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La reforma del Código Penal

Por Manuel Jaén Vallejo

Profesor Titular de Derecho Penal.

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Introducción

El 20 de septiembre de 2013 ha sido aprobado por el Consejo de Ministros, para su remisión a las Cortes, el proyecto de ley orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código penal. Esta reforma, ya en trámite parlamentario, será, salvo error, la vigésimo quinta del Código penal de 1995, desde que éste entrara en vigor en 1996.

Dada la importancia que todo código penal tiene, hubiera sido importante abrir previamente un debate entre los expertos, a fin de abrir una discusión de política criminal sobre el sentido y alcance de la reforma pretendida. En cualquier caso, a pesar de determinadas críticas contra el proyecto surgido desde diversos colectivos, ninguno de ellos ha ofrecido ningún proyecto alternativo que permita una mejor regulación de las cuestiones tratadas.

Probablemente la reforma que más destaca en cuanto a su estructura misma es la desaparición del libro correspondiente a las faltas. Y es satisfactorio que se supriman las faltas, pues ello es coherente con el principio de intervención mínima de la justicia penal, y tendrá su colofón en el futuro código procesal penal, que pronto iniciará su trámite como anteproyecto, y en el que se suprimen, paralelamente, los juicios de faltas. Estos juicios por asuntos pequeña delincuencia o criminalidad causan un verdadero trastorno, tanto en los juzgados de instrucción, que tienen que dedicar grandes esfuerzos a su preparación y, al menos, un día a la semana, a la celebración de estos juicios, como en las Audiencias Provinciales, que deben dedicar también un tiempo considerable a la resolución de los recursos de apelación presentados contra las sentencias recaídas en tales juicios.

Naturalmente, la supresión de las faltas y de los correlativos juicios de faltas no debe entenderse en el sentido de que frente a los pequeños conflictos que presentan los asuntos de pequeña entidad, bagatelas, que hoy se resuelven a través de aquellos juicios, no vaya a producirse ningún tipo de respuesta o intervención estatal.

Algunos comportamientos se reconducirán al ámbito administrativo, como los casos de faltas leves de respeto a la autoridad o la realización de actividades sin seguro obligatorio, o a la vía civil, como el caso de las faltas de homicidio y lesiones por imprudencia leve, y otros pasan a ser delitos leves, como es el caso de las faltas contra las personas, o contra la propiedad y el patrimonio, que pasan a integrar un tipo atenuado, supuestos que en el futuro se podrán resolver muy probablemente a través de la mediación, en el marco del principio de oportunidad, de manera que el Fiscal pueda desistir de ejercitar la acción penal en estos casos de bagatela, a través de acuerdos con las partes y bajo la supervisión de los jueces.

I Parte General

1. Personas jurídicas. Implantación de modelos de prevención y programas de cumplimiento.

    En la reforma del Código penal que acaba de iniciar su trámite en las Cortes, hay una importante mejora técnica de la regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, introducida en la reforma operada en este código en 2010, delimitando con detalle el concepto de «debido control», cuyo quebrantamiento puede basar la responsabilidad penal, pero cuyo cumplimiento, a su vez, puede permitir excluir la responsabilidad penal de la persona jurídica, a diferencia de lo que ocurría en la anterior redacción, en la que tal circunstancia sólo operaba como circunstancia atenuante.

    La reforma viene a confirmar la idea de que la culpabilidad de las personas jurídicas está basada en una culpabilidad por defecto de organización, excluyéndose la responsabilidad cuando ex ante pueda comprobarse que la persona jurídica disponía de un buen modelo de organización y gestión, con medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir los delitos, esto es, un buen programa de compliance y un adecuado código de buen gobierno, que permita demostrar que en el seno de la organización de la persona jurídica se cumple con el debido control exigido para evitar riesgos penales, por lo que ni puede haber infracción de deber, ni defecto de organización de la persona jurídica, que permita basar su responsabilidad penal.

    En cualquier caso, la concreción de las obligaciones del deber de control queda asociada a la dimensión de la persona jurídica, algo que queda claro ahora en la reforma propuesta por el Gobierno. Así, en el caso concreto de personas jurídicas de pequeñas dimensiones, las funciones de vigilancia y control no tiene por qué realizarlas un órgano autónomo de supervisión sino que pueden ser asumidas por el órgano de administración.

    Según el propio texto de la reforma, debe entenderse por «personas jurídicas de pequeñas dimensiones» las que están autorizadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviada. Según la Ley de Sociedades de Capital puede formar cuenta de pérdidas y ganancias abreviada las sociedades en las que durante dos años consecutivos concurran, al menos, dos de las siguientes circunstancias: el total del activo no supere los once millones cuatrocientos mil euros; la cifra de negocios no supere los veintidós millones ochocientos mil euros; el número medio de trabajadores empleados no sea superior a 250 trabajadores (art. 258 de la Ley de Sociedades de Capital, aprobada por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio).

    Además, se extiende la responsabilidad penal a las sociedades mercantiles estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general, a las que se podrá imponer pena de multa o intervención judicial.

    1.1. Se modifica el art. 31 bis, que queda redactado de la siguiente manera:

    “1. En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables:

    a)  De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma.

    b)  De los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos el deber de controlar su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso.

    2. Si el delito fuere cometido por las personas indicadas en la letra a) del apartado anterior, la persona jurídica podrá quedar exenta de responsabilidad si prueba que:

    a) el órgano de administración ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza;

    b) la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado ha sido confiado a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control;

    c) los autores individuales hayan cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención, y;

    d) no se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de vigilancia y control por parte del órgano al que se refiere la letra b).

    En los casos en los que las anteriores circunstancias solamente puedan ser objeto de acreditación parcial, esta circunstancia ello será valorado como circunstancia a los efectos de atenuación de la pena.

    3. Los modelos de prevención a que se refiere la letra a) del apartado anterior, deberán cumplir los siguientes requisitos:

    a) Identificarán las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos.

    b) Establecerán los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos.

    c) Dispondrán de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos.

    d) Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.

    e) Establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.

    4. En las personas jurídicas de pequeñas dimensiones, las funciones de vigilancia y control a que se refiere la letra b) del apartado 2 podrán ser asumidas directamente por el órgano de administración. A estos efectos, son personas jurídicas de pequeñas dimensiones aquéllas que, según la legislación aplicable, estén autorizadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviada.

    5. Si el delito fuera cometido por las personas indicadas en la letra b) del apartado 1, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si, antes de la comisión del delito, ha adoptado y ha ejecutado eficazmente un modelo de organización, gestión y control que resulte adecuado para prevenir delitos de la naturaleza del que fue cometido.

    En este caso resultará igualmente aplicable lo dispuesto en el párrafo segundo del número 2 de este artículo.

    6. El modelo de prevención contendrá las medidas que, de acuerdo con la naturaleza y el tamaño de la organización, así como el tipo de actividades que se llevan a cabo, garanticen el desarrollo de su actividad conforme a la Ley y permitan la detección rápida y prevención de situaciones de riesgo.

    7. El funcionamiento eficaz del modelo de prevención requiere:

    a) de una verificación periódica del mismo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios;

    b) de un sistema disciplinario que sancione adecuadamente las infracciones de las medidas de control y organización establecidas en el modelo de prevención”.

    En el apartado primero se distinguen dos supuestos de responsabilidad de la persona jurídica, que será responsable de los delitos cometidos en nombre o por cuenta suya y en su beneficio, por sus representantes legales o personas autorizadas para tomar decisiones en nombre de la misma u ostenten facultades de organización y control en la persona jurídica, y será responsable de los delitos cometidos en el ejercicio de actividades sociales, por quienes están sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas, por haberse incumplido gravemente el deber de control.

