Subsanación “a posteriori” de la evaluación ambiental

Efectivamente, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (sa...

Efectivamente, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (sala primera) de 26 de julio de 2017 –EDJ 2017/145197-, resuelve una cuestión prejudicial planteada por un órgano judicial italiano en relación con la interpretación de la Directiva 2011/92/UE de evaluación ambiental de proyectos -EDL 2011/320225-.

La cuestión prejudicial se planteó en el marco de una serie de litigios entre varios particulares y las comunas afectadas, por un lado, y la provincia de Macerata, por otro, cuando la Administración provincial resolvió a favor de la instalación de dos plantas de generación de energía eléctrica con biogás, habiéndose realizado los procedimientos de evaluación ambiental después su construcción y entrada en servicio tras la anulación de las autorizaciones inicialmente otorgadas.

El TJUE recuerda, en primer lugar, que la citada Directiva 2011/92 -EDL 2011/320225 impone que los proyectos que puedan tener repercusiones importantes sobre el medio ambiente queden sometidos a una evaluación ambiental previa a su autorización. El carácter previo de tal evaluación se justifica por la necesidad de que la autoridad competente tenga en cuenta el impacto del proyecto antes de adoptar su decisión, con el objetivo de minimizar desde el principio la contaminación o los daños (apdo. 33).

El TJUE pone de manifiesto que, aunque la Directiva 2011/92 -EDL 2011/320225 no regula las consecuencias del incumplimiento de esa obligación de evaluación previa (apdo. 34), las autoridades nacionales están obligadas a adoptar todas las medidas necesarias para poner remedio a la omisión de una evaluación de impacto ambiental, por ejemplo, retirando o suspendiendo una autorización ya concedida (apdo. 35) y que incumbe al Estado miembro afectado reparar cualquier perjuicio ocasionado por la omisión de una evaluación de las repercusiones sobre el medio ambiente requerida por el Derecho de la Unión (apdo. 36).

Sin embargo, el Tribunal de Justicia ha declarado también que el Derecho de la Unión no se opone a que la normas nacionales permitan, en determinados casos, regularizar operaciones o actos irregulares desde el punto de vista del Derecho de la Unión, siempre que tal posibilidad quede supeditada al requisito de excepcionalidad y que no ofrezca a los interesados la oportunidad de eludir las normas comunitarias  (apdo. 38). Además, una evaluación efectuada tras la construcción y la entrada en servicio de una instalación no puede limitarse al impacto ambiental futuro, sino que también deberá tener en cuenta el impacto ambiental ocasionado desde su realización (apdo. 41). Será el órgano jurisdiccional competente quien deba apreciar si una determinada actuación nacional respeta o no tales exigencias (apdo. 42).

Resumida así la sentencia del TJUE que nos ocupa, hacemos notar que los antecedentes fácticos del caso eran muy peculiares y que en ningún caso se puede extraer de ellos ninguna conclusión general sobre la viabilidad de convalidar la falta de evaluación ambiental.

Como advierte el TJUE, la posibilidad de regularizar a posteriori su omisión, después de la construcción de una obra o la entrada en servicio de la nueva actividad, exige un análisis de la normativa nacional, que ésta lo permita expresamente y que respete las condiciones impuestas por el TJUE. En otras palabras: (1) que los interesados no tenga la oportunidad de eludir las normas del Derecho de la Unión, o verse dispensados de su aplicación, y (2) que la evaluación efectuada para regularizarla no abarque únicamente el impacto ambiental futuro de esa planta, sino que tenga en cuenta también el impacto ambiental ocasionado desde su realización.

Por eso, a la vista de la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental -EDL 2013/233747-, del R. Decreto Legislativo 1/2016, de 16 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de prevención y control integrados de la contaminación -EDL 2016/232198 y del R.Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana –EDL 2015/188203-, creemos que en España no resulta posible subsanar a posteriori la omisión de la evaluación ambiental.

