias, acaso ilegales o inconstitucionales (Cfr. art.73 LJCA -EDL 1998/44323 y 40 LOTC -EDL 1979/3888-, TCo 199/1987 -EDJ 1987/198-).

Por ello carece de sentido pronunciarse cuando el propio Ejecutivo expulsa la norma reglamentaria del ordenamiento jurídico de modo total, sin ultraactividad (Cfr. TCo 160/1987 -EDJ 1987/160-, 150/1990 -EDJ 1990/9010 y 385/1993 -EDJ 1993/11841-; también TS 18-12-02 -EDJ 2002/59977-). Pero por idéntica razón, para excluir toda aplicación posterior de la disposición reglamentaria controvertida, privándola del vestigio de vigencia que pudiera conservar, puede resultar necesario (útil o conveniente, dice la STCo 233/1999 -EDJ 1999/40189 en relación con normas legales impugnadas por inconstitucionalidad) su enjuiciamiento, aun cuando haya sido derogada (Cfr. TCo 196/1997 -EDJ 1997/7470-, 199/1987 -EDJ 1987/198-, 233/1999 -EDJ 1999/40189-), si no puede descartarse una eventual aplicación del reglamento impugnado, en función del tiempo en que estuvo vigente hasta su definitiva derogación (Cfr. 28 de abril de 2000 -EDJ 2000/10922-). Criterio este que, aplicado al devenir normativo que se contempla en el presente proceso, no permite concluir con seguridad que se haya producido una pérdida sobrevenida del objeto de la pretensión impugnatoria, como revela los reiterados pronunciamientos de distintas Salas de Tribunales Superiores de Justicia que suelen intentar interpretaciones correctoras del tenor literal de los preceptos reglamentarios cuestionados.

La sentencia que se acaba de transcribir parcialmente permite responder a la pregunta que se plantea: el órgano judicial -ante la pérdida de vigencia de la norma en el momento anterior al planteamiento de la cuestión de ilegalidad solo debería abstenerse de plantearla si constata de manera indubitada que la norma reglamentaria «ha sido expulsada del ordenamiento jurídico de modo total, sin ultraactividad».

A mi juicio, esa constancia debe ser absoluta y revelar sin duda alguna que la norma reglamentaria ha dejado de producir efectos, o que éstos han de reputarse plenamente agotados o, en fin, que no existe controversia alguna sobre su aplicación.

Pero si esas circunstancias no concurren o no aparecen con la necesaria claridad, el órgano judicial deberá plantear la cuestión de ilegalidad para que sea el Tribunal competente para el enjuiciamiento de la norma derogada el que determine si, a pesar de su pérdida de vigencia, «puede resultar necesario, útil o conveniente su enjuiciamiento».

La cuestión de ilegalidad, cuya tramitación procesal se regula en los art.1...

La cuestión de ilegalidad, cuya tramitación procesal se regula en los art.123 a 126 LJCA -EDL 1998/44323-, se configura por el legislador como una modalidad de recurso indirecto contra disposiciones generales en el art.27.1, además del recurso directo contra aquéllas. Las diferencias entre una y otra figura jurídica radican, principalmente, en que mientras en el proceso en que se plantea la cuestión de ilegalidad lo que se anula es el acto administrativo, inaplicando la disposición general que le sirvió de cobertura por considerarla no ajustada a Derecho, que sigue estando por tanto vigente y desplegando eficacia jurídica, siendo el órgano competente correspondiente el encargado, en su caso, de dictar sentencia anulando la referida disposición general y expulsándola, ya sí, del ordenamiento jurídico pero sin afectar a la situación jurídica concreta enjuiciada previamente, en el recurso directo se anula la disposición general con las consecuencias jurídicas que para dicha sentencia se prevén en los art.72.2 y 73 LJCA.

A las anteriores consideraciones jurídicas de carácter general debemos añadir que el designio unificador que inspira la cuestión de ilegalidad se basa en principios tales como el de seguridad y certeza jurídicas, amén la evitación de vacíos normativos (Exposición de Motivos de la LJCA -EDL 1998/44323-).