    Se prevé, pues, un sistema mejorado de doble autoría: por un lado, los representantes legales o personas autorizadas para la toma de decisiones o que tengan facultades de organización y control, cuyos hechos punibles son imputables a la persona jurídica; y por otro lado, los que están sometidos a la autoridad de los anteriores, por cuyos hechos responde también la persona jurídica, si no se ha ejercido sobre ellos el debido control.

    El apartado segundo prevé varias causas eximentes de la responsabilidad penal: adopción, antes de la comisión de delito, de «medidas de vigilancia y control idóneas para prever delitos de la misma naturaleza»; que el cumplimiento del modelo de prevención haya sido confiado a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y control; que las personas físicas hayan cometido el delito eludiendo fraudulentamente el modelo de prevención; que no se haya producido omisión alguna o un ejercicio insuficiente de la función de vigilancia y control por parte del órgano que tenga asignada tal tarea. Causas todas ellas que, en caso de acreditarse parcialmente, podrían operar como atenuante.

    El apartado tercero concreta el contenido de los modelos de vigilancia y prevención, exigiendo una serie de requisitos como: identificar las actividades en cuyo ámbito pueden ser cometidos los delitos que se intenta prevenir; establecer protocolos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica y adopción de decisión; disponer de modelos de gestión de los recursos financieros que impidan la comisión de los delitos que deben ser prevenidos; tener la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el modelo de prevención; establecer un sistema disciplinario adecuado.

    El modelo de prevención, aclara el apartado sexto, debe garantizar el desarrollo de la actividad conforme a la ley (compliance-programme) y permitir la detección rápida y prevención de riesgos, conteniendo las medidas oportunas, de acuerdo con la naturaleza y el tamaño de la organización, así como el tipo de actividades que se llevan a cabo.

    Además, el último apartado de este artículo concreta los requisitos que exige el «funcionamiento eficaz del modelo de prevención»: verificación periódica del mismo y su modificación en caso de infracciones relevantes o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada; y establecimiento de un sistema disciplinario que sancione adecuadamente las infracciones de las medidas de control y organización del modelo de prevención.

    El apartado cuarto se refiere a las personas jurídicas de pequeñas dimensiones, aclarando que en tal caso las funciones de vigilancia y control podrán ser asumidas directamente por el órgano de administración.

    Y el apartado 5 aclara que si el delito ha sido cometido por las personas sometidas a la autoridad de los representantes legales o personas con capacidad decisoria o de organización y control, la persona jurídica queda exenta de responsabilidad si antes del delito adoptó y ejecutó eficazmente un modelo de organización, gestión y control adecuado para prevenir delitos de la naturaleza del que se ha cometido.

    1.2. La reforma introduce un nuevo art. 31 ter, con el siguiente contenido:

    “1. La responsabilidad penal de las personas jurídicas será exigible siempre que se constate la comisión de un delito que haya tenido que cometerse por quien ostente los cargos o funciones aludidas en el apartado anterior, aun cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella. Cuando como consecuencia de los mismos hechos se impusiere a ambas la pena de multa, los Jueces o Tribunales modularán las respectivas cuantías, de modo que la suma resultante no sea desproporcionada en relación con la gravedad de aquéllos.

    2. La concurrencia, en las personas que materialmente hayan realizado los hechos o en las que los hubiesen hecho posibles por no haber ejercido el debido control, de circunstancias que afecten a la culpabilidad del acusado o agraven su responsabilidad, o el hecho de que dichas personas hayan fallecido o se hubieren sustraído a la acción de la justicia, no excluirá ni modificará la responsabilidad penal de las personas jurídicas, sin perjuicio de lo que se dispone en el apartado siguiente”.

    En este nuevo artículo destacan dos cuestiones. La primera que la responsabilidad penal de las personas jurídicas no depende de la responsabilidad de la persona física, sino de la existencia de alguno de los hechos de conexión atribuible a una persona física, previstos en el art. 31 bis 1. La segunda que cuando se sancione tanto a la persona jurídica como a la física a pena de multa, deberán modularse las respectivas cuantías, a fin de evitar su desproporcionalidad. Y la tercera, que la responsabilidad penal de las personas jurídicas no se excluye ni modifica aun cuando se excluya o modifique la de la persona física.

    1.3. Otro precepto nuevo que introduce la reforma es el art. 31 quáter, a cuyo tenor:

    “Sólo podrán considerarse circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las personas jurídicas haber realizado, con posterioridad a la comisión del delito y a través de sus representantes legales, las siguientes actividades:

    a) Haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella, a confesar la infracción a las autoridades.

    b) Haber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de los hechos.

    c) Haber procedido en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al juicio oral a reparar o disminuir el daño causado por el delito.

    d) Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica”.

    Este precepto, en realidad, contiene las mismas circunstancias atenuantes antes previstas en el art. 31 bis.4.

    1.4. Otro precepto nuevo es el art. 31 quinquies:

    “1. Las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas no serán aplicables al Estado, a las Administraciones Públicas territoriales e institucionales, a los Organismos Reguladores, las Agencias y Entidades Públicas Empresariales, a las organizaciones internacionales de derecho público, ni a aquellas otras que ejerzan potestades públicas de soberanía o administrativas.

    2. En el caso de las Sociedades mercantiles Estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general, solamente les podrán ser impuestas las penas previstas en las letras a) y g) del número 7 del artículo Esta limitación no será aplicable cuando el Juez o Tribunal aprecie que se trata de una forma jurídica creada por sus promotores, fundadores, administradores o representantes con el propósito de eludir una eventual responsabilidad penal”.

    Este artículo contiene las excepciones a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, antes previstas en el núm. 5 del art. 31 bis.

    Aquí se han producido dos novedades. La primera tuvo lugar en la reforma llevada a cabo en enero de 2013 en materia de fraude fiscal y a la Seguridad Social, que extendió la responsabilidad penal de las personas jurídicas a los partidos políticos y sindicatos, naturalmente no en cuanto éstos ejerzan su función constitucional, expresando el pluralismo político y como cauce para la participación política, sino sólo cuando actúen como una persona jurídica más en orden a su propio funcionamiento. Y la segunda es la que tiene lugar ahora en esta reforma, extendiendo la responsabilidad penal a las sociedades mercantiles estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general, a las que se les podrá imponer pena de multa o intervención judicial.

    2. La «prisión permanente revisable».

    En la parte general no cabe duda que la reforma más destacada es la referida a la introducción de la nueva pena de «prisión permanente revisable», sólo prevista para supuestos de excepcional gravedad, como es el caso de asesinatos especialmente graves, homicidio del jefe del Estado o de su heredero, de jefes de Estado extranjeros y de los supuestos más graves de genocidio o de crímenes de lesa humanidad.

    Quizá una mejor opción político-criminal, que hubiera permitido llegar a los mismos resultados, evitando eventuales problemas de constitucionalidad, hubiera sido la seguida en Alemania. En este sentido, hubiera sido mejor llevar a cabo una revisión más profunda del sistema de penas, pues como la propia exposición de motivos lo reconoce, no existe ahora una revisión para penas de tanta gravedad como las de prisión de 25, 30 o 40 años, tan graves o más que la que ahora se introduce. Acaso hubiera sido mejor contemplar una única pena de prisión permanente o perpetua, que abarcara todos aquellos supuestos para los que ahora están previstas aquellas penas de largo cumplimiento, con la previsión de lograr la libertad condicional a los quince o veinte años, como máximo y, de no concurrir un buen pronóstico de reinserción social, contemplar, no la continuación de la pena de prisión, sino la aplicación de la medida de «custodia de seguridad», en tanto perdure la peligrosidad del sujeto y con un máximo de unos diez años, seguida de la correspondiente «libertad vigilada» hasta un máximo de cinco años.

