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Manuel Jaén Vallejo, magistrado

Manuel Jaén: "La Oficina de Recuperación y Gestión de Activos ha de permitir optimizar la gestión de activos derivados del delito, facilitando una lucha más eficaz contra la corrupción"

Entrevistamos al magistrado Manuel Jaén Vallejo, sobre la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos (ORGA).

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- "Que ningún delincuente puede disfrutar de lo que ha robado". ¿Cómo se consigue esto?

Muy sencillo, dándole a la investigación patrimonial el protagonismo que merece en el proceso penal, asumiendo que tan importante como el cumplimiento de la pena es que se pueda recuperar el dinero ilícitamente obtenido por el delincuente. Algo que siempre es muy importante, pero especialmente en el ámbito de la criminalidad organizada, luego de delincuentes poderosos, normalmente una delincuencia económica y relacionada con casos de corrupción, que exige una justicia eficiente, bien dotada de medios personales y materiales.

- De su experiencia como instructor, ¿qué importancia tiene la recuperación de activos? ¿qué limitaciones tiene un juez?

Tiene una enorme relevancia, como le dije, especialmente en casos de delincuencia económica, lo que hoy llamamos derecho penal de los negocios y de la empresa, y por supuesto en los casos de corrupción. La ORGA, apenas lleva dos años funcionando, luego con reducida experiencia aún, y ya ha logrado ingresos cercanos los 20 millones de euros.

Se trata de una materia muy específica, especializada, que requiere una dedicación, unos medios, e incluso una experiencia, que por lo general no tienen los órganos judiciales.

Por ello, es muy satisfactorio que se haya puesto en marcha la ORGA, que es precisamente un órgano especializado, integrado por funcionarios dedicados a la averiguación y localización de bienes procedentes del delito, para su ulterior gestión y, en su caso, realización anticipada, actuando como auxiliar de la Justicia, relevando así a los órganos judiciales de estas tareas, que bastante tienen ya con la investigación del delito.

- ¿Cómo se puede recuperar el dinero de la corrupción?

Primero hay que localizar los bienes, que en el caso de la ORGA será la primera tarea que ésta llevará a cabo tan pronto se reciba la solicitud del Juez o de la Fiscalía. En un primer momento, por ejemplo, a través de la aplicación del Punto Neutro Judicial, o de otros cauces; se trata de hacer primero una especie de "foto patrimonial" con la que empezar a trabajar.

Una vez localizados viene la tarea de gestionar los bienes, de manera económicamente viable. Y, finalmente, el decomiso, que supone ya la privación definitiva de los bienes y ganancias derivadas del delito, y que tiene lugar en la sentencia que ponga fin al procedimiento, salvo en los casos de decomiso sin sentencia, que tiene lugar cuando el procedimiento no pueda continuar por diversos motivos; por ejemplo por enfermedad del investigado, por su fallecimiento, o por encontrarse en rebeldía.

- ¿Qué es lo más difícil a la hora de recuperar el dinero de la corrupción? (Cuando el dinero está en el extranjero, por ejemplo). ¿Cómo afecta que la justicia sea más o menos lenta?

Las mayores dificultades se presentan en los casos de delincuencia organizada, en la que suelen utilizarse diferentes medios para ocultar las ganancias del delito, como testaferros, complejas estructuras societarias, paraísos fiscales, sociedades pantalla, etc., que dificultan mucho la investigación.

La Justicia en España, ciertamente, no se caracteriza por su celeridad, salvo excepciones, pero creo que la puesta en marcha de la ORGA puede permitir la mayor eficacia posible en esta tarea de averiguación patrimonial y recuperación de activos del delito.

- ¿Cómo nace la Oficina de recuperación de activos? ¿Se limita solo a la corrupción? ¿La iniciativa parte del Gobierno o viene de Europa? ¿Cuál fue su papel en la puesta en marcha? ¿Fue difícil la negociación con el Gobierno sobre cómo constituirla?

