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MOVILIDAD

Necesidad de regulación del bloqueo de terminales o sim-locking ligados a compromisos de permanencia

Por José Ramón Moratalla Escudero

Abogado. Departamento de Desarrollo Editorial del Grupo Francis Lefebvre

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¿Es abusiva la práctica de bloqueo de los móviles o sim-locking que realizan las operadoras de servicios de telefonía móvil? ¿Es legal la liberación de móviles? ¿De realizarse supone incumplir el contrato de permanencia? ¿Es equitativo pagar una penalización por liberar el móvil si no hay incumplimiento de contrato? ¿Tiene derecho el cliente a exigir a la operadora el desbloqueo gratuito del terminal? ¿Cuándo y en qué condiciones? Estas y otras muchas preguntas están al orden del día y son pauta común en el ámbito de relaciones de las operadoras telefónicas con sus clientes. Sin lugar a duda, estamos ante una cuestión que afecta al ámbito de libertades del consumidor.

Entre los encantos que la ciudad de Boston ofrece a sus visitantes destaca el Freedom Trail o “sendero de la libertad”. Se trata de una céntrica ruta que permite visitar sus principales monumentos y edificios históricos. Este itinerario está marcado con una línea de ladrillos rojos en el suelo, y a lo largo de los casi cuatro kilómetros de recorrido permite deambular por muchos de los lugares donde se escenificaron gran parte de los principales acontecimientos de la independencia americana (1775-1783) como fueron el Motín del té, la Cabalgata de medianoche de Paul Revere, la Batalla de Bunker Hill, el Sitio de Boston, etc…

De entre los lugares que se van descubriendo llama especialmente la atención la hoy esquina de Essex Street con Washington Street, pues es en este lugar donde se encontraba el Liberty Tree of Boston o "árbol de la libertad". Arbol vinculado a uno de los primeros sucesos detonantes de la revolución americana, como fue la protesta por la imposición de la “Ley del Sello” o “del Timbre” (The Stamp Act).

En efecto, en 1765 el gobierno británico exigió a todos los documentos hasta entonces legales que circulaban en las colonias americanas gravarlos con un impuesto o timbre fiscal. Al extender el hecho imponible incluso a otros documentos de uso habitual por entonces exentos como periódicos, anuncios, tarjetas de visita y otras publicaciones, el gravamen fue visto por los colonos como una medida de censura, o auténtico "impuesto de conocimiento" (knowledge tax) sobre los derechos de los colonos para escribir y leer libremente, lo cual propició la revuelta del 14 de agosto de 1765 en la que desempeñó un papel importante aquel viejo olmo que pronto pasó a simbolizar los deseos de libertad frente a la opresión británica.

Y hablando de senderos de libertad que aún quedan pendientes de culminar, hemos de referirnos a la creciente demanda -que por parte de los clientes de teléfonos móviles y smartphones vienen exigiendo a las operadoras telefónicas- exigiendo la libertad de desbloqueo de los terminales que éstas comercializan a través de contratos de servicio telefónico, generalmente en sus modalidades de pospago, y que están vinculados tanto al abono de cuotas o consumos mínimos, como a compromisos de permanencia.

El sim-locking

Nos referimos al tema del sistema de restricción técnica sim-locking o bloqueo de la tarjeta SIM que las operadoras en este tipo de contrataciones incorporan para limitar y restringir la libertad de uso del terminal subvencionado al cliente, impidiendo con ello el funcionamiento del terminal con tarjetas SIM distintas a la de la operadora de telefonía móvil proveedora del mismo.

Tema que además hay que ponerlo en colación con la tesitura actual marcada -por una parte, por la ausencia en nuestro ordenamiento de un marco regulatorio sectorial sobre este tema, y, -por otra, por la existencia de una libertad y legalidad de facto para ejercer la actividad empresarial de liberalización de terminales de telefonía móvil.