    Lo cierto es que tal revisión del sistema de penas no ha tenido lugar, e incluso la «custodia de seguridad», muy criticada en la doctrina española, se ha suprimido del texto final. Esta medida de seguridad privativa de libertad, al exigir su cumplimiento en establecimientos especiales, a cargo de profesionales expertos en reinserción social, permitiría más fácilmente acabar con la peligrosidad que impide la puesta en libertad del sujeto y, en consecuencia, el objetivo de reeducación, que hace posible la reinserción social.

    Tampoco se ha decidido cambiar la expresión «prisión permanente revisable», que no es muy afortunada, pues toda prisión es permanente hasta su cumplimiento y toda pena debe ser revisable cumplido un número de años que permite acceder, en su caso, a la libertad condicional. En los distintos códigos europeos se habla de prisión perpetua, a perpetuidad o por vida. Eso sí, cumplido un número de años, entre quince a veinte años años, y concurriendo un pronóstico favorable de conducta, se accede a la libertad condicional, que es lo que permite salvar la compatibilidad con la dignidad humana y, en general, con los textos constitucionales.

    Para que el Tribunal pueda acordar la suspensión de la ejecución de la prisión permanente revisable en el proyecto de reforma, es necesario que el penado haya cumplido una parte de la condena que oscila entre 25 y 35 años de condena, dependiendo de la cantidad de delitos cometidos y de su naturaleza (arts. 92.1 y 78 bis), que se encuentre aquél en tercer grado, y que quede acreditada la reinserción del penado (“pronóstico favorable de reinserción social”: art. 92).

    La suspensión tiene una duración de 5 a 10 años y podrá quedar condicionada al cumplimiento de determinadas prohibiciones y deberes (art. 83), cuyo incumplimiento determina la revocación de la misma y el reingreso del penado en prisión, lo mismo que si comete durante ese período de tiempo nuevos delitos (art. 86).

    Si no se concede la suspensión, el Tribunal deberá revisar de oficio si la prisión debe ser mantenida cada dos años, y lo hará también siempre que el penado lo solicite, si bien tras la desestimación de una petición podrá fijar un plazo máximo de un año dentro del cual no se dará curso a nuevas solicitudes.

    3. Libertad condicional y suspensión.

    La reforma incluye un nuevo supuesto privilegiado de acceso a la libertad condicional, aplicable a los penados primarios, es decir, a aquéllos que cumplen su primera condena en prisión, que hayan sido condenados a una pena corta de prisión. En estos casos, se adelanta la posibilidad de obtener la libertad condicional al cumplimiento de la mitad de la condena.

    Esta modificación refleja el sentido general de la reforma en el sistema de penas y medidas de seguridad. Es decir, por un lado, se introducen mecanismos e instituciones que pretenden ofrecer una respuesta contundente a los delincuentes multirreincidentes, pero, por otro lado, también se ofrecen nuevas posibilidades de obtener la libertad a los penados primarios que presentan un pronóstico favorable de reinserción. Y es coherente que así se haga, pues ello significa que hay una mayor flexibilidad en casos de que exista un pronóstico favorable de reinserción, pero al mismo tiempo una mayor contundencia del sistema frente a los que expresan con su conducta una clara tendencia a repetir el delito, algo que viene representando un verdadero problema de seguridad para la sociedad.

    Otro aspecto importante de la reforma en esta materia es que la libertad condicional pasa a ser regulada como una modalidad de suspensión de la ejecución del resto de la pena, y es correcto que así sea, pues su semejanza con la suspensión es evidente, con la diferencia en el código actual de que mientras que aquélla tiene lugar antes de la ejecución de la pena, evitándola, la libertad condicional tiene lugar después de un tiempo determinado de ejecución. Por ello, algunos códigos, como el alemán, regulan conjuntamente una y otra figura.

    En realidad, la suspensión, al no vincularse necesariamente a la prevención especial, no tendría por qué admitirse sólo con respecto a las penas privativas de libertad, por lo que debería extenderse a otras penas, como las pecuniarias y las de privación de derechos, pues aunque éstas no generan «contagio criminológico» alguno - que es lo que inicialmente se quería evitar con la suspensión -, qué duda cabe que la suspensión en estos casos también favorece la reeducación y la reinserción social. Por ello, no faltan hoy Códigos que la prevén con más amplitud. Por ejemplo, el art. 163 del Codice penale italiano (Sospensione condizionale della pena), la contempla también con respecto a la pena pecuniaria. Y el Código penal francés, en su art. 132.31, prevé la remisión condicional (sursis) a las condenas de prisión impuestas por una duración de un máximo de cinco años, a la multa o a la pena de días-multa, a las penas privativas o restrictivas de derechos y a las penas accesorias.

    En mi opinión, pues, tratándose de delincuentes primarios, una regulación tipo de la suspensión debería ser generosa, extensiva a penas pecuniarias y de privación de derechos, de manera que éstas también, en aquellos casos, pudieran inejecutarse, pues si la inejecución está prevista para la prisión, que es más grave, también debería estarlo para esas otras penas de menor gravedad, tratándose siempre de sujetos que han cometido por primera vez el delito.

    4. La relación entre pena y medida de seguridad: sistema dualista. Reforma de las medidas de seguridad: la peligrosidad como fundamento.

    La peligrosidad de determinados delincuentes, ha sido, es y seguirá siendo, un problema. Y hora era ya en España de que un Gobierno se lo tomara en serio y propusiera un verdadero programa político criminal capaz de afrontarlo, introduciéndose una regulación de las medidas de seguridad coherente con su naturaleza jurídica, con el sistema dualista vigente, y ampliándose los supuestos en los que, junto con una pena, puede imponerse la libertad vigilada, medida introducida en el Código en la reforma de 2010. Aunque inicialmente, en el anteproyecto, se había incluido también, entre las medidas, la regulación de la custodia de seguridad, éstas se han suprimido del texto final del proyecto remitido a las Cortes.

    En Alemania, frente al terrorismo, tráfico de drogas, delitos sexuales peligrosos, delitos graves contra el patrimonio y contra la propiedad cometidos por grupos organizados, ha habido una agravación de las penas, con aplicación en muchos casos de la llamada custodia de seguridad, que no es una pena sino una medida de seguridad, privativa de libertad, aplicable en aquellos casos en los que el sujeto, una vez cumplida la pena, sigue ofreciendo una peligrosidad, una clara tendencia al delito, no existiendo un pronóstico favorable de conducta, quedando entonces sometido a aquella custodia de seguridad. La misma tendencia se observa en Francia, Gran Bretaña e Italia. Naturalmente, la legitimidad de esta medida de seguridad presupone un buen aparato de cumplimiento, acaso demasiado costoso, siempre con la idea de su orientación a la rehabilitación y reinserción social del penado, algo que siempre redundará en beneficio de la sociedad en su conjunto.

    En España se incorporó en la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, como medida de seguridad, no la custodia de seguridad, sino la «libertad vigilada», a cumplir tras la extinción de la pena privativa de libertad y en caso de mantenerse la peligrosidad del sujeto, en los casos de delincuentes sexuales peligrosos y de terrorismo, medida que aunque no se la considere como la «piedra filosofal» que soluciona el problema de la peligrosidad de determinados delincuentes y, por tanto, de la inseguridad social que deriva de la misma, sí resulta idónea – si no la única – para combatir, con ciertas posibilidades de éxito, esta preocupante delincuencia.

