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Penal

Cuestiones de actualidad en los tipos atenuados y atípicos de los delitos contra la salud pública. Tráfico de precursores

Por D. Manuel Estrella Ruiz

Presidente de la Audiencia Provincial de Cádiz.

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Este artículo, es continuación del que ya se publicó en la revista, y en el que hablábamos de los tipos agravados en los delitos contra la salud pública. En este caso, al existir igual que en aquellos mucha controversia y dudas tras la reforma operada por LO 5/2010, así, al contrario de lo que allí se trataba, trataremos de estudiar todas las fórmulas en que la jurisprudencia y a posteriori incluso la legislación ha ido mitigando el rigor literal del tipo penal que nos ocupa, y que como sabemos, excluía cualquier posibilidad de acción que no fuese de autoría, llevada a condenas exorbitantes, cantidades irrisorias de droga y excluían la tipicidad del denominado principio compartido, donde la salud pública que se había jurídico protegido, no está en riesgo. Por último abordaremos la novedosa tipificación del tráfico de precursores.

I.  Autoría y complicidad 

Los problemas de las formas de autoría y simple complicidad, siguen originándose a diario en nuestros Tribunales, y tras superarse la clásica imposibilidad de que exista complicidad habida cuenta la redacción del Texto Legal, nos seguimos enfrentando a una casuística compleja en la frontera de las formas de participación.

Es de recordar y por todas la sentencia (STS) de 18-5-06 que por grave que sea el delito de tráfico de drogas que lo es, esa gravedad no puede constituirse en argumento para efectuar una interpretación que, de hecho, suponga una derogación de las reglas generales de la participación delictiva, en tal sentido la STS 1371/2004 de 23 noviembre  -EDJ 2004/238778-. La coautoría requiere de la concurrencia de un elemento subjetivo representado por la concordancia de voluntades o acuerdo previo entre los que actúan para la comisión del hecho, que puede ser incluso tácito, como indica la STS 7-11-01  -EDJ 2001/45795-, lo que ocurre usualmente en los casos en que transcurre un breve lapso de tiempo entre la ideación criminal y su puesta en práctica, (e incluso simultáneo) y, además un perfecto conocimiento por el coautor del propósito delictivo en que participa y, a su vez, otro elemento objetivo, representado por la contribución de una actividad por parte de cada uno de los concertados, de tal suerte que haya de reputarse relevante y necesaria para la perpetración del delito emprendido (por todas las STS 24-3-86, 28-7-91 y 29-2-01). Siendo así todos serán coautores cualquiera que fuese el cometido o función asignado a cada uno de ellos siempre que el convenio se desarrolle dentro de los fines concertados (STS de febrero y 18 de septiembre de 2001  -EDJ 2001/34721-). Esta relevancia o necesariedad se ha ponderado siguiendo diferentes pautas, todas ellas compatibles y no excluyentes (STS 4-4-97, 10-6-92 y 18-9-95, entre otras):

a) «dominio funcional del hecho» cuando la persona que interviene tiene la posibilidad de impedir la infracción retirando su concurso

b) «escasez del medio o prestación aportados» cuando se contribuye con algo escaso, difícil de obtener de otro modo.

c) «la equivalencia de condiciones» cuando se aporta una conducta sin la que el delito no se hubiera podido cometer

Ahora bien, dados los términos en que está concebido el tipo del art.368 del Código Penal (CP) son difícilmente admisibles las formas imperfectas de participación, pues el legislador ha optado por un concepto extensivo de autor que excluye en principio las formas accesorias de participación y sólo en supuestos excepcionales y residuales cabrá apreciar la complicidad. Es por ello que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha hecho un esfuerzo por perfilar la figura del cómplice en este delito, lo que se complica aún más por tratarse de un delito de riesgo abstracto, y pudiendo apuntarse al hilo de la evolución jurisprudencial del alto tribunal algunas notas definitorias del cómplice, a saber: se ha de tratar de una colaboración mínima, normalmente ocasional, esporádica y de poca duración (TS 21-10-05) y, desde luego, accesoria y secundaria, porque son conductas que no favorecen o facilitan directamente el tráfico, la posesión de la sustancia con ese fin o su elaboración o cultivo, pues si se tratara de un favorecimiento directo de tales conductas, se trataría ya de autoría pues la elaboración, cultivo, tráfico y posesión con ese fin constituyen los verbos nucleares del tipo a los que se refieren el resto de verbos nucleares «favorecimiento», «promoción» y « facilitación» y por tanto ese favorecimiento directo es ya autoría (TS 22/2006 de 23-1  -EDJ 2006/3966- y 20-4-07  -EDJ 2007/23354-). Así es como llega a acuñarse el término que suele emplearse para el cómplice como favorecedor del favorecedor del tráfico, lo que conecta con la idea de que el cómplice colabora en hechos que le son ajenos mientras que el autor ejecuta hechos propios (TS 16-6-95  -EDJ 1995/3889-, 23-12-93  -EDJ 1993/11864- y 24-3-93  -EDJ 1993/2910- y 4-4-97  -EDJ 1997/3060-).

