La adaptación de las licencias o autorizaciones a los avances técnicos

El régimen tradicional de la policía administrativa, basado en ...

El régimen tradicional de la policía administrativa, basado en la técnica autorizatoria, ha sufrido una fuerte sacudida con la transposición de la Directiva 2006/123/CE, de 12 de diciembre, relativa a los servicios en el mercado interior y popularmente conocida como u0022Directiva Bolkesteinu0022. En nuestro país, la Directiva se ha incorporado al ordenamiento jurídico interno mediante las Leyes 17/2009, de 23 noviembre, sobre el libre acceso a las actividades y servicios y su ejercicio (conocida como u0022Ley paraguasu0022) y 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (la famosa y controvertida u0022Ley omnibusu0022).

Una de las novedades que introduce la directiva Bolkestein es la excepcionalidad del régimen de autorización para garantizar, tanto la libertad de establecimiento, como la libre prestación de servicios en cualquier Estado miembro. Podemos decir, en efecto, que estamos en un período de tránsito desde un sistema de intervención de policía (autorización) a otro u0022neopolicialu0022, que pivota sobre las técnicas de la comunicación previa y la declaración responsable. Mientras la autorización tradicional implica un control administrativo previo, las técnicas u0022neopolicialesu0022 se basan en el control posterior, cuando no en un autocontrol del propio prestador del servicio.

Estas técnicas, secuela necesaria de la libertad de establecimiento, se completan con otros objetivos como la simplificación procedimental y la mejora de la calidad de los servicios, reforzando las vías de información de los usuarios y los instrumentos de cooperación administrativa.

Es cierto que ni la Ley u0022paraguasu0022 ni la Ley u0022omnibusu0022, con sus reformas de la Ley básica de régimen local o la Ley de procedimiento administrativo, han alterado, al menos formalmente, el régimen de las licencias urbanísticas. Además, como es sabido, la protección del entorno urbano constituye una de esas u0022razones imperiosas de interés generalu0022 que justifican la aplicación de regímenes de autorización y otras restricciones a los prestadores de servicios y que, además, los servicios sociales relativos a la vivienda social están expresamente excluidos del ámbito de aplicación de la Directiva y, por ende, de la Ley u0022paraguasu0022.

Pese a todo, creo que la Directiva Bolkestein, con sus nuevas reglas de juego, está llamada a tener una influencia decisiva en el urbanismo (véase, si no, la reciente Ordenanza del Ayuntamiento de Madrid que regula las entidades colaboradoras en la gestión de licencias urbanísticas), desde la óptica del urbanismo sostenible que el artículo 2 del TRLS eleva a principio orientador de las políticas de ordenación del territorio. Expresamente impone el artículo 5 d) del TRLS como un deber de los ciudadanos emplear las mejores técnicas disponibles en las actividades clasificadas.

Porque la incorporación de las u0022mejores técnicas disponiblesu0022 o la u0022mejor tecnología disponibleu0022 como condicionante de las licencias administrativas obedece también al influjo decisivo del Derecho comunitario en este sector de la protección ambiental y el régimen de los residuos, y progresivamente en otros ámbitos, como las telecomunicaciones, el audiovisual, la energía o los productos sanitarios. A mi juicio, el mandato del artículo 2 del TRLS impone que la Administración deba condicionar las licencias urbanísticas a la utilización de la mejor tecnología disponible del mercado, especialmente en grandes intervenciones urbanas que no pueden quedar obsoletas o meramente pasivas ante la imparable evolución tecnológica.

Desgraciadamente, la realidad es que estas intervenciones urbanísticas -que en muchos casos superan el ámbito propio del urbanismo y se sitúan en la frontera de las grandes obras públicas y, por ende, en la frontera con la ordenación territorial de ámbito supramunicipal acusan la influencia de otros criterios de mayor peso, como los exclusivamente financieros. La preocupación por el urbanismo sostenible y u0022tecnológicou0022 corre así en peligro de quedar en simple logomaquia (discusión que atiende sólo a las palabras y no al fondo del asunto).

Las más modernas leyes sobre vivienda aprobadas por algunas Comunidades Autónomas, como Andalucía, Navarra o Cataluña, recogen ya el derecho a la u0022calidad de la viviendau0022 que, evidentemente, obliga a incorporar la mejor tecnología disponible. Por citar un sólo ejemplo, el artículo 3 de la Ley 1/2010, de 8 de marzo, reguladora del derecho a la vivienda de Andalucía, dispone que u0022las viviendas que se construyan en Andalucía tendrán que ser viviendas dignas y adecuadas, debiendo incorporar parámetros de sostenibilidad y eficiencia, como los relativos a adaptación a las condiciones climáticas, minimización de impactos ambientales, reducción del ruido, gestión adecuada de los residuos generados, ahorro y uso eficiente del agua y la energía y utilización de energías renovablesu0022, y que u0022reglamentariamente se establecerán los niveles de calidad y parámetros mínimos exigibles a las viviendas que se construyan en Andalucía, con criterios de (...) incorporación de las innovaciones tecnológicasu0022. Así que ya empieza a ser una realidad.