La jurisprudencia del tribunal Supremo concluye que una declaración de impacto ambiental realizada a posteriori no subsana dicha deficiencia, siendo su omisión causa de nulidad de pleno derecho del proyecto (por todas, STS 2271/2013, de 04/04/2013 -EDJ 2013/67986 y STS 1992/2013, de 16/04/2013 -EDJ 2013/55399-, ambas relativas al proyecto básico de la autovía CV-95 Orihuela-Costa, Alicante).

Cuestión distinta es que en el futuro pueda reformarse el ordenamiento ambiental vigente, y así parece deducirse del Anteproyecto de Ley por el que se modifica la Ley 21/2013 -EDL 2013/233747-, presentado por el Ministerio de Agricultura y Pesca, Alimentación y Medio Ambiente el pasado 11 de mayo de 2017. El Anteproyecto incluye una nueva redacción del artículo 8 de la Ley 21/2013 para permitir que u0022en casos de emergencia e inaplazable urgencia, parte o todas las actuaciones podrán realizarse a posteriori, justificándose dichas circunstancias en la aprobación del proyectou0022.

Si esta modificación prospera, habría que recordar que la evaluación realizada con posterioridad tendría que abarcar no solo el impacto ambiental futuro, sino también el ocasionado desde la realización del proyecto, según exige la jurisprudencia del TJUE.

La posibilidad de establecer dichas excepciones, en todo caso, quedaría reservada al legislador estatal, que es el que ostenta la competencia para establecer las bases del ordenamiento ambiental.

La reciente STC 109/2017, de 21 de septiembre -EDJ 2017/204366-, niega que el legislador autonómico pueda regular la exclusión de evaluación ambiental para determinadas categorías de planes, como pretendía la Ley balear 12/2016, de 17 de agosto -EDL 2016/124498-, objeto del recurso de inconstitucionalidad.

La citada STC 109/2017 -EDJ 2017/204366 concluye además que solo el Estado puede regular las causas de nulidad de pleno derecho con base en el artículo 47.1 g) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común –EDL 2015/166690-, así que tampoco podría la ley autonómica regular las causas de nulidad de los proyectos que omitan la evaluación de impacto ambiental.

En el momento de enfrentarme con las preguntas que se nos formulan en este te...

En el momento de enfrentarme con las preguntas que se nos formulan en este tema debo comenzar confesando algo que no deja de resultar inaudito para quien es invitado a participar en el debate: mi discrepancia, al menos parcial, con los términos en que se plantea la primera de esas preguntas. Trataré de explicar mi discrepancia.

Según se nos recuerda, la STJUE de 26 de julio de 2017, resolutoria de las cuestiones prejudiciales C-196/16 y C-197/16 –EDJ 2017/145197-, planteadas por el Tribunal Administrativo regional de Las Marcas (Italia), declara que “en caso de omisión de una evaluación de impacto ambiental de un proyecto” requerida por la Directiva 85/337/CEE -EDL 1985/10505-, “el Derecho de la Unión, por un lado, exige que los Estados miembros eliminen las consecuencias ilícitas de dicha omisión y, por otro, no se opone a que se efectúe una evaluación de ese impacto para regularizarla, con posterioridad a la construcción y a la entrada en servicio de la planta en cuestión”, siempre que se den, acumulativamente, estas dos condiciones: (a) que “las normas nacionales que permiten esa regularización no ofrezcan a los interesados la oportunidad de eludir las normas del Derecho de la Unión, o de verse dispensados de su aplicación” y (b) que la evaluación efectuada para regularizarla no abarque únicamente el impacto ambiental futuro de esa planta, sino que tenga en cuenta también el impacto ambiental ocasionado desde su realización.”