    En la parte general se lleva a cabo una profunda reforma de las medidas de seguridad desarrollándose de un modo coherente el principio conforme al cual el fundamento de las medidas de seguridad reside en la peligrosidad del autor, no en su responsabilidad. Precisamente por esta razón, no tiene ninguna justificación trasladar los límites temporales que operan en las penas, basadas en la culpabilidad, a las medidas de seguridad, basadas en la peligrosidad. Atinadamente, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de abril de 1993 se criticaba la previsión legal de que el tiempo de duración de la medida de seguridad, de internamiento, no pudiera superar el tiempo de duración de la pena correspondiente al delito cometido.

    Ahora bien, las medidas de seguridad, aunque no deban asociarse en su duración a las penas privativas de libertad, sí deben ser proporcionadas, no sólo a la gravedad del hecho delictivo cometido, sino también a la de aquellos delitos que se prevea que pudiera llegar a cometer el sujeto y, por tanto, a su peligrosidad (art. 95.2).

    La reforma prevé, correctamente, la obligación de imponer la medida menos grave de entre aquéllas que puedan resultar suficientes para prevenir la peligrosidad del autor (art. 97). Y para el internamiento psiquiátrico, en centros de educación especial o de deshabituación, se fijan plazos de duración máxima (arts. 98, 99 y 100) que deberán ser concretados por los Jueces y Tribunales a partir de la valoración de la peligrosidad y necesidades del sujeto.

    En el caso del internamiento en centro psiquiátrico y en centro de educación especial, se prevé la posibilidad, cuando resulte necesario y proporcionado, de prorrogar esos plazos sucesivamente cuando resulte imprescindible para evitar  que el sujeto que sufre la anomalía o alteración psíquica cometa nuevos delitos (art. 98, siempre tras un procedimiento contradictorio), algo que resulta coherente con el fundamento de la peligrosidad que está a la base de la medida de seguridad; no tiene ninguna justificación trasladar los límites temporales que operan en las penas a las medidas de seguridad, como ocurre en el Código penal vigente, garantizándose en el proyecto la proporcionalidad, así como que la prórroga del internamiento obedezca siempre a la grave peligrosidad del sujeto.

    En cuanto a la eventual concurrencia de penas y medidas de seguridad, el Código penal de 1995 estructuró erróneamente el sistema de doble vía vigente en otros códigos europeos, partiendo de la alternatividad de la pena y la medida de seguridad, cuando, en verdad, es perfectamente coherente con aquel sistema la concurrencia de una y otra consecuencia.

    En el Código penal vigente existe una clara contradicción entre lo que dice el art. 6.1, que basa la medida – correctamente – en la peligrosidad, y lo que dice el art. 6.2 y los arts. 101 y ss., que vinculan la duración  de la medida, no con la permanencia del pronóstico desfavorable de la conducta futura, que sería lo coherente, sino con la duración de la pena que le hubiera correspondido de ser el sujeto culpable de la acción realizada. De esta errónea concepción de la relación entre pena y medida de seguridad surgen consecuencias disfuncionales para el sistema político-criminal, que ahora, acertadamente, se intenta remediar.

    Se mantiene el sistema vicarial de cumplimiento de las medidas de seguridad en los casos del internamiento en centro psiquiátrico o de educación especial, de manera que si se imponen simultáneamente una pena y una medida de seguridad, la medida de seguridad se ejecuta en primer lugar, el tiempo de privación de libertad cumpliendo la medida se computa como tiempo de condena, y el resto de la condena se cumple con posterioridad, salvo que se considere innecesaria.

    Es correcto, pues, que se mantenga el principio vicarial, que rige la relación entre pena y medida (art. 99), permitiendo que el tiempo de cumplimiento de una medida de seguridad privativa de libertad se pueda computar para el cumplimiento de la pena privativa de libertad. Es correcto también que el Código penal de 1995, como el anterior, parta de la idea de la prioridad de la ejecución de la medida, cuando ésta concurre con una pena.

    Y, naturalmente, la clara diferencia entre pena y medida de seguridad permite que ambas puedan ser impuestas conjuntamente, aplicándose aquélla bien antes de la pena de prisión, que es el caso, por lo general, de la medida privativa de libertad (art. 101.1 y 2 del Proyecto de ley de reforma), bien después, caso de la medida no privativa de libertad, como la libertad vigilada (art. 101.3), sin que se produzca una infracción del principio ne bis in idem, pues cuando la medida de seguridad opera complementariamente rige el sistema vicarial, según el cual la pena y la medida no se acumulan  matemáticamente, sino que el tiempo de privación de libertad de la medida se contabiliza para el de la pena, y desde luego si aquélla tiene éxito esta ultima devendrá innecesaria y se inejecutará.

    Para los casos de peligrosidad, de peligro de reiteración en la comisión de delitos de gravedad, con un claro pronóstico de peligrosidad, la reforma contempla, como se dijo, la posibilidad de que pueda imponerse una medida junto a la pena, consistente en libertad vigilada. En particular, se podrá imponer esta medida cuando la misma esté prevista para el delito cometido, se le haya impuesto al sujeto una pena superior al año de prisión, del hecho y de las circunstancias personales del sujeto se pueda deducir un pronóstico de comportamiento futuro que revele la probabilidad de comisión de nuevos delitos, y la medida resulte necesaria para compensar, al menos parcialmente, la peligrosidad del sujeto (arts. 104 y 95.1, núms. 2 y 3).

    En estos casos el penado cumplirá primero la pena impuesta y, una vez cumplida, concurriendo los mencionados requisitos, se ejecutará la medida de seguridad. Y es que, en verdad, hay supuestos en los que la medida, si no se quiere frustrar su función preventiva (especial), debe ser ejecutada después de la ejecución de la pena, es decir, justo en el momento en que el condenado puede repetir los hechos. En el mismo sentido el § 67 StGB permite que la pena se pueda cumplir antes que la medida, “cuando con ello se alcance más fácilmente el fin de la medida”, luego ésta podrá cumplirse después de la pena.

    No cabe duda que entre la culpabilidad por el hecho y la reincidencia existe una tensión, pues mientras que la primera se refiere al hecho concreto, la segunda se basa en la tendencia del autor del delito, luego en su personalidad peligrosa, es decir, una circunstancia palmariamente ajena a la gravedad de la culpabilidad por el hecho. Y, como es claro, esta gravedad de la culpabilidad por el hecho no tiene por qué coincidir con las necesidades de prevención especial de la pena. Dicho con otras palabras: la pena vinculada a esa culpabilidad puede ser insuficiente para prevenir la peligrosidad del sujeto.

    Por ello, la mejor solución no consiste en contemplar simplemente la reincidencia como circunstancia agravante, porque su fundamento no está en la culpabilidad, que es el que corresponde a la pena, sino en la peligrosidad, que es el que corresponde, precisamente, a la medida. Por eso el sistema de doble vía permite responder con la pena a la culpabilidad, y con la medida a la peligrosidad. Sobre la base de estas reflexiones en países como Alemania hace tiempo que se optó por suprimir la reincidencia como circunstancia agravante, pues en realidad la agravación de la pena en estos supuestos, aparte de ser dudosa desde la perspectiva del principio de culpabilidad, no resuelve el problema, sólo que lo demora un poco más, al permitir retener algo más de tiempo en prisión al penado peligroso.