La STS 20-4-07  -EDJ 2007/23354- contiene una enumeración de los supuestos concretos que la Jurisprudencia ha venido incluyendo, a lo largo de los años, en la figura del cómplice:

a) el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores.

b) la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía.

c) la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas.

d) recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación.

e) facilitación del domicilio de venta y precio de la droga.

f) realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga.

g) acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos.

h) encargarse de los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma, etc.

Y la sentencia añade también el que auxilia a una persona que se ha comprometido a transportar la droga de otro a un determinado lugar

La STS 1234/05 de 21 octubre  -EDJ 2005/171730- ubica también en la figura del cómplice el transporte de la droga desde el domicilio del traficante a otro con fines de ocultación, la recepción y transmisión de llamadas del transportista, el acompañante de otro implicado en el tráfico con la sola finalidad de proveer de apariencia de licitud al viaje que tenía por objeto el transporte de la sustancia de tráfico prohibida.

La STS 30-5-91  -EDJ 1991/5692-, calificó como tal también la conducta de quien acompañaba en el coche al procesado; STS 5-7-93 acompañar a los acusados principales a algunas entrevistas; STS 14-6-95 conducir el coche donde se trasladó la droga; STS 1430/2002 de 24 julio  -EDJ 2002/29091- llevar la droga en la mochila una persona que circula como paquete en la moto conducida por el propietario de aquélla o la de aquélla persona que simplemente acompaña a aquélla otra que efectúa el transporte, STS 1371/04 de 23 noviembre  -EDJ 2004/238778-. En otros casos se ha llegado a considerar complicidad no sólo los actos de ocultación de la sustancia sino los destinados a hacer desaparecer la sustancia para lograr la impunidad STS de 6 de septiembre de 2002, EDJ 2002/34960-.

De todo ello se puede concluir que, en los supuestos en los que se ha calificado de complicidad determinadas conductas relacionadas con el porte de la droga, se trataba de casos en los cuales el cómplice no tiene normalmente la disponibilidad de la droga sino que la tiene el autor, aportando sólo una cobertura auxiliar y no necesaria al transporte (acompañamiento para dar apariencia de normalidad, lo que está más relacionado con la ocultación que con el transporte mismo) o se limita a la mera conducción de vehículo -medio no escaso- siempre acompañado del verdadero portador o, teniendo la disponibilidad, ese transporte ocasional sólo se preordena a ocultar la sustancia y no al tráfico. Fuera de estos supuestos, el traslado preordenado a la entrega, recepción o posesión, no se califica de participación de segundo grado. Así la STS 23-1-06  -EDJ 2006/3966- entendió como autoría el acto de descarga desde la embarcación u orilla del mar hasta el camión donde iba a ser transportada y en igual sentido las STS 2166/02 de 17 febrero de 2003  -EDJ 2003/6642- y 910/2004 de 14-7-04  -EDJ 2004/86814- y la STS 1009/2006 de 18 octubre  -EDJ 2006/288753- que inciden en la idea de la tenencia del control del objeto transportado, con independencia de que sean uno o varios porteadores.

Para apreciar la complicidad, según la STS 1115/2011, de 17-11-11  -EDJ 2011/298212-, «ha de tratarse de supuestos de colaboración mínima, por su carácter episódico, o de conductas auxiliares de escasa relevancia», citando la ST 456/2008, de 8-7-2008  -EDJ 2008/124074-. Y por ejemplo, la STS 1276/2009, de 21-12-09  -EDJ 2009/299985-, aprecia la complicidad en el que efectúa labores de vigilancia en la plaza donde el coacusado vendía la droga.

La mencionada STS 1115/2011, de 17-11-11  -EDJ 2011/298212-, aprecia la complicidad en la figura del «aguador» que vigila y antes de eso le excluye de la organización para la que vigilaba, diciendo que «la calidad de partícipe en un delito programado por una organización no convierte necesariamente al partícipe en miembro de la organización.» Y recuerda sentencias en las que se ha apreciado la complicidad que ya he citado anteriormente contenidas en la STS 312/2007  -EDJ 2007/23354-.

