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CIVIL

Bodas, bautizos y comuniones: el videoaficinado en una sociedad digital

Por Ricard Martínez y Cristina Ribas Casademont

Presidente de la Asociación Profesional Española de Privacidad y abogada especialista en Internet y Nuevas Tecnologías en Ribas Casademont Advocats®.

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Este trabajo tiene su origen en un debate parcial de un Foro de Trabajo del curso «Videovigilancia y protección de datos personales». En él se planteó la siguiente cuestión: acudir a un evento social, ¿da derecho a su organizador o propietario del recinto a documentarlo y a explotarlo económica y digitalmente? ¿Tienen los invitados algún derecho? Agradecemos a nuestros compañeros la intensidad del debate al que no son ajenas muchas de las ideas de este texto.

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Hoy día es cuanto menos extraño acudir a eventos sociales en restaurantes y que no se documente la celebración en formato digital. Suele ser especialmente frecuente en restaurantes, discotecas, pubs, salas de networking, entre otros recintos. No nos referimos exclusivamente a la tradicional captación de imágenes por los asistentes, o a la contratación de servicios por los celebrantes, sino a aquellas que obtienen los titulares de la actividad.

Si bien es cierto que las fotografías que se puedan tomar así como los vídeos que se puedan grabar en el transcurso de una celebración social, constituyen un mero recuerdo para la posteridad; en ocasiones, dichas capturas y reproducciones encierran un trasfondo comercial y publicitario por parte de los organizadores y propietarios de estos locales.

El lector de una cierta edad recordará vívidamente cómo tras la celebración de unas nupcias el fotógrafo del barrio exponía en su escaparate una muestra significativa de las imágenes tomadas. Hoy, las redes sociales han puesto de moda una suerte de escaparate virtual cuya trascendencia desborda con mucho las tradiciones sociales.

En particular, por cuanto comienza a entenderse que un buen muro lleno de gente feliz en Facebook, o un divertido canal de YouTube pueden tener un significativo impacto económico que para un negocio y más, si dicho local aparece lleno de gente con buen rollo. 

Pero, ¿el derecho legítimo de esta empresa de hacer gala de los eventos que organiza y de sus instalaciones, es ilimitado? O, ¿los invitados que asisten poseen otros derechos más dignos de protección que deben ser respetados infranqueablemente? El propósito de este artículo es precisamente este, abordar desde una perspectiva jurídica y real ambas cuestiones no libres de controversia.

Queridos lectores, vístanse de gala que ¡nos vamos de fiesta!

Planteamiento de la cuestión: supuesto de hecho

Imaginémonos que acudimos a la comunión de un sobrino y para celebrarlo nos vamos a un restaurante. Entre adultos y niños somos más de cincuenta invitados, por lo que nos reservan una sala privada.  Entre el ir y venir de camareros, el dueño del local asoma la cabeza para documentar digitalmente el transcurso de nuestra celebración tomando fotografías del evento sin que nos haya advertido antes, ni por supuesto sea un servicio pactado.

Los invitados no prestamos demasiada atención a ello, pues pensamos que el dueño es fotógrafo aficionado y que como agradecimiento por nuestra visita, quiere regalarnos un reportaje de la comunión. (Sí, aunque seamos juristas vamos a fingirlo, ¿de acuerdo?) Hay que comprender que los que no lo son no disponen del radar “me-lo-cuestiono-todo”.)

Las sospechas se desvanecen al día siguiente cuando, por casualidad, uno de los invitados accede a uno de los perfiles que el restaurante tiene en las redes sociales y se asombra al ver que se ha creado un álbum titulado “Eventos organizados” en el que aparecen imágenes de la comunión a la que asistió. Observando más detenidamente, encuentra que su imagen aparece en numerosas fotografías además de la de sus hijos pequeños.

Para mayor sorpresa, comprueba que la imagen gráfica de la página web del restaurante se ha modificado incluyendo fotografías de dicha comunión bajo el título “Organización y celebración de eventos privados: bodas, bautizos, comuniones, fiestas de cumpleaños” del apartado “Servicios que ofrecemos”.

El invitado considera que no sale favorecido en las fotografías y, suspicaz y jurista como es, se plantea una posible ilegalidad del modo de proceder del restaurante.

Presupuestos básicos para analizar si el restaurante ha actuado legalmente o no

Dos son los bienes jurídicos en juego que principalmente deben ser objeto de análisis: el derecho a la propia imagen y el derecho fundamental a la protección de datos. Ello exige tener en cuenta tanto la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, sobre protección civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y familiar y a la Propia Imagen (LODHIPPI) como la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos (LOPD), junto con su reglamento de desarrollo (RLOPD).