Pues bien, a la vista de este pronunciamiento jurisprudencial se nos pregunta si “es factible en España la solución que propone” el Tribunal de Luxemburgo atendiendo al cuadro normativo interno. Mi discrepancia radica, aquí, en la perspectiva desde la que se formula la pregunta. No se trata, dicho de otro modo, de saber si esa solución es factible a la vista de la jurisprudencia nacional y de la legislación patria, sino de averiguar en qué medida esas normas de Derecho interno contemplan la subsanación de la omisión de evaluación ambiental y, de hacerlo, si esa contemplación satisface las exigencias impuestas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. De no ser así, la consecuencia ineludible para el juez nacional, en su condición de juez europeo, o juez de la Unión, no podrá ser otra que la inaplicación de la ley nacional por contravención del Derecho de la Unión, de cuya supremacía es garante en todo caso.

Importa insistir en que la Sentencia de 26 de julio pasado –EDJ 2017/145197 tiene un doble contenido. Por una parte, el Tribunal hace hincapié en la obligación que pesa sobre los Estados de eliminar las consecuencias ilícitas de la omisión de la evaluación ambiental. Es esta una obligación absoluta. Por otra parte, reconoce que el Derecho de la Unión no impide que esa eliminación de las consecuencias ilícitas se lleve a efecto mediante una evaluación ambiental tardía.

Ahora bien, si se pretende subsanar el defecto inicialmente padecido, ese mismo Derecho de la Unión deja de ser tan tolerante y erige dos límites infranqueables: conforme al primero, en ningún caso puede eludirse la aplicación del Derecho de la Unión y, respecto al segundo, se nos dice que la subsanación ha de ser plena, retrotrayendo el juicio de impacto ambiental al momento en que debió en que debió ser evaluado. Si lo primero garantiza la primacía y plena eficacia del Derecho de la Unión, lo segundo desalienta su incumplimiento al establecer que la ilicitud de la actuación transformadora del espacio no se sana por el solo transcurso del tiempo. Es decir, cuando de la protección del medio ambiente se trata, no caben los hechos consumados.

En conclusión, la solución impuesta, que no propuesta, por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea combina el margen nacional de libertad en la configuración de los procedimientos de toma de decisiones públicas, con la garantía de la preservación de la plena efectividad del Derecho de la Unión.

Debe quedar, asegurado, en todo caso y sin excepción alguna, la salvaguarda de los valores a los que sirve la regulación que el Derecho de la Unión contiene de la evaluación ambiental. Cabe, a tal efecto, una subsanación del defecto padecido, pero tal subsanación no significa una recomposición de la realidad física sobre la que debió efectuarse, y no se hizo, la evaluación de impacto ambiental. La evaluación tardía ha de retrotraerse al único momento procedimental hábil para su formulación, sin que ese carácter tardío pueda sanar los vicios padecidos o aparentemente consolidados con posterioridad.

Frente a estos requisitos no puede oponerse en ningún caso el marco normativo nacional al tratarse de un ámbito en el que la competencia normativa de la Unión no es susceptible de controversia fundada en Derecho.

Ni que decir tiene que esta conclusión es plenamente trasladable al supuesto de omisión de evaluación ambiental estratégica.

En el bien entendido que la evaluación tardía difícilmente podrá dejar de ignorar las afecciones ambientales negativas efectivamente producidas, de suerte que su eventual consideración en la evaluación podría determinar una definición distinta del planeamiento que, acaso, pudiera tener como efecto (a) la proliferación de edificaciones fuera de ordenación o bien (b) el surgimiento de un nuevo supuesto de nulidad sobrevenida. En cuanto a esta segunda hipótesis, piénsese que la evaluación ambiental negativa (por hechos ya acreditados al momento de formularse) determina la anulación del plan inicial y la consiguiente declaración de nulidad de lo actuado a su amparo.

En tal caso, nos encontraríamos con actos de uso del suelo que sobrevendrían nulos y respecto de los cuales quizás los perjudicados pudieran ejercer una acción de responsabilidad frente a las Administraciones públicas actuantes que en su día no cumplieron con las exigencias de protección ambiental y acabaron generando un daño.

Ciertamente un repaso desapasionado de los pronunciamientos jurisdiccionales ...