La STS 1279/2011, de 25-11-11  -EDJ 2011/292497-, ha apreciado la complicidad en el caso de la persona que facilita el código de acceso para detectar el itinerario de un paquete a la persona que finalmente era la destinataria de la droga, por considerar que su participación no era «necesaria». Y la STS 141/2012, de 8-3-12  -EDJ 2012/37542-, citando la jurisprudencia sobre la complicidad en el tráfico de drogas, no la aprecia en quien acompañó al principal acusado transportando una prensa hidráulica para elaborar paquetes de MDMA porque en su casa tenía otros útiles que demostraban su participación activa.

La cuestión no ofrece dudas. La STS 254/2009 de cinco de marzo  -EDJ 2009/56259-, nos dice: «Como ha dicho reiteradamente esta Sala, cualquier acto relativo a la actividad del transporte, en cuanto lleva consigo el acercamiento de la sustancia tóxica al destinatario final, se considera acto de favorecimiento del consumo ilegal de la droga (SS. 155/02, 19 de febrero  -EDJ 2002/2895-; 1991/02, 25 noviembre  -EDJ 2002/55458-; 573/03, 22 abril  -EDJ 2003/25303-; 1493/03, 13 de noviembre -EDJ 2003/174274-; 1707/03, 18 diciembre  -EDJ 2003/201863-; 409/05, 24 de marzo  -EDJ 2005/68335-). No es por lo tanto el transporte un acto de cooperación sino de autoría del tipo penal».

Cuando se trata de cantidades tan importantes, la labor de carga y descarga de mar a tierra adquiere una relevancia notable, Y aun podemos citar, para un supuesto muy similar, el reciente Auto de 29-4-10 del TS (rec. 10139/2010)  -EDJ 2010/75461-.

La STS 23-1-06  -EDJ 2006/3966- entendió como autoría el acto de descarga desde la embarcación u orilla del mar hasta el camión donde iba a ser transportada y en igual sentido las STS 2166/02 de 17 febrero de 2003  -EDJ 2003/6642- y 910/2004 de 14 julio de 2004  -EDJ 2004/86814- y la STS 1009/2006 de 18 octubre  -EDJ 2006/288753- que inciden en la idea de la tenencia del control del objeto transportado, con independencia de que sean uno o varios porteadores.

Como es bien sabido, dados los términos en que está concebido el tipo del art.368 CP  -EDL 1995/16398- son difícilmente admisibles las formas imperfectas de participación, pues el legislador ha optado por un concepto extensivo de autor que excluye en principio las formas accesorias de participación y sólo en supuestos excepcionales y residuales cabrá apreciar la complicidad.

Muy reveladora es la STS 7-2-13  -EDJ 2013/32650- «Tampoco puede convertirse en complicidad la coautoría. Una reiterada jurisprudencia se erige en un muro contra el que está condenada a estrellarse esa pretensión. Como es sabido, de manera muy excepcional y pese a la amplitud de los verbos típicos que maneja el art 368., la jurisprudencia ha admitido casos de complicidad (vid, por todas, SSTS 1234/2005, de 21 de octubre  -EDJ 2005/171730-, 198/2006, de 27 de febrero  -EDJ 2006/24806-, 16/2009, de 27 de enero  -EDJ 2009/10492-, 1041/2009, de 22 de octubre  -EDJ 2009/245291- o 933/2009 de 1 de octubre  -EDJ 2009/265725-). La conducta de los recurrentes desborda los singularísimos supuestos en que puede considerarse viable la complicidad en un tipo tan abierto como es el art. 368  -EDL 1995/16398-. Conductas como la aquí enjuiciada son catalogadas insistentemente por la jurisprudencia como "coautoría". Una cosa es que los acusados pueden actuar por cuenta y cumpliendo encargos y al servicio de otros y que ocupen un escalón no directivo, sino auxiliar o muy secundario, de meros peones (lo que serviría para excluir en su caso alguna de las agravaciones del art 370  -EDL 1995/16398-); y otra muy distinta es que las actuaciones conjuntas y concertadas con pluralidad de partícipes obliguen a separar a los principales, para considerarlos coautores; de los subalternos , que serían cómplices pese a que su contribución objetivamente implica actos que el art. 368 considera de autoría. Son actividades que, sin duda alguna "facilitan y favorecen" el consumo ilegal de drogas tóxicas. Una consolidada línea jurisprudencial avala estas conclusiones: SSTS de 30 de mayo de 1991  -EDJ 1991/5692-, 14 de abril de 1992  -EDJ 1992/3710-, 9  -EDJ 1993/1143- y 19 de febrero de 1993, 632/1993, de 15 de marzo  -EDJ 1993/2538-, 435/1995, de 21 de marzo  -EDJ 1995/1122-, 38/1996, de 26 de enero  -EDJ 1996/203-, 10 de marzo de 1997  -EDJ 1997/1850-, 1226/1997, de 10 de octubre  -EDJ 1997/6046-, 219/1998, de 17 de febrero  -EDJ 1998/650-, 6 de marzo de 1998  -EDJ 1998/2323-, 1219/1998, de 15 de octubre  -EDJ 1998/22008- ó 1213/2003 de 24 de septiembre  -EDJ 2003/130332-.

