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Impuestos que afectan a mi empresa por traslado del centro de negocio a un país de menor tributación

Por Bartolomé Borrego Zabala

Parte dos (de dos) de la Tribuna: Transacciones electrónicas

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En la primera parte de este artículo analicé la problemática en torno al establecimiento permanente de empresas que trasladan sus centros de negocio a paraísos fiscales y/o a territorios de baja tributación. En esta segunda y última parte, me adentraré en el análisis de cada uno de los Impuestos que pueden incidir en este tipo de actuaciones y que habrá que tener en cuenta si alguien piensa en trasladar su centro de negocio.

A efectos de Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, el art. 9 de la Ley 40/1998, de 9 de diciembre, del IRPF (B.O.E. del 10) considera residente en territorio español a toda persona física “que permanezca más de 183 días, durante el año natural, en territorio español”, o “que radique en España el núcleo principal o la base de sus actividades o intereses económicos, de forma directa o indirecta”.

No perderán la condición de contribuyentes por el IRPF, las personas físicas de nacionalidad española que acrediten su nueva residencia fiscal en un país o territorio calificado como paraíso fiscal. Esta regla se aplicará, además, en el periodo impositivo en el que se efectúe el cambio de residencia y durante los cuatro periodos impositivos siguientes.

Por su parte, el art. 8 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades (B.O.E. del 28) establece que “se considerarán residentes en territorio español las entidades en las que concurran alguno de los siguientes requisitos:

  • Que se hubieran constituido conforme a las leyes españolas,
  • Que tengan su domicilio en territorio español, o
  • Que tengan su sede de dirección efectiva en territorio español

A estos efectos, se entenderá que una entidad tiene su sede de dirección efectiva en territorio español cuando en él radique la dirección y control del conjunto de sus actividades. Por el contrario, aquellas entidades en que no concurra ninguno de los tres requisitos señalados tendrán la consideración de no residentes.

La Administración tributaria podrá presumir que una entidad radicada en un país o territorio de nula tributación tiene su residencia en territorio español cuando sus activos principales, directa o indirectamente, consistan en bienes situados o derechos que se cumplan o ejerciten en territorio español, o cuando su actividad principal se desarrolle en éste, salvo que se acredite que su dirección y efectiva gestión tienen lugar en aquél país o territorio así como que la constitución y operativa responde a motivos económicos válidos y razones empresariales sustantivas distintas de la simple gestión de valores u otros activos.

En caso de que una persona física o jurídica, residente en territorio español, ofrezca los bienes y servicios objeto de su actividad a través de Internet, tributará por la totalidad de la renta obtenida. El problema surge cuando una sociedad que carece de residencia en territorio español ofrece sus productos a través de la Red, en cuyo caso hemos de acudir a lo dispuesto en el Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes (B.O.E. del 12), en cuyo art. 13.1 establece varias formas de sujeción, entre las que destacan:

  • Las rentas de actividades o explotaciones económicas realizadas mediante EP situado en territorio español, y
  • Las rentas de actividades o explotaciones económicas realizadas sin mediación de EP situado en territorio español en determinados supuestos.

El hecho de que una empresa dedicada al comercio electrónico tenga o no EP en otro Estado es relevante cuando exista un CDI entre ambos países, ya que como regla general, los CDI reconocen un derecho exclusivo a gravar los beneficios empresariales en el estado de residencia de la empresa y la correlativa exención del beneficio en el Estado de residencia del pagador, salvo que opere mediante EP en el Estado del pagador.

Con la aparición del comercio electrónico, quiebra la idea de EP como permanencia de la actividad de una empresa en un país distinto al de su residencia. Así, de acuerdo con el artículo 5.1 del Modelo OCDE, para que exista EP no es necesario que exista una presencia física en el otro país, basta con que exista un “lugar fijo de negocios”. Este concepto se basa en la presencia física en el país en el que se ejerce la actividad económica, lo que queda parcialmente invalidado debido a las posibilidades que ofrecen las nuevas tecnologías de poder operar en otro país sin la necesidad de contar con dicha presencia física.

Para la calificación de lugar fijo de negocios se han de cumplir los siguientes requisitos:

  • Obligada utilización de una instalación, centro o emplazamiento desde el cual se desarrolla la actividad.
  • Fijeza o vinculación de las instalaciones a un lugar o espacio físico determinado, con cierto grado de permanencia temporal.
  • Necesidad de que la actividad sea productiva y contribuya al beneficio global de la empresa.

En particular, la expresión EP comprende entre otras: sedes de dirección, sucursales, oficinas, fábricas, talleres, minas, pozos de petróleo o de gas, canteras o cualquier otro lugar de extracción de recursos naturales, instalaciones explotadas con carácter de permanencia para el almacenamiento y posterior entrega de las mercancías, o centros de compras de bienes y o de adquisición de servicios. No se incluyen en el concepto de EP:

  • La utilización de instalaciones o depósitos con el único fin de almacenar, exponer o entregar bienes o mercancías pertenecientes a la empresa.
  • El mantenimiento de un depósito de bienes o mercancías pertenecientes a la empresa con el único fin de que sean transformados por otra empresa.
  • El mantenimiento de un lugar fijo de negocios con el único fin de comprar bienes o mercancías, o de recoger información para la empresa, o de realizar cualquier otra actividad auxiliar o preparatoria; o cualquier combinación de las actividades mencionadas, siempre que dicha combinación conserve su carácter auxiliar o preparatorio.

Por último y a modo de aclaración, procede mencionar que no se considera que una empresa tiene un EP por el mero hecho de que realice sus actividades a través de un agente mediador, comisionista o corredor que goce de un estatuto independiente y actúe en el marco ordinario de su actividad. Por el contrario, se considera que existe EP cuando una persona distinta de las anteriores actúe por cuenta de la empresa y ostente y ejerza habitualmente poderes que la faculten para concluir contratos en su nombre, a menos que se trate de actividades auxiliares o preparatorias de la actividad que constituye el núcleo del negocio de la empresa.

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