  • La creación de una Oficina de recuperación y gestión de activos era una exigencia derivada de la necesidad de cumplir con lo acordado en una Decisión del Consejo de la UE de 2007, y que se basa, en esencia, en la necesidad de hacer realidad el principio de que el delito nunca resulte provechoso.
  • No se limita a los casos de corrupción, aunque donde tiene mayor proyección es en estos delitos y, en general, en la delincuencia económica.
  • Formé parte, como Magistrado Asesor, del Grupo de Trabajo del MJU para la elaboración de un real decreto regulador de la Oficina, que pudo culminar satisfactoriamente con la aprobación del RD 948/2015, de 23-10, por el que se regula esta Oficina.
  • Pudo aprobarse en un año, pues hubo que hacer algunos estudios de derecho comparado, visitar varios países, mantener múltiples reuniones; al principio con ciertos recelos por Hacienda, porque acaso se creyó que iba a generar gastos, cuando en realidad es al contrario, genera beneficios. Finalmente se logró que la Oficina se configurara como un órgano administrativo con rango de Dirección General.

- ¿Por qué es importante una oficina como ésta? ¿Qué viene a cubrir?

Es importante porque, como órgano especializado que es, permite la localización, con mayor eficacia, de los bienes procedentes del delito, para su ulterior gestión y, en su caso, realización anticipada.

Una vez localizados y recuperados los bienes, la ORGA asume la función de gestión, esto es, la conservación y administración, en donde tiene mucha importancia la realización (disposición) anticipada en aquellos casos en los que la conservación resulte económicamente no sostenible, siendo la subasta uno de los mecanismos idóneos para ello, aunque también la entrega a entidades sin ánimo de lucro, o la encomienda para tal fin a personas o entidades especializadas.

En fin, cubre una importante laguna en materia de investigación patrimonial y recuperación de bienes derivados del delito.

- ¿Qué virtudes y defectos tiene la ORGA frente a otras oficinas homónimas en Europa?

Efectivamente este tipo de Oficinas existe hace ya tiempo en la mayor parte de los países de la Unión Europea y su resultado viene siendo muy satisfactorio, aunque los modelos son diferentes. En España se optó por configurarla como un órgano administrativo integrado en el MJU, con rango de Dirección General. En Reino Unido la Oficina es una unidad especializada de la Fiscalía, y en Francia es un organismo autónomo.

En fin, son diferentes modelos, pero que tienen el mismo objetivo, esto es, recuperar, con la mayor eficacia posible, el dinero ilícitamente obtenido.

- Anécdotas y curiosidades sobre su trabajo como juez a la hora de encontrar el dinero de la corrupción y en qué puede contribuir una oficina como la ORGA.

Bueno, le puedo contar que las comisiones rogatorias internacionales que he tenido la oportunidad de poner en marcha para la investigación de ciertos delitos relacionados con la corrupción, no siempre han tenido el resultado deseado: unas veces por la extraordinaria lentitud del país receptor en su tramitación; otras veces por problemas derivados del secreto bancario que existe en algunos países, o por tratarse de países que bien podía catalogarse como "paraíso fiscal", y otras incluso por la poca disposición para su cumplimiento. Creo que en materia de cooperación internacional penal, sobre todo con terceros países, hay mucho aún que hacer. También en la UE parece bastante cuestionable la eficacia de esta cooperación, que debería estar basada en cualquier caso en la "confianza mutua", no en la desconfianza, pues al fin y al cabo compartimos unos mismos valores, derechos, principios y garantías, que inspiran los respectivos ordenamientos jurídicos.

La ORGA, al dedicarse exclusivamente a la función de recuperación de activos del delito, que además puede servir en algunos casos al Juez, al menos indirectamente, para la investigación del delito, es un instrumento que permitirá una mayor eficacia en esa tarea concreta.

- La figura del decomiso ampliado permite decomisar bienes sin que haya sentencia firme, ¿es posible que la persona acabe siendo absuelta? ¿Qué pasaría en ese caso?

El decomiso, salvo en los supuestos extraordinarios de decomiso sin sentencia en el procedimiento principal, siempre exige una sentencia condenatoria firme. Si la sentencia es absolutoria no puede haber, naturalmente, decomiso.

Lo que permite el "decomiso ampliado" es que cuando una persona sea condenada por determinados delitos graves (relacionados en su mayor parte con la delincuencia económica y la corrupción), se puedan decomisar bienes y ganancias que se considere que tienen procedencia ilícita, aunque no guarden relación con el delito concreto por el que esa persona ha sido condenada, y ello en base a las presunciones derivadas de los indicios descritos en la ley (por ej., que su patrimonio no tenga proporción con sus ingresos lícitos, o su patrimonio haya sido ocultado, casos en los que el propio condenado tendría que probar el origen lícito de ese patrimonio para evitar su decomiso).