Si bien los problemas que se analizan se contextualizan en la celebración de un evento muy concreto, son perfectamente extrapolables a otros ámbitos.

a) Desde el punto de vista del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

El conflicto relativo a la captación de imágenes sin consentimiento no es en sí mismo novedoso y puede ser abordado desde el punto de vista de lo que podríamos definir como derecho preinformático. La jurisprudencia constitucional, y la del Tribunal Supremo, es abundante respecto de este tipo de supuestos.

Diferente tratamiento se otorgará en el mismo para la observancia del derecho a la propia imagen. Así, este derecho constitucional se configura como el derecho a ejercer un control con relación a la reproducción de nuestra apariencia física. Tanto es así que el Tribunal Constitucional lo caracteriza como “el derecho que tiende a proteger y respetar la privacidad, […] la imagen física, la captación o reproducción de sus rasgos o características externas de forma indebida o sin su consentimiento.”.

Por otra parte, como se puso de manifiesto en el llamado caso Pantoja-Paquirri y confirmó el caso Sarita Montiel, los derechos del artículo 18.1 CE adquieren una dimensión que desborda la esfera individual y se proyecta sobre el entero grupo familiar. Este aspecto será de utilidad para observar la dimensión constitucional que el Alto Tribunal da al concepto “derecho a la intimidad personal y familiar” del art. 18.1 CE. Para abordar esta cuestión se precisa acudir al fundamento jurídico cuarto de la STC 231/1988 (Pantoja-Paquirri):

“[…] el derecho a la intimidad personal y familiar se extiende, no sólo a aspectos de la vida propia y personal, sino también a determinados aspectos de la vida de otras personas con las que se guarde una especial y estrecha vinculación, como es la familiar; aspectos que, por la relación o vínculo existente con ellas, inciden en la propia esfera de la personalidad del individuo que los derechos del art. 18 de la C.E. protegen. Sin duda, será necesario, en cada caso, examinar de qué acontecimientos se trata, y cuál es el vínculo que une a las personas en cuestión; pero al menos, no cabe dudar que ciertos eventos que puedan ocurrir a padres, cónyuges o hijos tienen, normalmente, y dentro de las pautas culturales de nuestra sociedad, tal trascendencia para el individuo, que su indebida publicidad o difusión incide directamente en la propia esfera de su personalidad”.

Debe precisarse que la jurisprudencia citada afecta al derecho a la intimidad, aunque en el estado actual de la tecnología es fundamental añadir un elemento esencial. Las fotografías y los vídeos no constituyen una mera reproducción de la efigie humana, en una red social ofrecen un contexto, un conjunto de información que los vincula tanto con el derecho a la intimidad cómo con el derecho fundamental a la protección de datos. Asimismo, no hay que olvidar que la Ley orgánica 1/1982 permite accionar a los padres en defensa del honor de los hijos, y a los causahabientes en el de los fallecidos.

Desde este punto de partida constitucional resulta necesario descender a la realidad práctica de la aplicación de la Ley. Y ello nos obliga a delimitar las relaciones público-privado y atender a un concepto nuclear desde el punto de vista de la aplicación de la Ley: "los usos sociales".

En este sentido, ex. art. 2.1 LODHIPPI, entendemos que una comunión es un evento que en nuestra sociedad se celebra en familia y por tanto, cualquier toma y difusión de fotografías de dicha celebración incide directamente a la intimidad familiar de los miembros afectados. Si bien un restaurante es un lugar público, parece evidente que existen contextos de intimidad que bien pueden transcurrir en ámbitos de índole pública.

En el caso planteado al principio, la celebración de la comunión transcurre en una sala cerrada, que se ha reservado exclusivamente a una sola familia. Desde un punto de vista civil podría incluso afirmarse que el organizador, quien celebra, ejerce una suerte de derecho de posesión que le atribuye la potestad de excluir a terceros no invitados y que el restaurador simplemente ofrece las instalaciones y el servicio de cocina.

Por tanto, si al titular de la institución se le ocurre documentar el evento sea de la forma que sea, esta acción bien podría configurarse como una intromisión ilegítima en los derechos a la intimidad y a la propia imagen. Para determinar si la captación de imágenes de la fiesta constituye una intromisión ilegítima al derecho al honor, deberemos atenernos a la finalidad y contexto en el que se utilice y destine las imágenes que el dueño del local ha captado.