La condición de mero peón contratado para tareas secundarias pero directamente relacionadas con la droga (descarga) integra un supuesto encajable en el art. 28 del C.P  -EDL 1995/16398-. En el plano de la individualización penológica podrá y deberá distinguirse entre el papel desempeñado por quienes aparecen como organizadores de la operación, o en unos niveles superiores, y aquellos cuyo aporte se mueve en un estadio muy secundario: descargadores, vigilantes (...)».

II.  Consumo compartido 

La doctrina del TS ha declarado impune el consumo compartido entre adictos, al que se equipara el caso en el que varios, asimismo adictos, aportan lo necesario para formar un fondo común destinado a la adquisición del producto prohibido para seguidamente consumirlo, al considerarse que en estos supuestos es mínimo el riesgo potencial para la salud pública (véanse SSTS 3-3-94  -EDJ 1994/1946- y 16-7-94  -EDJ 1994/6033- y 28-3-95  -EDJ 1995/1862-, entre otras y, como más recientes, las SSTS 296/2010 de 9 abril  -EDJ 2010/45221- y 234/2006 de 2 marzo  -EDJ 2006/24803-, por citar algunas).

El TS ha alertado insistentemente advirtiendo que la citada impunidad sólo puede ser reconocida con suma cautela para que en ningún caso quede indefenso el bien jurídico que se quiere proteger (véase STS 21-9-99  -EDJ 1999/21421-) y, a tales efectos, la atipicidad del consumo compartido o de la posesión de las drogas con esa finalidad, se encuentra sujeta a la estricta observancia de determinados requisitos que han sido reiteradamente exigidos por la doctrina jurisprudencial del TS (STS 234/2006  -EDJ 2006/24803-).

1) Los consumidores que se agrupan han de ser ya adictos, no meros consumidores más o menos ocasionales o habituales pero que no han caído en la adicción y drogodependencia, ya que, en otro caso, el favorecimiento del consumo genera un patente riesgo de traspasar la frontera que separa el simple consumo de la drogadicción;

2) El proyectado consumo compartido ha de realizarse «en lugar cerrado», de manera que quede garantizada la privacidad de la acción y absolutamente descartada la posibilidad de difusión a personas ajenas al grupo, razón por lo cual se subraya la exigencia de que el consumo de la droga se lleve a cabo por todos los miembros del grupo de manera conjunta y a presencia de quien la proporciona, que también ha de integrarse en el grupo; 3) La cantidad de droga programada para su consumición ha de ser «insignificante», entendiéndose que quedan fuera de este concepto aquéllas que rebasen los límites de un consumo inmediato, es decir, de las que puedan ser consumidas «de una sola vez» (vid. SSTS 10-2-94  -EDJ 1994/1137- y la citada de 21-9-99  -EDJ 1999/21421-) por los copartícipes en acción conjunta e inmediata; 4) La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño número de drogodependientes; 5) Los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, pues sólo así será posible evaluar su número y condiciones personales (véase, por todas, STS 21-2-97  -EDJ 1997/998- y las que en ella se citan).