Respecto a la pregunta sobre su envés, es decir, sobre la hipotética responsabilidad administrativa por los daños que genere la utilización de técnicas y materiales poco adecuados de calidad tecnológica, debemos atender a los criterios generales sobre exigencia de responsabilidad administrativa regulados en la Ley 30/1992 (LRJAP). Y aquí cobra un sentido pleno la cláusula de los u0022daños del progresou0022 recogida en el artículo 141.1 LRJAP, que excluye la antijuridicidad de aquellos daños que u0022no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de la producción de aquéllosu0022.

La desatención del legislador generará, en su caso, responsabilidad administrativa cuando sea exigible una adaptación a la mejor tecnología disponible, pero, fuera de los ámbitos previstos en la ley de ordenación de la edificación y en los códigos técnicos vigentes, muchos estándares de calidad urbanística son meramente potestativos o permanecen en el plano de la autorregulación, por lo que su no exigencia difícilmente podrá generar responsabilidad patrimonial de la Administración.

La pregunta, no obstante, me conduce a sugerir una reflexión más profunda sobre el instituto de la responsabilidad administrativa, en este marco de liberalización que introduce la Directiva de servicios, porque me temo que el control administrativo a posteriori, lejos de restringir los casos de responsabilidad de la Administración, corre el riesgo de incrementarlos.

En efecto, ¿quién responderá de los daños causados por una actividad o servicio cuyo titular ha iniciado la actividad tras una simple u0022declaración responsableu0022 realizada de acuerdo con la norma? ¿Será la Administración ahora objetivamente responsable de todos los daños ocasionados por su ineficiente, inexistente o tardía inspección o control a posteriori? La mutación en una Administración neopolicial exige un replanteamiento del instituto de la responsabilidad administrativa, acorde con la mayor u0022responsabilidadu0022 -y menores trabas procedimentales que asumen los sujetos privados.

Al abordar el tema que nos ocupa en la presente edición del Foro...

Al abordar el tema que nos ocupa en la presente edición del Foro conviene tener muy presente que la cláusula de las u0022mejores técnicas disponiblesu0022 tiene su origen en la normativa europea de prevención y control integrados de la contaminación. Concretamente, en la Directiva 96/61/CE del Consejo de 24 de septiembre de 1996 dicha cláusula se utiliza para definir u0022la fase más eficaz y avanzada de desarrollo de las actividades y de sus modalidades de explotación, que demuestren la capacidad práctica de determinadas técnicas para constituir, en principio, la base de los valores límite de emisión destinados a evitar o, cuando ello no sea practicable, reducir en general las emisiones y el impacto en el conjunto del medio ambienteu0022 [art. 2. 11), en la actualidad esta misma definición se recoge en la Directiva 2008/1/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de enero de 2008, art. 2. 12)]. Se trata de identificar el referente tecnológico al que deben adaptarse las licencias de actividad que establecen un vínculo continuo entre la Administración otorgante y el titular de la autorización.

A la vista de ello parece que debiéramos ser especialmente cautelosos a la hora de postular la traslación al ámbito urbanístico de la cláusula de las mejores técnicas disponibles. En principio, esa traslación no plantea especiales dificultades cuando se trata de licencias o autorizaciones de actividades permanentes que, como tiene reiteradamente afirmado la jurisprudencia, implican una relación de tracto continuo entre la instalación en la que se desarrolla la actividad y el control constante que ha de ejercer la Administración. A decir verdad, y como no podía ser de otro modo, esta modalidad se encuentra ya prevista en la Ley 16/2002, de 1 de julio, de prevención y control integrados de contaminación. Otra cosa es, sin embargo, la incorporación de la cláusula que nos ocupa a las licencias de obras o a la propia actividad de planeamiento urbanístico.

Las licencias de obra no crean, por su propio objeto, un vínculo permanente entre el titular de la autorización y la Administración concedente pues se agotan con su uso: la erección de la edificación. De modo que, salvo una transformación radical de este tipo de autorizaciones administrativas, difícilmente puede supeditarse su eficacia al cumplimiento de unos requisitos que no se hallaban vigentes al momento en que se consumó el acto de uso del suelo autorizado por la licencia. Cuestión distinta es que si ese acto consiste en una edificación el ordenamiento jurídico establezca mecanismos con los que se pretende garantizar que la conservación de la edificación tendrá presentes las exigencias ambientales y atenderá a los avances tecnológicos. Así sucede, sin ir más lejos, con las previsiones que en materia de ahorro energético se incluyen actualmente en el Código técnico de la edificación.