Situados en contexto, es evidente que el elemento capital para una acción de esta naturaleza sería el consentimiento. Se observa que la falta de petición del consentimiento a los comensales por parte del dueño del restaurante para tomarles fotografías vulnera el derecho a la propia imagen, sin perjuicio de las precisiones que más adelante se realizaran en materia de protección de datos personales.

En consecuencia, estaríamos ante la intromisión legítima que define el art. 2.2 LODHIPPI, cuando el titular del derecho –los familiares- no ha otorgado su expreso consentimiento a este respecto.  

Además, la ilegalidad del modo de proceder de dueño del restaurante vendría agravada por  los siguientes hechos:

1. A través de las redes sociales y de su página web está divulgando hechos concernientes a la vida privada de sus comensales, de los cuales ha tenido conocimiento a través del ejercicio de su actividad profesional –la hostelería- (art. 7.4 LODHIPPI);

2. La toma de las fotografías de la celebración de la comunión tiene lugar en momentos de la vida privada de sus comensales, o fuera de ella –para los más reticentes a aceptar que este evento forma parte del ámbito privado- (art. 7.5 LODHIPPI). Además, tampoco se trata de un evento en el que exista interés histórico, científico o cultural relevante alguno que lo haga un supuesto excepcional; y,

3. Por si esto no fuera poco, las imágenes de los comensales se han utilizado para fines publicitarios, comerciales o análogos, puesto que no cabe duda de cual puede ser la intención de un negocio al crear álbumes específicos en sus perfiles de las redes sociales y adecuar la imagen gráfica de su web (art. 7.6 LODHIPPI).

En definitiva, podría parecer un choque frontal entre derechos fundamentales con el derecho del empresario de comercializar con sus servicios. En caso de darse este conflicto evidentemente primaría la protección de derechos que gozan de amparo constitucional. Si empresario ha informado al respecto y dispone del consentimiento expreso de sus invitados para captar, reproducir, viralizar y utilizar su imagen con fines publicitarios, fin de la discusión.

Sin embargo, de no mediar información previa o contrato no existe un conflicto de derechos sino una simple intromisión intolerable en los derechos de quién contrató el servicio tanto en términos civiles como constitucionales.

En particular, y aunque su impacto en términos crematísticos pueda resultar banal no puede dejar de subrayarse que el empresario de nuestro ejemplo utiliza las imágenes con un claro ánimo de lucro. No se trata, permítasenos el comentario, de una hermanita de la caridad, un amante de las celebraciones familiares o un aficionado a la fotografía. Es alguien interesado en lanzar un mensaje claro: “ven a mi salón, contrátame y disfruta de mis servicios”. 

Por ello, debe saber a lo que se expone: demandas, reclamaciones por daños y perjuicios o las sanciones económicas de la AEPD, a la que nos referiremos después.

En cualquier caso para el empresario hostelero, si demostrar que obtuvo el consentimiento para la captación podría resultar relativamente fácil, por ejemplo tomado fotografías que impliquen necesariamente un posado, no lo será tanto acreditar que se permitió el uso publicitario en facebook.

Cosa distinta sería adoptar estrategias inteligentes que fomenten que los invitados puedan evaluarlo libremente y subir imágenes e información a su muro. Aunque obviamente para esto su servicio, atención y disponibilidad deben ser óptimas de modo que pueda entablar una “conversación” con los usuarios.

b) Desde el punto de vista de la protección de datos.

No existe duda alguna sobre que mediante la captación de fotografías se recaban datos de carácter personal por cuanto la imagen de una persona es una información que permite identificarla o hacerla identificable (art. 3 a) LOPD). Por otra parte, si la obtención ya constituye un tratamiento su reproducción en un medio de internet refuerza esta idea.

No resulta ocioso recordar que la LOPD, y la Directiva 95/46/CE que traspone, se estructura en torno al concepto de tratamiento. En este sentido, el Tribunal de Justicia en el caso Lindqvist concluyó que en internet se daban las condiciones para aplicar la Directiva 95/46/CE de protección de datos personales.

“27. Por tanto, procede responder a la primera cuestión que la conducta que consiste en hacer referencia, en una página web, a diversas personas y en identificarlas por su nombre o por otros medios, como su número de teléfono o información relativa a sus condiciones de trabajo y a sus aficiones, constituye un «tratamiento total o parcialmente automatizado de datos personales» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 95/46”.