Ciertamente un repaso desapasionado de los pronunciamientos jurisdiccionales en materia de evaluación ambiental, bien sea de planes o programas bien de proyectos, muestra una problemática sostenida en materia de nulidad o anulación de los casos sometidos a enjuiciamiento para los que se ha omitido la tramitación tan esencial de la evaluación ambiental estratégica en sede de planea y programas o de la evaluación de impacto ambiental de proyectos.

En esa segunda perspectiva, la de evaluación de impacto ambiental de proyectos, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea Sala 1ª de 26 de julio de 2017 –EDJ 2017/145197 y considerando un proyecto que requería evaluación de impacto ambiental por razón de la Directiva 85/337/CEE del Consejo, de 27 de junio de 1985, relativa a la evaluación de las repercusiones de determinados proyectos públicos y privados sobre el medio ambiente -EDL 1985/10505-, en la redacción que se indica Directiva 2009/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2009 -EDL 2009/91861 es singularmente significativa tratando de lograr una plausible salida a los efectos de esas omisiones tan desconsideradas a su régimen.

Se sienta que el Derecho de la Unión, por un lado, exige que los Estados miembros eliminen las consecuencias ilícitas de dicha omisión y, por otro, no se opone a que se efectúe una evaluación de ese impacto para regularizarla, con posterioridad a la construcción y a la entrada en servicio de la planta en cuestión, siempre que:

las normas nacionales que permiten esa regularización no ofrezcan a los interesados la oportunidad de eludir las normas del Derecho de la Unión, o de verse dispensados de su aplicación, y

la evaluación efectuada para regularizarla no abarque únicamente el impacto ambiental futuro de esa planta, sino que tenga en cuenta también el impacto ambiental ocasionado desde su realización.

En ese ámbito de evaluación de impacto ambiental de proyectos todo conduce a pensar que esa doctrina igualmente sería aplicable a la posterior y vigente Directiva 2011/92/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, relativa a la evaluación de las repercusiones de determinados proyectos públicos y privados sobre el medio ambiente -EDL 2011/320225-.

No obstante, esa salida o puerta abierta debe igualmente examinarse desde la perspectiva del ordenamiento interno ya que si bien la doctrina establecida es la que debe tenerse en cuenta en la órbita del Derecho de la Unión bien parece que deberá indagarse cual ha sido la ordenación legal del derecho interno en este caso del ordenamiento estatal y sin perjuicio de los supuestos de derecho autonómico.

Pues bien, en este punto procede dirigir la atención a la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental -EDL 2013/233747-, que por su fecha no alcanza a aplicar esa doctrina en derecho comunitario y en su artículo 9 dispone con rotundidad lo siguiente:

“Artículo 9.   Obligaciones generales

1. Los planes, los programas y los proyectos incluidos en el ámbito de aplicación de esta ley deberán someterse a una evaluación ambiental antes de su adopción, aprobación, autorización, o bien, si procede, en el caso de proyectos, antes de la presentación de una declaración responsable o de una comunicación previa a las que se refiere el art. 71 bis de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común –EDL 1992/17271-.

Carecerán de validez los actos de adopción, aprobación o autorización de los planes, programas y proyectos que, estando incluidos en el ámbito de aplicación de esta ley no se hayan sometido a evaluación ambiental, sin perjuicio de las sanciones que, en su caso, puedan corresponder.

2. Cuando el acceso a una actividad o a su ejercicio exija una declaración responsable o una comunicación previa y de acuerdo con esta ley, requiera una evaluación de impacto ambiental, la declaración responsable o la comunicación previa no podrán presentarse hasta que no haya concluido dicha evaluación de impacto ambiental por el órgano ambiental y publicada en el «Boletín Oficial del Estado» o diario oficial correspondiente y tal informe esté adoptado mediante resolución posterior adoptada por el órgano sustantivo.