    Por tanto, el tratamiento del problema que plantea el reincidente no puede hallarse sino en las medidas de seguridad, entre ellas la libertad vigilada, aplicable después del cumplimiento de la pena de prisión, o cuando se acuerde su suspensión (art. 104 ter, 3), con una duración que va desde los tres a los cinco años (art. 104 ter, 1), y que se somete a un amplio abanico de obligaciones y condiciones (art. 104 bis: prohibición de aproximarse a la víctima, de establecer contacto con personas determinadas, mantener su lugar de residencia en un lugar determinado, informar de los cambios de residencia, comparecencias, participar en programas formativos, laborales, culturales, de educación vial, sexual, de defensa del medio ambiente, inscribirse en las oficinas de empleo, someterse a tratamiento ambulatorio, someterse a custodia familiar o residencial, etc.), sin que puedan imponerse deberes y obligaciones “excesivos y desproporcionados con las circunstancias del caso” (art. 104 bis, 3).

    5. Nueva regulación del comiso.

    Ante el creciente número de hechos delictivos relacionados con la delincuencia económica, surge con fuerza una demanda social cada vez mayor, acaso influenciada por los tiempos de crisis económica que atravesamos, que reclama que el Estado dirija sus esfuerzos no sólo al castigo de sus responsables, sino también a lograr la recuperación del dinero ilícitamente sustraído a las arcas públicas o ilícitamente obtenido, pues se entiende que está muy bien que el responsable de estos delitos cumpla finalmente la pena que le corresponda, una vez declarada su culpabilidad, pero tan importante como este cumplimiento certero de la pena es que se pueda recuperar el dinero defraudado.

    Y es que, en verdad, hora es ya de darle a la investigación patrimonial el protagonismo que merece la lucha contra la delincuencia económica. La recuperación de activos debe ser prioritaria, y debe darse a la investigación patrimonial, al decomiso, la importancia que tiene, logrando así el estrangulamiento financiero del producto del delito.

    El vigente código penal contiene aún una regulación tradicional del comiso, vinculada a la existencia de una condena previa (penal) por el delito cometido, que ahora se revisa, introduciéndose importantes modificaciones, que tienen como objeto, en palabras de la exposición de motivos del proyecto de ley orgánica de reforma del código penal, “facilitar instrumentos legales que sean más eficaces en la recuperación de activos procedentes del delito y en la gestión económica de los mismos”. Para ello, la reforma parte de la Decisión Marco (2005/212/JAI) y de una Propuesta de nueva directiva europea sobre el embargo preventivo y el decomiso de los productos de la delincuencia de la UE, en fase de tramitación, basada en la necesidad de que todos los Estados miembros dispongan de un sistema eficaz para embargar preventivamente, administrar y decomisar los activos de origen delictivo, con el respaldo de la estructura institucional y los recursos financieros y humanos necesarios, y en la que se establecen normas mínimas para los Estados miembros en esta materia, mediante comiso sin sentencia, en circunstancias excepcionales, comiso ampliado, y comiso de bienes de terceros, que abren nuevas posibilidades en aquel objetivo dirigido a la recuperación de activos procedentes del delito, facilitando la confianza mutua y la cooperación transfronteriza eficaz.

    El Código penal vigente contiene una doble regulación del comiso, de una parte al regular las consecuencias accesorias del delito, y de otra al regular los delitos contra la salud pública y en relación el blanqueo del producto derivado de los mismos.

    Pues bien, con el proyecto de ley orgánica de reforma del Código penal aprobado por el Consejo de Ministros el 20 de septiembre de 2013, la regulación del comiso es sistematizada y desarrollada con carácter general para todos los delitos, introduciéndose importantes modificaciones que tienen como objeto facilitar instrumentos legales que sean más eficaces en la recuperación de activos procedentes del delito y en la gestión económica de los mismos.

    Con esta finalidad de hacer más eficaz la recuperación y gestión de activos procedentes del delito se introducen varias modificaciones.

    En primer lugar, se extiende el comiso ampliado, en el que los bienes decomisados provienen de otras actividades ilícitas del condenado, distintas a aquellas por las que el acusado ha sido condenado, limitado actualmente a los delitos de terrorismo y a los cometidos por organizaciones criminales, a otros supuestos en los que es frecuente que se produzca una actividad delictiva sostenida en el tiempo de la que pueden derivar importantes beneficios económicos, como es el caso del blanqueo de capitales y la receptación, trata de seres humanos, prostitución, explotación y abuso de menores, falsificación de moneda, corrupción en el sector privado, delitos informáticos, etc. (art. 127 bis).

    Ciertamente, el comiso ampliado se basa en la presunción, basada en unos indicios objetivos fundados, algunos de los cuales quedan enumerados en el art. 127 bis 2, de que los bienes o efectos provienen de una actividad delictiva, al no haberse acreditado su origen lícito. Presunción que ofrece dudas desde la perspectiva del principio de la presunción de inocencia, al suponer una inversión de la carga de la prueba, algo que se intenta salvar en la reforma con la cita que se hace del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que ha defendido en varios casos, tanto la aplicación del decomiso ampliado como la aplicación del decomiso sin condena. Argumentándose también en la exposición de motivos que, en realidad, el «comiso sin condena» no tiene una naturaleza propiamente penal, sino que se trata de una “restitución del enriquecimiento injusto”, y que “en realidad, la naturaleza patrimonial (y no penal) de la regulación del comiso está explícitamente reconocida en la Decisión Marco 2005/212/JAI, que se refiere expresamente a que los Estados miembros «pueden recurrir a procedimientos distintos  de los de carácter penal para privar al autor de la infracción de los bienes de que se trate» (art. 3.4)”. Se trata, pues, no de una sanción penal, sino de una institución por medio de la cual se pone fin a la situación patrimonial ilícita a que dio lugar la actividad delictiva.

    En segundo lugar, se delimitan los supuestos en los que el comiso pueda extenderse a los bienes de terceras personas a las que hayan podido ser transferidos los bienes (art. 127 quáter).

    Y, en tercer lugar, se regula el comiso sin sentencia de condena para aquellos supuestos en los que no resulta posible el enjuiciamiento del acusado, porque éste se encuentra en situación de rebeldía, ha fallecido o sufre una enfermedad crónica que impide su enjuiciamiento (art. 127 ter).

    Con la finalidad de incrementar la eficacia de la nueva regulación y de mejorar la gestión de los activos intervenidos, se aprovecha esta reforma del código penal para revisar la regulación contenida en la ley de enjuiciamiento criminal en esta materia, creándose una «oficina de gestión de activos», a la que corresponderá realizar las actuaciones necesarias para gestionar, del modo económicamente más eficaz, la conservación, realización o utilización de los bienes intervenidos,   haciendo así realidad aquel principio de que el delito que genera ilícitas ganancias nunca pueda compensar a su autor.

    Así, la reforma emprendida del Código penal aprovecha la oportunidad para dar nueva redacción al art. 367 septies de la LECrim.: “el juez o tribunal, a instancia del ministerio fiscal, podrá encomendar la localización, de los efectos, bienes, instrumentos y ganancias procedentes de actividades delictivas cometidas en el marco de una organización criminal a una oficina de recuperación de activos. Dicha oficina tendrá la consideración de policía judicial, y su organización y funcionamiento se regularán reglamentariamente”.

    La reforma incluye también una disposición final tercera s/ la ejecución de resoluciones de comiso dictadas por autoridades extranjeras y habilita al Gobierno para que antes del 30 de junio de 2015 apruebe la disposiciones reglamentarias precisas para regular la estructura, organización, funcionamiento y actividad de la oficina de gestión de bienes decomisados.