- Una vez localizados los bienes, ¿cómo se recuperan? ¿cómo se "convierten" en dinero? (subastas, por ejemplo)

Se intervienen, a resultas del procedimiento, es decir, para asegurar así, caso de que se produzca una sentencia condenatoria, el decomiso.

Y si su conservación no es sostenible económicamente lo que hay que hacer es subastarlos, ingresándose el dinero en el procedimiento, o encomendar su conservación/administración a personas o entidades especializadas, o incluso entregarlos a entidades sin ánimo de lucro.

- ¿A dónde va el dinero que se recupera? ¿Cómo es el procedimiento?

El dinero que se recupera se ingresa en el procedimiento correspondiente, aunque antes hay que detraer los costes y gastos de la gestión, como informes, tasaciones, etc. Además del resarcimiento de esos gastos, una vez satisfechas las indemnizaciones que puedan corresponder a las víctimas, pueden destinarse los recursos obtenidos, si queda remanente, o con los intereses de la cuenta, a programas de ayudas a las víctimas o a la lucha contra la criminalidad.

- ¿Cómo se financia la ORGA?

La ORGA no es un órgano que tenga capacidad presupuestaria, pues no dispone de recursos propios, sino que se financia a través de la cuenta de depósitos y consignaciones, y con los recursos que va obteniendo es como puede hacer frente a los gastos.

Es decir, se autofinancia gracias a la realización de bienes y el remanente que obtiene en las causas judiciales.

- En un caso, por ejemplo, como Malaya, en el que la corrupción deja una deuda en el Ayuntamiento, ¿el dinero que se recupera va a al Estado o puede volver al consistorio? ¿Quién lo decide?

Las indemnizaciones que puedan corresponder a los perjudicados, como podría ser un Ayuntamiento, se cubren precisamente con el dinero ingresado en el procedimiento como consecuencia de los decomisos realizados; tienen prioridad sobre otros gastos que puedan haberse originado en la gestión.

- El paquete de reformas contra la corrupción: Los condenados por corrupción no pueden acceder al tercer grado si no han devuelto lo robado. ¿Es esto así? Ejemplos con algún caso conocido.

En casos de condena por delitos relacionados con la corrupción puede denegarse la libertad condicional si el penado ha eludido el cumplimiento de sus responsabilidades pecuniarias o la reparación del daño económico a la Administración. Es decir, para obtener este beneficio deben haber procedido a la correspondiente reparación económica.

Y en los casos en los que cabe la suspensión de la pena de prisión, la suspensión sólo será posible si los condenados han colaborado en el decomiso de sus bienes, si éste ha sido acordado en sentencia.

- ¿Hay algún tipo de rebaja de la pena si el condenado colabora devolviendo el dinero?

Si la reparación tiene lugar antes de la sentencia, siempre es posible que se pueda beneficiar de una atenuante, incluso cualificada, que rebaje la pena.

Después de la sentencia sólo podría favorecer el acceso a beneficios como la suspensión y la libertad condicional.

- Los últimos datos facilitados por la ORGA hablan de 20 millones de euros recuperados en dos años; frente a los 48.000 millones que se estiman al menos que solamente en corrupción se van cada año, parecen poco. ¿Cómo podemos valorar o interpretar esa cifra sin caer en el error?

Hay que tener en cuenta que la ORGA es un órgano auxiliar de la Justicia, que lleva funcionando apenas dos años, y que se pone en marcha cuando se le solicita por un Juez o por la Fiscalía; es decir, no siempre se acude a esta Oficina para la tarea de recuperación de activos, luego no es sólo la ORGA la que recupera dinero procedente del delito.

Naturalmente, si las solicitudes de auxilio por los órganos jurisdiccionales crecieran, es previsible que los medios de la ORGA se pudieran ver incrementados en un futuro; en cualquier caso se trata de una decisión política.

- ¿Podemos decir que se recupera el dinero de la corrupción, al menos el que sabemos que ha sido robado? ¿O hay una parte que siempre se da por perdida?

Con los actuales instrumentos legales, no es fácil que los condenados puedan mantener oculto el dinero.

La ORGA es un instrumento idóneo para recuperar los activos derivados del delito, como ya se está poniendo de manifiesto, y cuantos más medios tenga la misma, y mayor experiencia vaya adquiriendo con el tiempo, mayores resultados se irán logrando.

- De su experiencia, ¿tienen voluntad real los políticos de legislar sobre corrupción para evitar que puedan producirse estos casos?