El bloqueo de la tarjeta SIM es legal y está admitido en muchos países de nuestro entorno. Por lo general, el bloqueo obedece a una o varias de estas finalidades:

  • La más común, es impedir el acceso al terminal por aquellas personas que no conocen el PIN o password de entrada, preservando la privacidad y exclusividad del uso del propietario del teléfono móvil.
  • Por otra parte persigue evitar el uso del terminal por terceros si éste ha sido sustraído o extraviado, con el acceso en remoto al terminal.
  • Por último, supone una medida que las operadoras de telefonía móvil imponen al cliente para evitar la portabilidad de servicio a otras operadoras valiéndose del mismo terminal subvencionado, es decir, que el terminal pueda ser utilizado con una tarjeta SIM diferente.

De esta forma se restringe al cliente su uso y acceso a otras operadoras hasta satisfacer las cuotas de abono o consumos mínimos estipulados en el contrato, y agotar el periodo de permanencia igualmente comprometido. Todo ello, para garantizar –como mínimo- la recuperación del coste del terminal objeto de la promoción en la comercialización.

También no falta quien defiende esta medida al amparo de una pretendida perspectiva de marketing de fidelización, en tanto en cuanto hace cautivo al cliente, y dificulta su salida o fuga; si bien si algo nos demuestra nuestra experiencia en marketing es que el cliente o es libre para elegir o entonces no es cliente.

No nos corresponde adentrarnos en los distintos sistemas técnicos de bloqueo al que pueden verse sometidos los terminales, sea a través del firmware, realizando jailbreak, mediante alteraciones soft-lock…, sea por número de IMEI, por código MCC, etc.

Marco jurídico actual

El marco jurídico en materia de sim-locking en España es prácticamente inexistente. Apenas encontramos alguna resolución administrativa y muy poca jurisprudencia (destacando las sentencias de la Sala III del TS, de 12 de diciembre 2007, EDJ 2007/230037, y de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Málaga, de 14 de abril de 2005, EDJ 2005/80855).

Lo mismo ocurre en el plano normativo, donde el vacío regulatorio es manifiesto; hueco que a duras penas se intenta cubrir con normativa relativa a la protección de consumidores y usuarios, sea de índole nacional como el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU) aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, EDL 2007/205571, sea de índole europeo como ocurre con las Directivas 93/13/CE del Consejo, de 5 de abril 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos alebrados con consumidores, EDL 1993/15910, la 2005/29/CE, sobre Prácticas Comerciales Desleales, EDL 2005/62340, y la 2009/136/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de noviembre de 2009 por la que se modifican la Directiva 2002/22/CE relativa al servicio universal y los derechos de los usuarios en relación con las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas, EDL 2009/275429, en cuyo texto (punto 24) establece lo siguiente:

“En lo que respecta a los equipos terminales, el contrato del cliente debe especificar todas las restricciones impuestas por el proveedor al uso de los mismos, como, por ejemplo, mediante el bloqueo de la tarjeta SIM en los dispositivos móviles, si tales restricciones no estuvieran prohibidas por la normativa nacional, así como todos los gastos relacionados con la resolución del contrato, tanto en la fecha acordada como con anterioridad a la misma, incluidos todos los costes que se impongan para conservar el terminal.”

Por otra parte, en el ámbito autonómico sorprende en este sentido el Decreto 315/2003, de 16 de diciembre 2003, de Protección de los Derechos de los Consumidores y Usuarios en materia de telefonía móvil, EDL 2003/163240, de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, en cuyo artículo 12 relativo al Contrato de prestación del servicio de telefonía móvil, preceptúa lo siguiente en su apartado 2:

Cuando el texto del contrato que suscriban las partes no incluya en sus cláusulas las estipulaciones que a continuación se relacionan, deberá proporcionarse al usuario contratante información escrita adicional en relación con las mismas antes de la celebración del contrato:

h) Los sistemas de liberar el terminal, con sus referidos costes y gratuidad en su caso, por el trascurso del tiempo en el caso de que la contratación quede vinculada a la compra de un terminal por el precio inferior al de mercado”.

Por lo demás todo da a entender que corresponde a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT) pronunciarse sobre la legalidad del bloqueo de terminales o sim-locking que comercializan las operadoras telefónicas vinculados a contratos de servicio telefónico en su modalidad de pospago, y que además están sujetos a abonos diferidos de cuotas o consumos mínimos, así como a compromisos de permanencia.