El restaurante, cuando abra un espacio comunicacional en una red social al que suba fotografías de sus clientes, estará tratando con datos personales y ocupará la posición jurídica de responsable del tratamiento. Ésta ha sido la posición definida por las autoridades de protección de datos de la Unión Europea en la Opinión 5/2009 del Grupo de Trabajo del art. 29 de la Directiva Europea sobre “redes sociales” on line. Ello implica que deberá cumplir con las  disposiciones de la LOPD:

-Deberá informar expresamente a las personas que vayan a ser fotografiadas sobre las condiciones en las que se tratan sus imágenes, el uso que de ellas se hará, así como cualquier otra circunstancia que sea relevante. Además, deberá informar sobre el modo en el que podrán ejercer los derechos ARCO –acceso, rectificación, cancelación u oposición- (art. 5 LOPD).

-Deberá pedir y recabar su consentimiento. En el caso de los menores de 14 años, dicha petición se hará a sus representantes legales (art. 6 LOPD y 13 RLOPD).

-Independientemente, deberá solicitar un ulterior consentimiento para poder comunicar dichos datos a terceros (art. 11 LOPD). Este aspecto es especialmente relevante para el caso de difundir las imágenes por las redes sociales, puesto que esta viralización supone un acto de comunicación. Además, y puesto que la toma de fotografías no guarda relación alguna con la prestación de servicios de hostelería, el restaurante deberá dar la opción a quien le contrate de negarse a concederle el consentimiento para fotografiarle (art. 15 RLOPD).

Centrándonos de nuevo en el caso cabe plantearse realmente si existe una legitimación para el tratamiento con base en la legislación. Parece evidente que la existencia de un contrato cuyo objeto es la prestación de servicios de restauración no es una base jurídica ni suficiente ni adecuada.

Debe recordarse que tanto en la sistemática del artículo 6.2 LOPD, como en la del artículo 11.2.c), el tratamiento exento de consentimiento que se basa en una relación jurídica requiere que los datos a tratar sean absolutamente necesarios para la ejecución o desarrollo del mismo, lo que aquí no sucede en absoluto.

Un segundo esfuerzo de nuestro esforzado empresario podría basarse en acreditar un interés legítimo con base en el artículo 7 de la Directiva de directa aplicación, al que ya dedicamos en otros trabajos alguna reflexión. Sin embargo, este fundamento se enfrentaría a obstáculos insalvables.

El primero de ellos, y no menor, es que interés legítimo y empresarial no son necesariamente coincidentes. El segundo reside en que la norma obliga a ponderar el impacto con los derechos fundamentales del afectado. En este orden de cosas, la posición del empresario es insostenible. No parece que un interés publicitario pueda en ningún caso prevalecer sobre una celebración que para sus clientes puede tener un carácter íntimo.

Si además hablamos de un evento cuyo protagonista es un menor la conducta del restaurante podría lesionar directamente el interés superior del menor.

Podríamos basar el tratamiento en un el consentimiento, pero ¿qué tipo de consentimiento? Es evidente que un consentimiento tácito, por ejemplo mediante una información previa en la cartelería del evento, o mediante un anuncio en la megafonía, no es aplicable al caso y resultaría claramente viciado. Imagínese el lector lo absurdo del caso, ¿levantamos la mano mesa a mesa?, ¿ponemos a un lado a los que se opongan y a otro a los favorables al caso separando familias? Ello, sin perjuicio de que cómo es conocido los informes de la Agencia Española de Protección de Datos descarten en supuestos homólogos de videovigilancia la virtualidad de este modo de manifestación del consentimiento.

Pero ni siquiera el consentimiento expreso ofrece seguridad jurídica alguna. Primero, porque con independencia de la derogación reglamentaria operada por el Tribunal Supremo, la prueba de su obtención continúa incumbiendo al responsable. Y no se nos ocurre un modo de obtención que no sea incompatible con molestar a cada invitado con absurdas pequeñeces que enturbien más que otra cosa una celebración íntima.

De otro lado, por los propios riesgos en los que se incurre. ¿Qué ocurrirá si incidentalmente aparece en una fotografía una persona que no consintió?

El resultado práctico, de todo ello supone que si el restaurante no observa sus obligaciones en materia de protección datos, su actuación supone una clara vulneración de la normativa sobre la materia de protección de datos puesto que ni informa, ni solicita consentimiento alguno para tomar fotografías, ni para difundirlas por la Red ni para utilizarlas para sus propios intereses comerciales y publicitarios al incluirlas como imagen gráfica de su página web o de su muro en una red social. Y no solamente esto, sino que además y de forma simultánea ello supone una auténtica intromisión ilegítima al derecho a la intimidad, al honor y a la propia imagen, como ya se señaló más arriba.

Por tanto, todo, resulta indispensable diseñar una estrategia que garantice informar y recabar consentimiento a los demás cuando se trate de satisfacer nuestros propios intereses. Sean éstos los que sean.  


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