Es lógico que se imponga como condición de impunidad en los supuestos de consumo compartido la de drogadictos o toxicómanos de los componentes del grupo , excluyendo a los simples consumidores de ocasión, a quienes el acto del consumo compartido les acerca inexorablemente a la toxicomanía con las graves consecuencias que conlleva esta condición. En este sentido, hay que diferenciar al consumidor habitual u ocasional de quien ya se encuentra «atrapado» por los nocivos efectos de la droga, puesto que no todo consumidor esporádico, regular, o más o menos habitual es equiparable al adicto, y así los precedentes jurisprudenciales del TS se refieren al tratar este extremo a «personas ya drogodependientes» y a «drogadictos», no al simple consumidor que no haya alcanzado el estadio de la dependencia de la droga. Sólo cuando el consumo compartido se realiza exclusivamente entre drogadictos, drogodependientes, adictos o toxicómanos puede considerarse que el acto de consumo compartido no genera daño penalmente relevante a la salud pública, no en otros casos.

También es requisito el consumo inmediato, cuya exigencia no es caprichosa, pues con ese consumo inmediato se evita el riesgo de que la sustancia llegue a manos de terceras personas sin control (STS 296/2010, F. 7  -EDJ 2010/45221-).

III.  Subtipo atenuado 

Dicha doctrina puede resumirse en la STS 13-7-11, nº 731  -EDJ 2011/147060- en la cual el Alto Tribunal expresa: «(...) Es patente que el precepto queda vinculado a la concurrencia de dos parámetros relacionados con la menor antijuricidad del hecho y la menor culpabilidad del autor. La "escasa entidad del hecho" debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9.6.2010  -EDJ 2010/140052-, en la que se invoca la "falta de antijuricidad y de afectación al bien jurídico protegido», siendo la antijuricidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuricidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de las llamadas dosis mínimas psicoactivas de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a las dosis mínimas psicoactivas o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

En cuanto a la «menor culpabilidad», las circunstancias personales del autor, nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico (...) En el informe del CGPJ al anteproyecto de 2006, que presentaba una redacción semejante al subtipo actual, se llamaba la atención como prototípica a la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción, siempre que la actividad delictiva no se convierta en un modus vivendi . Ésta, en efecto, podía ser una circunstancia valorable en el ámbito del subtipo, como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro y en general otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa.

Respecto al alcance de la conjunción «y» que emplea el nº 2 del art.368 CP  -EDL 1995/16398- en lugar de utilizar la disyuntiva «o», hemos de señalar que al referirse a la conjunción copulativa nos permite afirmar que cuando cualquiera de los dos parámetros desaconseje la apreciación del precepto, por no ser menor la culpabilidad o la antijuricidad, el párrafo segundo del art.368 CP no se podría aplicar. Por ejemplo, en el caso de un adicto que se costease su adicción cometiendo un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia, no permitiría la aplicación del precepto estudiado, pues la culpabilidad podría ser menor, pero no la antijuricidad del hecho. Ahora bien, el problema se suscita en aquellos casos en que simplemente es menor la culpabilidad o la antijuricidad, pero no ambas a la vez, y además el parámetro no concurrente se revelase como inespecífico. Serían supuestos en que concurre claramente uno de los parámetros, pero el otro, sin ser negativo, resulta simplemente neutro. Entendemos que, en este caso, el Tribunal podría perfectamente apreciar la atenuación, pues el precepto sólo exige que atienda a la «escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del autor», realizando una ponderación completa y conjunta de ambos parámetros, pero sin exigir que concurran ambos, bastando con la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por resultar inexpresivo.

Aunque hay sentencias, como la del TS de 16-9-11  -EDJ 2011/216838- que parecen sugerir la incompatibilidad del subtipo atenuado con la reincidencia por el mismo delito, se va abriendo paso el criterio contrario expresado en la. STS 23-12-11, rec 167/2011  -EDJ 2011/328386-, mucho más abierto y flexible, y que señala «aún cuando concurre la agravante de reincidencia por unos hechos semejantes cometidos hoy hace más de cuatro años y medio, como esta Sala ha afirmado en alguna otra ocasión, tal circunstancia no puede ser tenida en cuenta, con carácter general y como dato obstativo a la aplicación del referido párrafo segundo del artículo 368, pues su repercusión ya tiene cabida a la hora de individualizar la pena que corresponda dentro de la sanción a que hace referencia a ese apartado». En el mismo sentido la sentencia del TS 20-7-11, rec nº 89/2011  -EDJ 2011/210585- y de 2-12-11, rec 1218/2011, entre otras.

IV.  Tentativa 

El ATS 29-4-10 rec. 10139  -EDJ 2010/75461- resume el estado de la Jurisprudencia en torno a la tentativa en este específico delito:

1. La posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitida por esta Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. Y es que en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art.368 CP de 1995, la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y además es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de «promover», «facilitar» o «favorecer» el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal.