    6. Antecedentes penales.

    En materia de antecedentes penales se transpone por fin la Decisión Marco 2008/675/JAI, relativa a la consideración de las resoluciones condenatorias entre los Estados miembros de la Unión Europea con motivo de un nuevo proceso penal.

    La reforma equipara los antecedentes penales españoles a los derivados de condenas impuestas por Tribunales de otros Estados miembros de la Unión Europea, a los efectos de la eventual concurrencia de la agravante de reincidencia, la suspensión de la ejecución de la pena, o su posible revocación.

    Asimismo, el intercambio de antecedentes penales entre los Estados miembros de la Unión Europea, que fue impulsado por la Decisión Marco 2008/315/JAI, relativa a la organización y al contenido del intercambio de información de los registros de antecedentes penales entre los Estados miembros y la Decisión 2009/316/JAI del Consejo, de 6 de abril de 2009, por la que se establece el Sistema Europeo de Información de Antecedentes Penales (ECRIS), lleva a la necesidad de simplificar el procedimiento de cancelación de los antecedentes penales, evitando que, transcurridos los plazos previstos en el artículo 136 del Código Penal, figuren vigentes en el Registro Central de Penados condenas que debieran ser canceladas, algo que venía siendo muy frecuente.

    Se modifica, pues, el art. 136 del Código Penal para facilitar el procedimiento de cancelación de los antecedentes penales, suprimiendo la exigencia del informe del Juez o Tribunal sentenciador y el requisito de la constancia del pago de la responsabilidad civil o la insolvencia del penado, revisándose igualmente los plazos previstos para la cancelación, que en algunos casos resultaban excesivamente breves teniendo en cuenta la gravedad de determinados delitos.

    Se establece que el Registro Central de Penados procederá a dar de baja las inscripciones practicadas transcurridos determinados plazos desde la cancelación de los antecedentes, la firmeza de la sentencia o en caso de fallecimiento del penado.

    Por último, se incluye una regulación de la cancelación para los antecedentes de las personas jurídicas que sean condenadas y de las consecuencias accesorias impuestas.

    II Parte Especial

    Ante todo, un aspecto importante de la reforma es la adaptación que se lleva a cabo del Código penal a las siguientes directivas y decisiones marco de la Unión Europea, que estaban aún pendientes de transposición:

    - Decisión Marco 2008/913/JAI, relativa a la lucha contra determinadas formas y manifestaciones de racismo y xenofobia mediante el Derecho Penal.

    - Directiva 2011/93/UE, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil, que obliga a los Estados Miembros a endurecer las sanciones penales en materia de lucha contra los abusos sexuales, la explotación sexual de menores y la pornografía infantil. La reforma eleva la edad del consentimiento sexual desde los 13 a los 16 años, aunque se contempla la exención de responsabilidad en aquellos casos de actos de carácter sexual consentidos entre personas próximas por edad y grado de desarrollo o madurez física o psicológica, para evitar así la eventual responsabilidad penal de otros menores de edad o próximos en grado de madurez.

    La reforma presta especial atención al castigo de la pornografía infantil, castigándose los actos de producción y difusión, la asistencia a espectáculos exhibicionistas o pornográficos en los que participen menores de edad o personas discapacitadas, el mero uso o adquisición de pornografía infantil, y el acceso a este tipo de pornografía por medio de las tecnologías de la información y la comunicación.

    - Directiva 2011/36/UE, de 5 abril de 2011, relativa a la prevención y lucha contra la trata de seres humanos y a la protección de las víctimas.

    - Directiva 2002/90/CE y Decisión Marco 2002/946/JAI, que llevan a cabo la modificación de la actual regulación del delito de inmigración ilegal, separando claramente esta figura delictiva del delito de trata de seres humanos y ajustando tipos y penas a las exigencias derivadas de estos dos instrumentos normativos comunitarios.

    - Directiva 2009/52/CE, por la que se establecen normas mínimas sobre las sanciones y medidas aplicables a los empleadores de nacionales de terceros países en situación irregular.

    1.  Multirreincidencia: su tratamiento en delitos patrimoniales.

    Para lograr un tratamiento más eficaz de los delitos patrimoniales (pequeños hurtos que preocupan especialmente por su frecuencia) se introduce un supuesto agravado aplicable a la delincuencia profesional y organizada. Por tanto, los casos de menor gravedad se tratan como delitos leves (antes faltas), y los de mayor gravedad, por ejemplo cuando concurra alguna circunstancia grave como es el caso de la delincuencia profesional y organizada, se tratan con mayor dureza, pudiendo ser condenados sus responsables como autores de un tipo agravado castigado con penas de cuatro años de prisión.

    Es una política criminal razonable, que permite un tratamiento eficaz del problema social que presenta la habitualidad criminal en la pequeña delincuencia. Los que cometan aisladamente una infracción leve, antes constitutiva de una simple falta, seguirán  teniendo una respuesta igualmente leve, pero aquellos que reinciden una y otra vez en la comisión de estas pequeñas infracciones obtendrán una respuesta de mayor contundencia, pudiendo sufrir penas de hasta cuatro años de prisión.

    Además, se prevé la posible imposición de la medida de seguridad consistente en libertad vigilada (arts. 236 bis, 242 bis y 243.2).

    Por fin el legislador se percata de que la peligrosidad, esto es, el problema de aquellas personas que tienen una clara tendencia a la repetición del delito, sólo se puede combatir eficazmente a través, no de penas, sino de medidas de seguridad, que es el instrumento adecuado para intentar resolver el problema de la reincidencia. El incremento de la pena de prisión a través de la agravante de reincidencia permite mantener privado de libertad al condenado un poco más de tiempo, pero con esta medida no se soluciona el problema de inseguridad que generan estos delincuentes, sólo se aplaza. En cambio, una buena medida de seguridad aplicable después de la pena, como la libertad vigilada, puede permitir alcanzar aquellos resultados que no han podido lograrse a través de la pena de prisión, controlando al condenado cuando éste ya ha cumplido la condena, quedando en libertad, pero existe aún el peligro de que pueda volver a cometer otros delitos. Libertad vigilada que puede consistir en la obligación de estar siempre localizable o de participar en programas formativos, aunque sería bueno que las obligaciones y condiciones que se adopten en el marco de esa libertad vigilada (art. 104 bis) no siempre dependan de la propia «autovigilancia del condenado», es decir, del propio esfuerzo de éste, pues no debe olvidarse que las personas a las que se les impone son sujetos con especiales dificultades para ajustar su comportamiento a las normas, que es lo que está generalmente a la base del fenómeno de la reincidencia. Por ello, las medidas psicopedagógicas y de tratamiento por profesionales, dirigidas a la recuperación de quienes reiteradamente incurren en una conducta delictiva, son las que mejor pueden afrontar el problema de la reincidencia, aunque no cabe duda que son las más costosas.

    2. Reforma de la administración desleal.

    La reforma deroga el art. 295, e introduce una regulación moderna de la administración desleal, que no es sólo societaria, entre los delitos patrimoniales, cercana a la existente en las distintas legislaciones europeas. Este desplazamiento desde los delitos societarios, en donde nunca debió estar ubicada la administración desleal, a los delitos patrimoniales, que es su ubicación natural, viene exigido por la naturaleza de aquel delito, que es un delito contra el patrimonio, no sólo societario, en el que, por tanto, puede ser víctima cualquiera, no sólo una sociedad. Razones, pues, de sistemática, exigían tal decisión.