Desde luego, aquellos políticos, que quiero creer que son la mayoría, interesados en la mejora de la Justicia y su buen funcionamiento, deben querer que exista un aparato judicial bien dotado de medios y plenamente independiente, que permita combatir eficazmente la corrupción, tanto pública como privada.

Tanto en la IX como en la X Legislatura, los respectivos Gobiernos, que no podían sustraerse al hecho de que la corrupción era uno de los fenómenos que más preocupaban a la sociedad, aprobaron diversas medidas normativas y reformas frente a la corrupción, tanto en el sector público, como en el sector privado, como es el caso de sobornos para obtener ventajas competitivas.

Por ejemplo, en la reforma del CP de 2010 se introdujo la responsabilidad de las personas jurídicas, y en la reforma de 2015 se mejoró su regulación, delimitándose con detalle el "debido control", que las está llevando a adoptar medidas de vigilancia y control, como programas de compliance y adecuados códigos de buen gobierno, idóneas para prevenir los delitos y, por tanto, la corrupción.

No se olvide que en 2012 se extendió esta responsabilidad a los partidos políticos, de ahí que, como lo dice ya expresamente la LO 3/2015 de control de la actividad económico-financiera de los partidos políticos, que modificó la lo 6/2002 de partidos políticos, éstos deben adoptar en adelante en sus normas internas un sistema de prevención de conductas contrarias al ordenamiento jurídico y de supervisión, precisamente a los efectos de lo dispuesto en el Código Penal (art. 31 bis).

El reconocimiento de este nuevo sujeto del derecho penal ha situado a la actividad empresarial en unos parámetros que está llevando a las empresas hacia una nueva forma de hacer negocio, conduciéndolas hacia una nueva cultura empresarial, en la que los beneficios de la empresa no sólo son los que quedan relejados en la cuenta de resultados, sino que se valora muy especialmente que los negocios se lleven a cabo con la mayor seguridad jurídica, evitando los riesgos penales a los que puede enfrentarse la persona jurídica por una mala gestión.

Y también en ambas Legislaturas se incorporaron las recomendaciones del grupo anticorrupción de la OCDE, en relación a la implementación del convenio de la OCDE sobre corrupción de agentes públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales (cohecho transnacional).

Se trata de un cohecho activo, de particular a funcionario público extranjero, es decir, dirigido al particular que corrompe o intenta corromper a un funcionario extranjero en materia de actividades económicas internacionales, con el que se pretende salvaguardar el principio de libre competencia, esencial para el buen funcionamiento del mercado, pues cuando alguien soborna a un funcionario que interviene en un acto de contratación pública, no sólo adquiere una ventaja ilícita sobre su competidor, sino que, además, vulnera los principios de imparcialidad y objetividad en la función pública.

Naturalmente, como será frecuente que la persona física, que soborna o intenta sobornar al funcionario extranjero, actúe en nombre de una empresa que aspire a lograr una posición dominante respecto de la competencia, está prevista aquí la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Y en cuanto a la corrupción en el sector privado, se han ido mejorando los delitos de corrupción en los negocios, siguiendo las recomendaciones efectuadas desde el grupo de estados contra la corrupción del Consejo de Europa (GRECO), contemplándose tanto el supuesto de corrupción pasiva (dirigido al corrupto), como el supuesto de corrupción activa (dirigido al que corrompe).

Ahora, además, se ha extendido la aplicación de estos delitos a los directivos, administradores, y otros responsables de una entidad deportiva, así como a deportistas y árbitros, respecto de aquellas conductas que tengan por finalidad alterar, de manera deliberada y fraudulenta, el resultado de una prueba, encuentro o competición deportiva de especial relevancia económica o deportiva.

Un último ejemplo de esa voluntad de hacer frente a la corrupción lo encontramos en la Ley 9/2017 de contratos del sector público, que incrementa la transparencia y la lucha contra el fraude y la corrupción en los procesos de contratación pública que, no se olvide, suponen un 20% del producto interior bruto español, es decir, es mucho el dinero que se mueve en el marco de la contratación pública, por lo que es bueno que se hayan simplificado los procesos y licitaciones de las contrataciones, y que se contemple la publicación obligatoria de los contratos en la plataforma de contratación del sector público, para que así, todos ellos, puedan ser visibles para la sociedad y los ciudadanos; es una buena forma de prevenir el fraude y la corrupción.



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