2. De forma excepcional se ha admitido la imperfección delictiva en los supuestos de actos de tráfico atribuidos al adquirente, si éste no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse.

3. Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (se incluyen aquí los supuestos de entrega controlada), es doctrina consolidada que si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida. El haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga, implica una colaboración que facilita la comisión del delito.

4. El tráfico existe desde que una de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido. Comienza, pues, la ejecución del delito con la materialización o realización del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido); es decir, con la adquisición de la posesión de la droga con miras a ejecutar el plan común.

5. La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Será, pues, el supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente diferenciada.

En definitiva, aún cuando no se declare probado que los recurrentes habían participado en la organización de las actividades previas al transporte, cuando llegaron los agentes policiales el delito contra la salud pública ya se había consumado, pues esta consumación, en palabras de la STS 241/2009 de 13 marzo  -EDJ 2009/38188-, se produciría en el momento en que ya se tiene la posesión de la cosa de modo pacífico, es decir, con una posibilidad de disposición de la misma.

V.  Dosis mínima 

Como recuerda la STS 24-11-10  -EDJ 2010/279593- con cita de las SSTS núm. 273/2009  -EDJ 2009/50768- y núm. 16/2007  -EDJ 2007/2698-, entre otras muchas, desde el Acuerdo plenario de 19/10/2001  -EDJ 2001/40277- el TS viene aceptando como dosis mínima psicoactiva en la cocaína los 50 miligramos o, lo que es lo mismo, su equivalente de 0'05 gramos reducido a 100% de pureza, tal y como expone la STS núm. 273/2009 deben descartarse por irrelevantes aquellas conductas de tráfico de drogas cuya cantidad resulte insignificante, desde la doble consideración del análisis de la estructura típica (delito de peligro abstracto) y del principio de lesividad o de exclusiva protección de bienes jurídicos, por cuanto, constituido el bien jurídico por el peligro o riesgo de futura lesión de la salud de terceros, deberán quedar excluidas aquellas conductas totalmente inadecuadas para lesionar o poner en peligro aún potencialmente- referido bien jurídico.

El Instituto Nacional de Toxicología remitió su informe de fecha 22 de diciembre de 2003 con los cuadros de las sustancias y dosis mínimas psicoactivas, que a su vez fue remitido al Gabinete Técnico del Tribunal Supremo para que realizara las oportunas operaciones matemáticas para determinar los mínimos de cada sustancia, emitiéndose finalmente un informe de fecha 13 de enero de 2004 en el que se establecían como dosis mínimas psicoactivas las siguientes:


Sustancia estupefaciente

Dosis mínima psicoactiva

Heroína

0,66 mgrs. (0,00066 grs.)

Cocaína

50 mgrs. (0,05 grs.)

Morfina

2 mgrs. (0,002 grs.)

Anfetamina

10 mgrs. (0,01 grs)

MDMA (éxtasis)

20 mgrs. (0, 02 grs)

LSD

20 microgramos

Hachís

10 mgrs. (aunque con precisiones posteriores)


 VI.  Tráfico de precursores 

El tráfico de precursores, viene recogido en el art.371 CP  -EDL 1995/16398- y que en concreto afirma:

«1. El que fabrique, transporte, distribuya, comercie o tenga en su poder equipos, materiales o sustancias enumeradas en el Cuadro I y cuadro II de la Convención de Naciones Unidas, hecha en Viena el 20 de diciembre de 1988, sobre el tráfico ilícito en estupefacientes y sustancias psicotrópicas, y cuales quiera otros productos adicionados al mismo Convenio o que se incluyan en otros futuros Convenios de la misma naturaleza, ratificados por España, a sabiendas de que van a utilizarse en el cultivo, la producción o la fabricación ilícitas de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o para estos fines, será castigado con la pena de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de los géneros o efectos. 2. Se impondrán las penas privativas de libertad en su mital superior cuando las personas que realicen los hechos descritos en el apartado anterior pertenezcan a una organización dedicada a los fines en él señalados, y la pena superior en grado cuando se trate de los jefes, administradores o encargados de las referidas organizaciones o asociaciones. En tales casos, los Jueces o Tribunales impondrán, además de las penas correspondientes, la de inhabilitación especial del reo para el ejercicio de su profesión o industria por tiempo de tres a seis años, y las demás medidas previstas en el artículo 369.2  -EDL 1995/16398-.»