La declaración responsable o la comunicación previa relativa a un proyecto carecerá de validez y eficacia a todos los efectos si debiendo haber sido sometido a una evaluación ambiental no lo hubiese sido, sin perjuicio de las sanciones que, en su caso procedan”.

Siendo ello así seguramente deberá esperarse la ayuda del legislador para con la consiguiente modificación legal poder evitar la falta de validez de los actos de adopción, aprobación o autorización, en lo que por el momento interesa, de proyectos, o para salvar el requisito para presentación de una declaración responsable o una comunicación previa o su carencia de validez y eficacia.

A su vez, cuando se pasa a examinar la evaluación ambiental estratégica de los planes y programas a la luz de la Directiva 2001/42/CE, de 27 de junio, sobre evaluación de las repercusiones de determinados planes y programas en el medio ambiente –EDL 2001/24246-, de la misma forma con sus modificaciones, deberá reconocerse que la doctrina referida no le alcanza expresamente y deberá esperarse que pudiera alcanzarse si es que procede un posicionamiento en la misma línea y sin olvidar la diferencia sustancial que corresponde a esos supuestos de planes y programas respecto a los meros proyectos.

Y todo ello adornado en la perspectiva del ordenamiento interno estatal por la naturaleza reglamentaria que clásicamente y como es sobradamente conocido se va reconociendo al más alto nivel jurisprudencial a los planes territoriales y urbanísticos.

Pues bien, procede traer a colación el artículo 22.1 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana –EDL 2015/188203-, en cuanto dispone lo siguiente:

Artículo 22.   Evaluación y seguimiento de la sostenibilidad del desarrollo urbano, y garantía de la viabilidad técnica y económica de las actuaciones sobre el medio urbano

1. Los instrumentos de ordenación territorial y urbanística están sometidos a evaluación ambiental de conformidad con lo previsto en la legislación de evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente y en este artículo, sin perjuicio de la evaluación de impacto ambiental de los proyectos que se requieran para su ejecución, en su caso.

Por consiguiente, en la órbita de planes y proyectos de naturaleza territorial o/y urbanística vuelve a ser necesario dirigir la atención a la legislación interna estatal y, sin perjuicio de los supuestos de derecho autonómico, sigue produciéndose el convencimiento que si se quiere, cuanto menos, en sede de proyectos acoger la doctrina sentada en derecho comunitario para evaluaciones de impacto ambiental de proyectos que el legislador facilite la modificación legal que lo permita.

En último lugar, si se dirige la atención al Real Decreto Legislativo 1/2016, de 16 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de prevención y control integrados de la contaminación -EDL 2016/232198-, también de fecha anterior a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea Sala 1ª de 26 de julio de 2017 –EDJ 2017/145197-, tampoco el pronóstico mejora cuando en su artículo 28 se contempla con radicalidad que no podrá otorgarse la autorización ambiental integrada ni las sustantivas que señala sin que se haya dictado la declaración de impacto ambiental, al disponer:

“Artículo 28.   Coordinación con el procedimiento de evaluación de impacto ambiental.

Cuando corresponda al órgano ambiental de la Administración General del Estado la formulación de la declaración de impacto ambiental, de acuerdo con lo establecido en la Ley 21/2013, de 9 de diciembre -EDL 2013/233747-, no podrá otorgarse la autorización ambiental integrada ni, en su caso, las autorizaciones sustantivas de las industrias señaladas en el artículo 3.3, sin que previamente se haya dictado dicha declaración.

A estos efectos, el órgano ambiental estatal, tan pronto como haya formulado la declaración de impacto ambiental o tras la resolución por el Consejo de Ministros de discrepancias con el órgano competente para conceder la autorización sustantiva, remitirá una copia de la misma al órgano competente de la comunidad autónoma para otorgar la autorización ambiental integrada y, en su caso, al órgano estatal para otorgar las autorizaciones sustantivas señaladas en el artículo 3.3 que deberán incorporar su condicionado al contenido de la autorización ambiental integrada, así como al de las autorizaciones sustantivas que sean exigibles”.