En efecto, la CMT se define como un organismo público regulador independiente de los mercados nacionales de comunicaciones electrónicas y de servicios audiovisuales, que fue creado por el Real Decreto-Ley 6/1996, de 7 de junio, de Liberalización de las Telecomunicaciones, EDL 1996/15506, y cuyas competencias vienen definidas el artículo 48.4 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, EDL 2003/108868.

En este sentido cabe destacar que el informe preceptivo al Servicio de Defensa de la Competencia emitido por la CMT con fecha de 15 de abril 1999, donde expone:

“Desde el momento de la entrada del segundo operador en el mercado hasta la actualidad todos los operadores de servicios de telefonía móvil automática en sus distintas modalidades (analógica, GSM) y de comunicaciones móviles personales en su modalidad DCS 1800, utilizan la subvención de los aparatos terminales como estímulo para la contratación del servicio de telefonía móvil. De hecho, en algunos modelos de terminales se introduce una restricción técnica que garantiza que el teléfono únicamente pueda utilizarse con una red determinada. En este último caso, desde la perspectiva de la garantía de la libre competencia y de la protección de los consumidores, es necesario que el terminal pueda ser desbloqueado libremente, transcurrido el tiempo necesario para que el importe subvencionado del terminal haya sido recuperado por concepto de consumo telefónico, o en caso contrario, mediante el abono del importe de la subvención pendiente de recuperación."

Dicho informe carecía de carácter vinculante por lo cual no obliga a las operadoras. Por otro lado, el citado informe subraya que tampoco la CMT podría intervenir en este asunto, dado la situación actual del mercado de minorista de móviles, como mercado liberalizado.

Ante esta situación la Dirección General de Consumo de la Consejería de Salud de a Junta de Andalucía formuló el pasado año 2012 una consulta dirigida al Instituto Nacional de Consumo, dependiente del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad (consulta con referencia SANAC/1231/2012/F), formulada conforme al procedimiento aprobado por la 8ª Conferencia Sectorial de Consumo, sobre si cabe considerarse como prácticas irregulares el bloqueo de terminales que comercializan las operadoras telefónicas en los contratos de servicio telefónico de pospago ligado a cuotas o consumos mínimos y compromisos de permanencia.

Partiendo de estas consideraciones, y ante la falta de una regulación de esta materia en la legislación sectorial, desde la perspectiva de la adecuada protección del consumidor, –se recoge en la consulta-, corresponde a las autoridades de consumo valorar si tales prácticas pudieran tener carácter abusivo o desleal, de acuerdo con la normativa de consumo. Para lo cual fundamenta la consulta a la luz de varios preceptos del TRLGDCU (artículos 82.2 y 82.4, 85.7, 86.7 y 87.6).

Por último, es preciso destacar también de la exposición y fundamentación de la consulta formulada, el carácter abusivo y desleal de este tipo de prácticas: “debe valorarse además su posible carácter desleal para los consumidores, ya que parece existir una falta de transparencia generalizada en las ofertas de las operadoras telefónicas, que en muchos casos no informan al usuario, entre otros aspectos, del bloqueo del terminal, del procedimiento para desbloquearlo, ni tampoco de la penalización por baja anticipada, y el cliente no tiene la opción de comparar la oferta del móvil subvencionado con lo que le costaría ese móvil libre”. En consecuencia y a estos efectos indica que “será preciso comprobar si la oferta comercial de la operadora correspondiente cumple con las exigencias de información que se establecen en el artículo 20 TRLGDCU, pues el incumplimiento de dichos requisitos de información derivaría en una práctica desleal por engañosa.”.