Cabe pensar, igualmente, en el sometimiento de las edificaciones a unos controles de calidad técnica que eviten la generación de riesgos para personas y bienes (entre éstos, el medio ambiente como bien o interés difuso), como ocurre con las denominadas u0022inspecciones técnicas de edificiosu0022. Parece que por esta vía se pueden alcanzar avances razonables en materia de u0022adaptación de edificaciones a los avances tecnológicosu0022 sin poner en riesgo la lógica a la que responden las licencias de obra. Y es que no parece que la mejor solución disponible en el arsenal de técnicas jurídicas con las que contamos consista en introducir una condición resolutoria de un acto jurídico que se agotó con su uso.

Buena prueba de ello es que en la definición que del estatuto jurídico ordinario de los ciudadanos en materia ambiental que se recoge en la vigente Ley de suelo se alude a la cláusula que nos ocupa al predicar el deber que esos mismos ciudadanos tienen de u0022cumplir los requisitos y condiciones a que la legislación sujete las actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, así como emplear en ellas en cada momento las mejores técnicas disponibles conforme a la normativa aplicablesu0022 [art. 5 d)]. Cierto es que el precepto ahora transcrito no es fiel reflejo de la mejor técnica legislativa disponible, pero no es menos cierto que en él se perfila un deber genérico que se convierte en obligación concretamente exigible por la Administración cuando así lo prevea la normativa reguladora de actividades que precisen de un soporte urbanístico y que puedan generar riesgos para la salud de las personas, el medio ambiente o aquellos otros bienes o valores que el legislador, de conformidad con las previsiones constitucionales, estime particularmente dignos de protección.

También cabe albergar dudas sobre la utilización de la cláusula de las mejores técnicas disponibles en el ámbito del planeamiento urbanístico. Nos hallamos ante una política pública de ordenación de los usos del suelo y no parece que la disponibilidad de una mejora técnica cualitativa deba redundar insoslayablemente en una reforma de los instrumentos de planeamiento.

Al menos no por lo que respecta al planeamiento ya ejecutado, que ha dado lugar a la creación de ciudad, de suelo urbano, y no será preciso evocar ahora la fuerza normativa que lo fáctico tiene en este terreno. Distinta pudiera ser la respuesta cuando se trate del planeamiento pendiente de ejecución, siempre que esa mejora técnica disponible implique una intervención menos agresiva –soy muy consciente de que esta expresión alberga en sí misma un alto grado de indefinición sobre el recurso natural escaso que es el suelo. Tal vez en este supuesto tuviera alguna virtualidad el instrumento sobre el que venimos reflexionando, aunque tengo para mí que esa virtualidad sólo se desarrollará plenamente en un momento posterior, como es el correspondiente a la edificación, momento para el que me remito a lo expuesto en el párrafo precedente.

No creo, finalmente, que los daños causados por la utilización de materiales que no satisfagan determinados estándares de calidad tecnológica puedan imputarse al legislador por omisión. En primer lugar porque no se acierta a ver el nexo de causalidad que vincule una conducta activa (la utilización de materiales de baja calidad tecnológica) con otra pasiva ajena (la ausencia de una cláusula general de mejor técnica disponible), siendo así que la instancia a la que se reprocha esa pasividad no dispone de facultades de control de la acción del primero. En segundo lugar porque, en rigor, sólo cabrá hablar de omisión legislativa allí donde exista una obligación legislativa, y no parece que decantarse por una determinada solución técnica constituya una obligación de este tipo.

Y, en tercer lugar, porque el principio general de libertad tiene como envés una suerte de principio general de responsabilidad por actos propios realizados en ejercicio de esa libertad: quien opta por utilizar materiales de baja calidad obtendrá un beneficio empresarial, pero también asumirá unos riesgos por los que, llegado el caso, habrá de responder si pensamos que nuestro Estado social y democrático de Derecho es un espacio de ciudadanía adulta y responsable.

La utilización de la mejor técnica disponible en sede de licenc...

La utilización de la mejor técnica disponible en sede de licencias urbanísticas no enlaza con facilidad con la naturaleza de las licencias urbanísticas cuando en su régimen ordinario y común no se contempla esa configuración y cuando las mismas no se configuran como licencias de u0022tracto sucesivou0022 siguiendo y persiguiendo la obra o el uso en su discurso temporal hasta su agotamiento o final.

La perspectiva más incisiva sería la que prolongase la aplicación de la mejor técnica disponible inclusive más allá del tiempo necesario para iniciar y acabar las obras de su razón para alcanzar un mayor y más incisivo discurso temporal proyectado hacia el futuro garantizando la adaptación a la evolución de la mejor evolución tecnológica y sin caer en el riesgo de dejar de lado los nuevos estándares de calidad tecnológica.