La razón de ser de este precepto es simplemente la condena de actos preparatorios, respecto al cultivo y fabricación de productos tóxicos, estupefacientes o psicotrópicos, obedeciendo así a la represión de actividades perjudiciales para la salud pública, adelantando la protección penal, y a diferencia de las drogas sin que sea necesaria la proposición de difundirlo y así se recoge en la St 14 de abril 1999  -EDJ 1999/9974- que a continuación se trascribe:

«El artículo invocado, fue introducido en el Código Penal derogado, por 8/1992  -EDL 1992/17841-, siendo su precedente inmediato el antiguo artículo 344 bis g)  -EDL 1995/16398-. La regulación penal de la elaboración de drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas y estupefacientes, encuentra obstáculos de contención previa en otras ramas del ordenamiento jurídico, cuya finalidad es evitar que se llegue a la elaboración de los citados productos a través de la utilización o manipulación de determinadas sustancias catalogadas de previsible utilidad en este marco. A ello responde la Ley 3/1996 de 10 de enero, sobre medidas de control de sustancias químicas catalogadas susceptibles de desvió para la fabricación ilícita de drogas  -EDL 1996/13681-. La modalidad delictiva referida a los "precursores", se hallan definidos en el art 1.10 de la Ley 12/1995 de Represión del Contrabando, como sustancias y productos susceptibles de ser utilizados en el cultivo, la producción o la fabricación de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, ácido lisérgico, efedrina, acetona, ergometrina, sendoefrenia, entre otros. Se trata de un tipo penal en blanco que obliga a acudir a los cuadros I y II de la Convención e Naciones Unidad, hecha en Viena el 20 de diciembre de 1988  -EDL 1990/14310-, para determinar el alcance del tipo. El elemento objetivo consiste en "fabricar, transportar, distribuir, comerciar o la mera posesión", de equipos, material o de las sustancias que se recogen en los cuadros de la Convención mencionada. "Fabricar" o "producir" son términos sinónimos, aunque lo que el tipo pretende es abarcar tanto la elaboración, manufacturación, industrialización o cualquier tipo de explotación. Lo decisivo en este precepto son los elementos subjetivos. La acción típica mantiene una doble función subjetiva, según que las conductas de fabricación, transporte, distribución, comercio o tenencia se proyecten sobre el hecho propio o de terceros. En el primer supuesto, es decir, cuando el agente realiza las conductas descritas con finalidad de utilización del objeto material en el cultivo, fabricación o producción ilícita de estupefacientes o drogas tóxicas, dicha finalidad asume la condición de elemento subjetivo del injusto, lo que permite excluir del ámbito de la relevancia penal, simples incumplimientos de la normativa reglamentaria, sobre el transporte, distribución, etcétera. En el segundo, la acción típica debe realizarse a sabiendas de que los equipos, materiales o sustancias, van a utilizarse por terceras para cultivar, producir o fabricar ilícitamente drogas.»

Valgan unas breves pinceladas para exponer, por último, uno de los ilícitos penales íntimamente vinculado con el tráfico de drogas e incluido en el Capítulo III del Título XVII del Libro II del Código Penal  -EDL 1995/16398-. Su incidencia en el ámbito judicial y en términos comparativos con respecto al delito de tráfico de drogas es escasa lo cual no es óbice para que el legislador, ya en el año 1992, tipificase una conducta ubicada en la escena de los actos preparatorios pero que por su peligrosa predisposición hacía necesaria la intervención penal del Estado.

Cabe referir que se produce un peculiar fenómeno «comercial» con respecto a los diversos productos químicos y materiales considerados genéricamente precursores, cual es que son los países importadores/consumidores de las drogas ilícitas los que en muchas ocasiones son los productores de los referidos elementos.

Serán precursores, a los efectos que nos interesan, aquellas sustancias o productos susceptibles de ser utilizados en el cultivo, la producción o la fabricación de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, definición auténtica contenida en el art. 1.15 de LO 12/1995, de 12 diciembre, de Represión del Contrabando.

La lista de precursores, lógicamente, no es una enumeración cerrada, incluyéndose periódicamente productos, al igual que en ocasiones se eliminan algunos de ellos. Se trata de elementos utilizados en la absoluta mayoría de los casos para fines lícitos (perfumes, pinturas, alimentos, productos farmacéuticos, plásticos, combustibles, fertilizantes, etc.). De ahí que los Estados hayan estructurado medidas preventivas de carácter administrativo con el fin de someter a un intenso control esos productos, soslayando en la medida de lo posible su acceso al comercio ilícito, o para ser más precisos, al comercio con fines ilícitos.