    La nueva regulación abandona la referencia a la necesidad de que se produzca un «perjuicio económicamente evaluable», que parecía referirse a un concepto económico de patrimonio, refiriéndose ahora a la necesidad de que los administradores «causen un perjuicio al patrimonio administrado» (art. 252), dejando claro el proyecto en la exposición de motivos que “lo determinante para la existencia del perjuicio patrimonial es, en realidad, el valor del patrimonio administrado, valorados los fines personales a que el mismo está orientado”, con lo que se opta por un concepto personal de patrimonio, de manera que, añade la exposición de motivos, “existe perjuicio patrimonial no solamente cuando la actuación desleal determina una reducción del activo o la falta de incremento del mismo (por ejemplo, cuando sin autorización o de forma contraria al interés del administrado el administrador deja prescribir los créditos frente a terceros que debió haber cobrado), sino también cuando su actuación, de un modo no autorizado o contrario a los intereses administrados, frustra el fin perseguido o el que se hubiera adjudicado al bien o valor conforme a la decisión de los órganos sociales, los depositantes o los titulares de dichos bienes o patrimonio (por ejemplo, mediante la adquisición de bienes que no son útiles o que no pueden cumplir la función económica que se habría obtenido mediante una gestión leal y autorizada del patrimonio; mediante el préstamo no autorizado a terceros o su empleo en operaciones no autorizadas o ajenas al interés social o personal, de modo que se limita las facultades de disposición sobre el patrimonio por su titular; o, también, la creación de cajas negras que se mantienen fuera del conocimiento y control del titular del patrimonio administrado”.

    3. Malversación de caudales públicos.

    La malversación constituye, en realidad, una modalidad de administración desleal que, sin embargo, se mantenía históricamente referida en nuestro Derecho, básicamente, a supuestos de sustracción de fondos públicos y, en menor medida, a supuestos de desviación del destino de los mismos.

    Sin embargo, de lo que se trata es de otorgar protección al interés en el mantenimiento de los recursos públicos patrimoniales y en su correcta gestión, entendiendo esta última como la posibilidad de que la Administración cumpla los fines, patrimoniales que tiene encomendados. Por tanto, el tipo de la malversación es un supuesto de administración desleal, cuya característica reside en que es el funcionario, no el administrador, quien adquiere deberes respecto al patrimonio, público en este caso, cuya protección tiene conferida. En definitiva, se trata de un delito de administración desleal cualificado por el autor. Naturalmente, este delito se caracteriza por estar dirigido a proteger el patrimonio y se consuma, pues, con el daño patrimonial, luego es irrelevante qué bien en particular de los que integran el patrimonio se ha podido ver afectado, pues no es un delito de apropiación, como los delitos de hurto o de apropiación indebida, sino un delito contra el patrimonio, como la estafa.

    Lo anterior explica que en aquellos ordenamientos, como el alemán (§ 266 StGB: Untreue), en los que existe un adecuado tipo penal de la administración desleal, no exista el delito de malversación, por ser éste, en verdad, innecesario, independientemente de la eventual concurrencia de circunstancias específicas que agraven la pena.

    Pues bien, la reforma introduce acertadamente una nueva tipificación de la malversación como un supuesto de administración desleal de fondos públicos, incluyendo junto con las conductas de desviación y sustracción de fondos públicos, otros supuestos de gestión desleal con perjuicio para el patrimonio público.

    4. Delitos de insolvencia punible.

    En estos delitos, dirigidos a proteger los procedimientos de ejecución y el crédito, se establece una clara separación entre las conductas de obstaculización o frustración de la ejecución, a las que venía refiriéndose el delito de alzamiento de bienes, y los delitos de insolvencia o bancarrota, regulándose en capítulos distintos.

    Entre los primeros se incluyen, junto al alzamiento de bienes (art. 257), dos nuevas figuras delictivas: la ocultación de bienes en un procedimiento judicial o administrativo de ejecución (art. 258); y la utilización no autorizada por el depositario de bienes embargados por la Autoridad (art. 258 bis).

    En cuanto a los delitos de concurso punible o insolvencia, la reforma, dice la exposición de motivos, conjuga una doble necesidad: “la de facilitar una respuesta penal adecuada a los supuestos de realización de actuaciones contrarias al deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos que se producen en el contexto de una situación de crisis económica del sujeto o empresa y que ponen en peligro los intereses de los acreedores y el orden socioeconómico, o son directamente causales de la situación de concurso; y la de ofrecer suficiente certeza y seguridad en la determinación de las conductas punibles, es decir, aquéllas contrarias al deber de diligencia en la gestión de los asuntos económicos que constituyen un riesgo no permitido”.

    El nuevo delito de concurso punible o bancarrota (art. 259) se configura como un delito de peligro, vinculado a la situación de crisis, pues se exige que el deudor se encuentre en “una situación de insolvencia actual o inminente”, sólo perseguible “cuando el deudor haya dejado de cumplir regularmente sus obligaciones exigibles o haya sido declarado su concurso”, y haya causado o agravado su situación de insolvencia mediante alguna de las conductas que se tipifican expresamente en el art. 259, conductas todas ellas contrarias al deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos.

    La reforma incluye también tipos agravados (art. 259 bis), como aquel que se refiere a la causación de un “perjuicio patrimonial relevante para una pluralidad de personas” o se las pone “en una grave situación económica”, o un “perjuicio económico superior a 600.000 euros”, o cuando “al menos la mitad del importe de los créditos concursales tengan como titulares a la Hacienda Pública, sea ésta estatal, autonómica, local o foral y a la Seguridad Social”.

    Por último, se amplía la protección de los acreedores mediante la tipificación de acciones no justificadas de favorecimiento a acreedores determinados (art. 260).

    5. Delitos contra la propiedad intelectual.

    La reforma ajusta la respuesta penal a la valoración de la gravedad de la infracción cometida, diferenciándose entre los supuestos de distribución y comercialización, cuando el autor se dedica a la explotación económica de una obra sin la autorización de su titular, el supuesto de quien, “en la prestación de servicios de la sociedad de la información”, facilita el acceso o la localización de obras o prestaciones protegidas ofrecidas ilícitamente en Internet, sin la autorización de los titulares (art. 270), concurriendo cumulativamente varias condiciones, y los de mera distribución ambulante o meramente ocasional, que en casos de escasa gravedad son castigados sólo con pena de multa.

    En cualquier caso, se castigan los supuestos de exportación o almacenamiento de ejemplares de las obras, producciones o ejecuciones, incluyendo copias digitales, supuestos de importación, aunque la importación de un Estado perteneciente a la Unión Europea no será punible cuando los productos se han adquirido directamente del titular de los derechos en dicho Estado, o con su consentimiento, el supuesto de favorecimiento o facilitación de la realización de las conductas que se enumeran en los dos primeros apartados del art. 270, “eliminando o modificando, sin autorización de los titulares de los derechos de  propiedad intelectual o de sus cesionarios, las medidas tecnológicas eficaces incorporadas por éstos con la finalidad de impedir o restringir su realización”, y la elusión o facilitación de las medidas tecnológicas eficaces dispuestas para evitarlo.

    La reforma mejora la regulación de los supuestos agravados (art. 271), añadiendo que el mismo esquema de regulación, que prevé un régimen escalonado de responsabilidad penal en función de la gravedad de la conducta, se contempla para los delitos contra la propiedad industrial (arts. 273 y ss.).

    6. Delitos de corrupción en los negocios.

    En el capítulo XI que regula los delitos contra la propiedad intelectual e industrial, así como los delitos relativos al mercado y a los consumidores, se modifica la rúbrica de la sección cuarta («De la corrupción entre particulares»), que pasa a denominarse «Delitos de corrupción en los negocios», incluyéndose los delitos de pago de sobornos para obtener ventajas competitivas, se trate de corrupción en el sector privado o entre particulares, o de corrupción de un agente público extranjero.