Derecho Comparado del sim-locking

La regulación en Derecho Comparado existente en materia de sim-locking es muy heterogénea. A modo de botón de muestra destacamos los siguientes casos y peculiaridades:

  • En Francia al igual que en Dinamarca, no está prohibido el bloqueo o sim-locking del terminal y el tiempo máximo de bloqueo es de seis meses, quedando la operadora obligada a advertir al comprador de forma clara que el terminal que está adquiriendo está bloqueado y cuál será el procedimiento a seguir para realizar el desbloqueo.
  • En Bélgica, en cambio, está prohibida la vinculación de un teléfono a un servicio que presten las operadoras, por lo que no es admitido el bloqueo de teléfonos móviles.
  • En Portugal, el cliente puede exigir el desbloqueo gratuito una vez expirado el contrato de permanencia y se admite el desbloqueo durante la vigencia del contrato de permanencia para lo cual las operadoras están obligadas a publicar unas tarifas al efecto.
  • En Italia, existe una duración máxima de bloqueo de los terminales que se sitúa en el plazo de 18 meses desde la firma del contrato. Concluido dicho plazo, el cliente podrá exigir el desbloqueo del terminal, aunque también le asiste el derecho de poder solicitar el desbloqueo al transcurrir los primeros nueve meses, en cuyo caso tendrá que abonar, como máximo, el 50% del coste total del subsidio.
  • En Alemania, a partir del 2012, con alguna excepción sólo se permite el bloqueo de terminales para los casos de comercialización en la modalidad de prepago. Trascurridos los dos primeros años, el desbloqueo pasa a ser gratuito.
  • En Noruega, la duración máxima permitida del bloqueo es de un año.
  • En Austria e Irlanda, en cambio, el cliente tiene derecho a exigir el desbloqueo del terminal en cualquier momento.
  • En Reino Unido, la situación no es tan ventajosa para el cliente como ocurre en Irlanda. Así, las operadoras están obligadas únicamente a informar si el terminal está bloqueado y cuáles son los pasos exactos a seguir para desbloquearlo.
  • En Brasil, el cliente puede solicitar el desbloqueo en cualquier momento y la operadora está obligada a realizarlo de forma gratuita. Esto mismo ocurre en Chile, desde el 1 de enero del 2012
  • En Colombia, desde el 1 de octubre 2011 las operadoras están obligadas a vender los terminales desbloqueados. Esto mismo ocurre en Méjico e Israel.
  • Por último, en Estados Unidos el tema ha estado de reciente actualidad al estar relacionado directamente con la prohibición o no de liberar los móviles. Así, el pasado mes de febrero se aprobó la Ley de Desbloqueo de la Tecnología (Unlocking Technology Act of 2013) que vuelve a legalizar la actividad de liberación de terminales, una vez que en octubre del 2012 la Ley de Derechos de Autor Digitales del Milenio (Digital Millennium Copyright Act o DMCA) prohibiese tal actividad.               

Conclusiones

Partimos de las siguientes premisas.

A) Inexistencia de un marco regulatorio sectorial sobre la materia.

B) Liberar un terminal en España es un hecho no constitutivo de delito (salvo que implique una alteración fraudulenta del terminal contemplada en la descripción del tipo previsto en el artículo 286.2 del Código Penal, introducido por Ley Orgánica 15/2003, de modificación del Código Penal, EDL 2003/127520) aunque sí pueda suponer un incumplimiento de contrato.

C) El principio de interoperabilidad de los servicios de telefonía también cuenta con una faceta de salvaguarda de la competencia efectiva a favor de los usuarios.

Así se desprende de varias normas que garantizan la interoperabilidad como son los casos del Real Decreto 1651/1998 de 24 de julio, EDL 1998/44723, y la Directiva 97/33/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de junio de 1997, relativa a la interconexión en las telecomunicaciones en lo que respecta a garantizar el servicio universal y la interoperabilidad mediante la aplicación de los principios de la oferta de red abierta (ONP), EDL 1997/25711.

D) Los operadores quedan obligados a liberar gratuitamente los terminales de sus clientes a la luz de la normativa vigente en materia de protección de consumidores y usuarios.

En este sentido y retomando la consulta de la Dirección General de Consumo de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, la operadora no puede negarse a liberar el terminal, ni está legitimada para cobrar al usuario por facilitarle el código para el desbloqueo, ni tampoco entorpecer su obligación en este sentido al dilatar en el tiempo la entrega del código cuando el usuario ya ha cumplido con su parte del contrato.