A continuación haremos una escueta, casi telegráfica, reseña del marco jurídico penal y administrativo relacionado con los precursores, terminando con una brevísima exposición de la acción típica prevenida en el art.371 CP  -EDL 1995/16398-.

Marco jurídico.

En el orden penal la tipificación del tráfico de precursores se establece en el art.371 CP  -EDL 1995/16398- con su vigente redacción dada por LO 15/2003, de 25 noviembre. También en el ámbito penal se establece el delito de contrabando en relación a este tipo de productos en el art. 2.2 c) 3º y  3 LO 12/1995, de 12 diciembre, de Represión del Contrabando -EDL 1995/16622-. Aun dentro del ámbito criminal el delito de contrabando tiene, lógicamente, una génesis radicalmente distinta a los delitos contra la Salud Pública protegiendo muy distinto bien jurídico, excediendo pues de la materia del presente estudio.

No puede dejar de mencionarse en el contexto internacional la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, hecha en Viena el 20 de diciembre de 1988, la cual expresamente incluye en su art.3  -EDL 1990/14310- el compromiso de las Partes para tipificar como delito el tráfico de precursores, estableciendo en su art.12 los sistemas de control que deben adoptar los Estados, incluyéndose Anexos con las sustancias y productos más comunes dentro de los llamados precursores.

A mero título ilustrativo y sin ánimo exhaustivo, debe hacerse una referencia al orden administrativo que regula el control de los llamados precursores, pues como mencionábamos supra su faceta preventiva podrá afectar directa o indirectamente a la órbita penal del tráfico de precursores. En este sentido es amplia la normativa sobre la materia, mereciendo especial mención los Reglamentos promulgados en el seno de la Unión Europea de aplicación directa en los Estados miembros. Así el Parlamento Europeo y el Consejo de la Unión Europea aprobaron el Reglamento (CE) 273/2004, de 11 febrero, sobre precursores de drogas; el Reglamento (CE) 111/2005, del Consejo, de 22 diciembre 2004, por el que se establecen normas para la vigilancia del comercio de precursores de drogas entre la Comunidad y terceros países; y el Reglamento (CE) 1277/2005, de la Comisión, de 27 julio, por el que se establecen normas de aplicación de los dos primeros. Igualmente el Reglamento (CE) nº 297/2009 de la Comisión, de 8 abril 2009, que modifica el reglamento nº 1277/2005, el Reglamento (UE) nº 1258/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 noviembre 2013, por el que se modifica el Reglamento nº 273/2004  -EDL 2013/233528-; y en fin el Reglamento (UE) nº 1259/2013 del Parlamento y del Consejo de 20 noviembre 2013, por el que se modifica el reglamento (CE) nº 111/2005. Por último mencionar que para el desarrollo de determinados sistemas de control y régimen sancionador se promulga la actual Ley 4/2009, de 15 de junio, de Control de Precursores de Drogas, e igualmente se establece una facultad de control por parte del Gobierno en el art.12.3 de la LO 1/1992, de 21 febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana.

El art.371 CP castiga en definitiva la fabricación, el transporte, la distribución, la transmisión o la posesión de los equipos, materiales o sustancias que puedan ser consideradas precursores de droga. Esta pues sería la acción típica, que al igual que en el delito de tráfico de drogas se caracteriza por su enorme amplitud fáctica. La norma incluye un elemento tendencial, consistente en que los referidos elementos vayan a ser utilizados en el cultivo, producción o fabricación ilícita de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y por lo que respecta al elemento subjetivo se ha de ser sabedor del destino final de aquellos elementos, requiriéndose un dolo específico contemplado en el propio precepto.

Se trata de un tipo delictivo de mera actividad, en el que el dolo del sujeto activo no solo cubre la acción típica descrita, sino también el elemento tendencial.

Referir asimismo tal y como ha hecho constar la doctrina jurisprudencial y científica desde la criminalización de la acción, que en base a parámetros de política criminal internacional, este delito supone un adelantamiento de la protección penal al propio tráfico de drogas, considerando como objeto típico no solo las drogas ya elaboradas sino los productos que se denominan sus «precursores». La respuesta penal del Estado se anticipa así al momento de la realización de actos estrictamente preparatorios como son en definitiva los que supondrían el tráfico de precursores.

Finalmente señalar que el art.371  -EDL 1995/16398- contiene unas previsiones agravatorias referidas a la comisión de los hechos delictivos por orgánicas criminales, en paralelo a las previstas para los delitos de tráfico de drogas.


Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", número 2, el 15 de mayo de 2015.

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