    El primero de los delitos, que es el que aparecía hasta ahora con la rúbrica de “corrupción entre particulares”, contiene, en esencia, la misma regulación. Primero se refiere a la hipótesis delictiva del “directivo, administrador, empleado o colaborador de una empresa mercantil o de una sociedad que, por sí o por persona interpuesta, reciba, solicite, o acepte un beneficio o ventaja no justificados de cualquier naturaleza, para sí o para un tercero, como contraprestación para favorecer indebidamente a otro en la adquisición o venta de mercancías, o en la contratación de servicios o en las relaciones comerciales…”, se excluye, pues, la referencia expresa a las asociaciones, fundaciones y otras organizaciones. Y después hace referencia a “quien por sí o por persona interpuesta prometa, ofrezca o conceda a directivos, administradores, empleados o colaboradores de una empresa mercantil o de una sociedad, un beneficio o ventaja no justificados, de cualquier naturaleza, para ellos o para terceros, como contraprestación para que le favorezca a él o a un tercero frente a otros en la adquisición o venta de mercancías, contratación de servicios o en las relaciones comerciales”, desapareciendo también aquí la referencia expresa a asociaciones, fundaciones u otras organizaciones. La razón está en que ya el art. 297, al que se refiere expresamente, contiene una disposición en la que se señala que se consideran «sociedad», entre otras entidades, la fundación y  “cualquier entidad de análoga naturaleza que para el cumplimiento de sus fines participe de modo permanente en el mercado”.

    El objeto, pues, de este art. 286 bis no es otro sino el de garantizar la aplicación del delito de corrupción en el sector privado, en todos aquellos casos en los que se obtienen posiciones de ventaja en las relaciones económicas.

    En cuanto a la otra hipótesis delictiva, la contenida en el art. 286 ter, es la referida a la corrupción de agente público extranjero o cohecho transnacional, en el que, dice la exposición de motivos, “se modifica su marco penal y se solucionan las dificultades que pudiera plantear la concurrencia de esta norma con las que regulan el cohecho en el Código Penal”, y “se precisa que la norma solamente dejará de ser aplicada cuando los hechos puedan ser castigados con una pena más grave en otro precepto del Código, si bien se dispone que, en todo caso, se impondrá la pena de prohibición de contratar con el sector público y de recibir subvenciones o ayudas pública, beneficios o incentivos fiscales, o de intervenir en transacciones comerciales de trascendencia pública”.

    La regulación se completa con la inclusión de un tipo agravado (art. 286 quáter), aplicable en los casos de “especial gravedad”, y con una enumeración de los criterios de conexión que permiten extender la jurisdicción de los Tribunales españolas para perseguir esta forma de delincuencia.

    La reforma introduce también (en una sección bis titulada “Del incumplimiento del deber de vigilancia o control en personas jurídicas y empresas”) una nueva figura delictiva que sanciona al representante legal o administrador de hecho o de derecho que “omita la adopción de las medidas de vigilancia o control que resultan exigibles para evitar la infracción de deberes o conductas peligrosas tipificadas como delito, cuando se dé inicio a la ejecución de una de esas conductas ilícitas que habría sido evitada o, al menos, seriamente dificultada, si se hubiera empleado la diligencia debida” (art. 286 seis), entendiéndose por tales medidas las expresadas en los nuevos números 2 y 3 del artículo 31 bis”, esto es, medidas vigilancia y control, incluida la contratación y selección cuidadosa y responsable, y vigilancia del personal de inspección y control. Se trata, pues, de aquella hipótesis en la que los directivos, aun no siendo responsables de los delitos cometidos de los que se deriva responsabilidad para las personas jurídicas, sí lo son, en cambio, por la falta de implementación de los programas de prevención a que estaban obligados.

    7. Delito de cohecho.

    La reforma del delito de cohecho pretende incrementar su eficacia como un instrumento más de lucha contra la corrupción. La aplicación del delito, que se extendía ya en la legislación vigente a los jurados, árbitros, peritos, administradores o interventores designados judicialmente, o cualesquiera personas que participen en el ejercicio de la función pública, se extiende ahora también a los mediadores y administradores concursales (art. 423).

    Y se mejora la definición de funcionario extranjero, sustituyéndose la enumeración antes contenida en el art. 427 por un nuevo concepto funcional de funcionario público, que da respuesta a los compromisos internacionales en esta materia: “cualquier persona que ostente un cargo o empleo legislativo, administrativo o judicial de un país de la Unión Europea o de cualquier otro país extranjero, tanto por nombramiento como por elección”, “cualquier persona que ejerza una función pública para un país de la Unión Europea o cualquier otro país extranjero, incluido un organismo público o una empresa pública, para la Unión Europea o para otra organización internacional pública” y “cualquier funcionario o agente de la Unión Europea o de una organización internacional pública” (art. 427).

    Conclusión

    El proyecto de ley orgánica de reforma del Código penal que ha presentado el Gobierno actual a las Cortes contempla una reforma en profundidad del Código penal vigente, tanto respecto a cuestiones de la parte general, como es el sistema de penas, con introducción de la «prisión permanente revisable» y la relación entre pena y medida de seguridad, como respecto a cuestiones de la parte especial, afectando principalmente a delitos económicos relacionados con la corrupción, percibiéndose el objetivo de lograr la transparencia, como medida anticorrupción, tanto en el sector privado como en el público, algo que contribuirá a que los cargos políticos y demás gestores públicos actúen con la mayor responsabilidad, evitando situaciones de abuso de poder para provecho propio o de utilización de los cargos que se ostentan con fines diferentes al único que debe guiar la actuación de aquéllos, que no es otro sino el servicio prioritario a los intereses generales, con sometimiento pleno a la ley y absoluta objetividad en el desempeño del cargo, algo por lo que deben velar los jueces y tribunales, a quienes corresponde administrar justicia y ejercer la potestad jurisdiccional, así como al ministerio fiscal corresponde promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley.

    En cualquier caso, la mejor manera de acabar con las prácticas corruptas, tanto a nivel privado como público, pasa por lograr una cultura social que rechace toda manifestación de corrupción, y con la existencia de un poder judicial fuerte, independiente, imparcial, previsible y eficaz, que permita hacer realidad el principio de celeridad, de manera que el tiempo de realización de la actividad judicial para la resolución de los asuntos que se le plantean sea el más breve posible, adoptando las decisiones propias de la función que la Constitución le asigna, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, en aplicación de las leyes emanadas del órgano legislativo, para lo cual los jueces y tribunales cuentan con el respaldo de toda la autoridad del Estado, y deben contar también con todos los medios precisos para asumir plenamente su responsabilidad.

    En fin, es absolutamente imprescindible alcanzar una justicia eficaz y de calidad, a la que podrán contribuir, sin duda, las futuras unidades o secciones judiciales especializadas en delitos económicos que contempla el código procesal penal elaborado por el grupo de expertos designado a tal fin por el Ministerio de Justicia, que tendrían que tener su correlativo órgano especializado en las correspondientes unidades de instrucción penal (actuales juzgados de instrucción), con la importante colaboración de la oficina de gestión de bienes decomisados a que se refiere el mismo proyecto en su disposición final cuarta,  pues no cabe duda que la delincuencia económica o, mejor, el derecho penal de los negocios y de la empresa, está adquiriendo una enorme relevancia práctica.

    Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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