Pero además, debe igualmente atenderse la solicitud de desbloqueo en el caso de que el cliente, dentro del periodo de permanencia, estando al corriente del abono de la factura y manteniendo el contrato durante el periodo de permanencia acordada, quiera hacer uso del terminal con una tarjeta de otro operador, sea porque en un momento dado tenga condiciones económicas más ventajosas, sea porque el operador no puede atender el servicio dado que el usuario quiere utilizar el terminal en desplazamientos fuera del territorio nacional donde la operadora no presta servicio, sea por cualquier otra razón pertinente. Por tanto tampoco aquí cabe negarse a liberar el terminal, limitando los derechos del consumidor si éste está cumpliendo con las obligaciones que contrajo en el momento de contratar.

No hemos de olvidar -como se argumenta en la consulta- que en este tipo de contratos el consumidor, a través del largo compromiso de permanencia, está realmente adquiriendo el teléfono móvil mediante el pago de cuotas o consumos mínimos de carácter mensual, en tanto que se hace entrega al consumidor de un terminal en el que se ha incorporado una restricción técnica que limita las posibilidades de uso a un solo operador, restringiendo de este modo las posibles utilidades del mismo e impidiendo al consumidor beneficiarse de las promociones de otros operadores existentes en el mercado. Se trata, por tanto, de una práctica abusiva que en contra de las exigencias de la buena fe causa, en perjuicio usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

En conclusión, es preciso contar con un marco regulatorio que atienda compensadamente los diversos intereses y expectativas de consumidores y operadoras en los contratos de prestación de servicios de telefonía sujetos a bloqueo de terminales para los casos de comercialización de los mismos ligados a cuotas o consumos mínimos y compromisos de permanencia.

No es admisible la postura hasta ahora adoptada por la CMT de indolente tancredismo ante la situación de honda insatisfacción y malestar -que afecta a los consumidores y de la que no son ajenas las operadoras- y que se viene sucediendo durante todos estos años.

Sería una buena oportunidad para la CMT de redimirse si decidiese coger el testigo del intento regulatorio iniciado por el Decreto 315/2003, de 16 de diciembre 2003, de Protección de los Derechos de los Consumidores y Usuarios en materia de telefonía móvil, EDL 2003/163240, de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, actualizándolo y completándolo, creando así un instrumento sólido, claro y resolutivo que ponga luz en estas cuestiones. Para lo cual será preciso abordar todo lo relativo a precios, plazos, procedimientos, requerimientos, etc… con el fin de dar eficacia y seguridad jurídica al mercado, las operadoras y los consumidores. Algo que hoy día no logra colmar el actual portal de la Oficina de Atención al Usuario de Telecomunicaciones dependiente de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la sociedad de la información, del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, cuando informa pacatamente sobre los Derechos que asisten al Usuario de Telefonía Móvil.

Pero en cualquier caso y antes de nada, se impone atender la consulta de la Dirección General de Consumo de Andalucía y decidir si es o no conforme a legalidad mantener el actual bloqueo. Digamos que es preciso conocer si corresponde seguir avanzando en esta senda hacia la libertad que supone evitar el bloqueo (“the sim-unlocking trail “).

Caso contrario el impasse abocará en consolidar una situación de renuncias que de seguro mermará la libertad de los consumidores. Algo no deseable, algo no justo que implicará sobrellevar una especie de freedom tax o “gravamen de libertad” en aras de garantizar una pretendida mayor cuota de seguridad a favor de las operadoras. Algo, que sin lugar a dudas, nos hace recordar tiranías pretéritas.

Como diría otro ilustre bostoniano coetáneo de Paul Revere y también protagonista directo de los acontecimientos de la rebelión americana: “They who can give up essential liberty to obtain a little temporary safety, deserve neither liberty nor safety”. (Los que pueden renunciar a la libertad esencial para obtener una pequeña seguridad temporal no merecen ni libertad ni seguridad, Benjamin Franklin, 1775).

Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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