No obstante, en el estado actual ese u0022desiderátumu0022 dista mucho de ser la regla y el común denominador del ordenamiento urbanístico de las correspondientes Comunidades Autónomas, inclusive de la normativa estatal en materia del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo y de la Ley 38/1999, de noviembre, de Ordenación de la Edificación, junto con lo dispuesto en el Real Decreto 314/2006, de 17 de marzo, por el que se aprueba el Código Técnico de la Edificación, que se decanta por su operatividad en el ámbito de las correspondientes licencias –todos ellos con las modificaciones que han tenido que padecer-.

En definitiva, el proyecto presentado para obtener la licencia urbanística de su razón no va a necesitar inexcusablemente una asunción categórica y única a la mejor técnica disponible. Y si se tiene en cuenta que la licencia obtenida habilita para la realización de las correspondientes obras, el régimen establecido en esa perspectiva va a desplegar sus efectos durante todo el tiempo preciso para iniciar y hasta para acabar las correspondientes obras, inclusive en el régimen de prórrogas que procediesen y también para las modificaciones no sustanciales, en el desarrollo del proyecto, que sean de aplicación.

Puestos a dirigir la atención a modificaciones sustanciales que precisen de nueva licencia o de mejoras o de rehabilitaciones en una obra preexistente, todo conduce a pensar que el régimen de las licencias urbanísticas va a seguir su propia naturaleza y si se detiene la atención en las licencias de primera ocupación para el contraste de lo efectivamente construido y lo licenciado, las premisas y conclusiones van a seguir siendo las mismas.

Por otra parte, más allá del ordenamiento jurídico urbanístico quizá también interese abordar la interrelación con la materia de vivienda y que las más de las veces hace incurrir el título licencia urbanística en esa perspectiva pero igualmente para esa interrelación o/y las titulaciones de su razón –a veces temporales tampoco cabe detectar apoyos seguros para el obligatorio empleo de las mejores técnicas disponibles.

Trayendo a colación otras perspectivas quizá interesa poner de manifiesto tanto las obligaciones de conservación como las de rehabilitación que tanto la legislación urbanística como la legislación de vivienda establece e impone y hasta el punto de reconocer acentuadas consecuencias cada vez más gravosas para los casos de incumplimiento. No obstante, su régimen, que tanto descansa en los sujetos a quienes se impone la obligación de conservación o de rehabilitación, tampoco permite estar a una suerte de redirección hacia el atendible deseo al empleo de la mejor técnica disponible.

Ahora bien, sin que sea la solución del caso, deberá mencionarse que si acaso, en el régimen de las titulaciones ambientales y en el caso de las actividades que merezcan la calificación jurídica que así lo permita, sí que resulta apreciable que legislativamente se haya aceptado el empleo de la mejor técnica disponible.

A esos supuestos y a sus fines y objetivos deberá reconocerse que bien por imperativo de la normativa comunitaria –en especial por la Directiva 2008/1/CE, de 15 de enero, de prevención y control integrados de la contaminación-, por imperativo de las correspondientes legislaciones, en su caso autonómicas, de prevención y control integrados de la contaminación y, en definitiva, por la naturaleza de las titulaciones de su razón de tracto sucesivo configuradas con controles y revisiones temporales singularmente exigentes, el criterio a seguir se patentiza con el de la mejor técnica disponible, eso sí, en su concreto ámbito de aplicación y sin que ello sea extrapolable a supuestos ajenos al mismo.

Desde ese planteamiento multidisciplinar y de variados regímenes jurídicos –comunitario, estatal, autonómico o, si así se prefiere, en materia de ordenación de la edificación, urbanístico, vivienda o ambiental-, quizá sea desde donde proceda atender a un redireccionamiento del conjunto a una sede más exigente para que prime la necesidad de sujetarse a la ambiciosa finalidad de aplicar la mejor técnica disponible si es que así se estima necesario y en razón a la promoción de las necesarias modificaciones legislativas.

En último término y observando el caso desde la exigencia de responsabilidades por el mero uso de técnicas adecuadas, pero no de las mejores técnicas disponibles, deberá indicarse que en cada uno de los ordenamientos que se han ido citando las responsabilidades administrativas en general, bien por acción o por inactividad, son las que resultan de los mismos y a salvo, si es que procede, de una posible exigencia de responsabilidad administrativa a resultas del régimen general de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

Una posición generalista y amalgadamente indeterminada parece que no va a tener mucho éxito cuando, seguramente por más daño resarcible que se pretenda, la ausencia de soporte legal para el supuesto quizá va a ser la regla –a salvo los casos ambientales y en su régimen y además pudiéndose intuir singulares problemas, de un lado, en relación con la siempre necesaria relación causal a evidenciar debidamente y, de otro lado, respecto a la atribución subjetiva del llamado a ser responsable.