La regulación legal de la cuestión de ilegalidad no aborda de forma expresa el supuesto que se nos plantea, a diferencia del Anteproyecto de 1995 en cuyo art.125.4 se establecía que si cesara la vigencia de la disposición antes de haberse resuelto la cuestión de ilegalidad, ésta se resolvería por sentencia «cuando el texto derogado o modificado siguiera siendo aplicable en el proceso en que hubiera sido planteada». Y ello obedece, a mi juicio, a la radical diferencia existente entre la declaración de nulidad de una disposición general con los inherentes efectos jurídicos “ex tunc” y “erga omnes” de dicha declaración y otra la derogación o modificación sustancial de la disposición general, que surte eficacia a partir de la fecha en que aquéllas tienen lugar, pudiendo resultar que situaciones jurídicas anteriores puedan seguir estando afectadas por la disposición general en procesos anteriores pendientes, no solamente en aquel procedimiento en que hubiera sido planteada la cuestión, que es al que se ceñía el precepto.

De este modo, si hay una pervivencia de eficacia jurídica de la disposición general, pese a su posterior modificación sustancial o derogación, consideramos que resulta necesario un pronunciamiento respecto a la cuestión de ilegalidad, pues más allá del objetivo final de depuración del ordenamiento jurídico expulsando del mismo la disposición contraria a Derecho, lo que ya se consigue con su derogación, esa posible pervivencia de efectos respecto a situaciones jurídicas nacidas al amparo de su vigencia, hacen necesario, por útil, que el órgano competente resuelva la cuestión de ilegalidad.

A este espíritu responde la decisión adoptada en la reciente STS (Sección 4ª) 25-1-17 (rec casación 1336/15) -EDJ 2017/3045-, resolviendo el recurso interpuesto contra una sentencia que desestimó una cuestión de ilegalidad, en la que se afirma que «Es obvio así que con la cuestión de ilegalidad se satisface esa exigencia de seguridad y certeza jurídica, pues se depura el ordenamiento en el sentido de que se declara con efectos generales y ad futurum si una concreta norma reglamentaria, inaplicada en un concreto proceso, es o no conforme a derecho, luego el valor de ese pronunciamiento trasciende al caso en que tiene su origen y a los intereses de quien allí fue parte recurrente. Se trata, por tanto, de evitar que siga aplicándose o bien de confirmar con carácter general que puede aplicarse»; y en la que partiendo de la promulgación de una nueva ley que derogaba tácitamente el precepto reglamentario en cuestión, en la que en principio «Es obvio que a los efectos de lo que es la función de las cuestiones de ilegalidad, carecería de tal interés o utilidad que esta Sala fije una doctrina general respecto de la interpretación de un precepto ya expulsado del ordenamiento jurídico sin embargo al considerar que no existía una derogación formal ni un cambio normativo sustantivo» resolvía que «Sin embargo cabe mantener la pervivencia de la utilidad del presente recurso si la norma posterior es del mismo tenor que la derogada, esto es, si al margen del cambio normativo en lo formal, la normativa sigue siendo la misma en cuanto a sus principios inspiradores, luego los litigios pueden seguir suscitándose».

Así como la STS (sec 4ª) 10-2-03 (cuestión de ilegalidad 455/2001) -EDJ 2003/3353-, que parte de la consideración de no poder abordar esta cuestión con carácter apriorístico ni general sino que hay que estar al concreto contenido de la posterior regulación normativa a fin de poder determinar si se da una completa expulsión del ordenamiento jurídico de la norma anulada, con exclusión de toda posible aplicabilidad de la misma, o si persiste, bien por el alcance de la modificación o por cuestiones temporales de aplicación de la norma en cuestión, su eficacia jurídica respecto a la situación jurídica enjuiciada, en cuyo caso resulta necesario, útil o pertinente (empleando la terminología que respecto a la impugnación de normas legales por su inconstitucionalidad emplea el TC en casos similares a este en su sentencia 233/95) el pronunciamiento en la cuestión de ilegalidad.