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PENAL

La reforma del Código Penal. Parte General

Por Rafael Alcalá Pérez-Flores

Por Manuel Jaén Vallejo

Por Cristina Martínez Arrieta Márquez Prado

Por Ángel Perrino Pérez

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    PARTE GENERAL

    1.  Derogación del Libro III («Faltas y sus penas») del Código Penal. La nueva categoría de «delito leve».

      La Ley Orgánica de reforma del Código Penal introduce importantes modificaciones en el Código Penal aprobado por la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, y probablemente una de las modificaciones más destacadas es la referida a la estructura misma del código, esto es, la desaparición del Libro III correspondiente a las faltas. Y es satisfactorio que se supriman las faltas, pues ello es coherente con el principio de intervención mínima de la justicia penal que debe guiar la labor del legislador penal[1]. Estos juicios por asuntos pequeña delincuencia o criminalidad causan un verdadero trastorno, tanto en los juzgados de instrucción, que tienen que dedicar grandes esfuerzos a su preparación y, al menos, un día a la semana, a la celebración de estos juicios, como en las Audiencias Provinciales, que deben dedicar también un tiempo considerable a la resolución de los recursos de apelación presentados contra las sentencias recaídas en tales juicios.

      Naturalmente, la supresión de las faltas no debe entenderse en el sentido de que frente a los pequeños conflictos que presentan los asuntos de escasa entidad, bagatelas, que hoy se resuelven a través de aquellos juicios, no vaya a producirse ningún tipo de respuesta o intervención estatal.

      La Exposición de Motivos, en su apartado XXXI, explica claramente las modificaciones introducidas en relación a las faltas, esto es, las que se suprimen y las que se derivan a otros órdenes jurisdiccionales. Así, se suprimen las faltas de abandono de los arts. 618.1 y 619, aunque los supuestos graves de abandono de un menor desamparado o persona con discapacidad (art. 618.1) o de denegación de asistencia a personas desvalidas de edad avanzada (art. 619), siempre podrán subsumirse en el delito de omisión del deber de socorro (art. 195) o, en su caso, en el delito correspondiente de resultado si la conducta la realiza quien es garante y, por tanto, está obligado a brindar la necesaria protección. En cuanto al incumplimiento de obligaciones familiares del art. 618.2 y 622 quedan igualmente derogados, aunque aquí también hay que señalar que las conductas más graves de incumplimiento de deberes familiares siempre podrán subsumirse, en su caso, en los arts. 226 y ss. Y, naturalmente, los incumplimientos graves de convenios reguladores o sentencias podrían constituir un delito de desobediencia (art. 556); otros incumplimientos sin la gravedad suficiente tienen un régimen sancionador en el art. 776 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En el ámbito de las infracciones contra la propiedad y el patrimonio, en donde se mantiene finalmente el criterio cuantitativo actual para sancionar las infracciones de menor gravedad, desaparecen las faltas consistentes en el deslucimiento de bienes muebles e inmuebles (art. 626). En cuanto a las faltas contra los intereses generales, en donde algunas pasan a ser delito leve (uso de moneda falsa o distribución de sellos de correos, por valor que no exceda a los 400 €), se suprimen las faltas del art. 630 (abandono de jeringuillas) y del art. 631.1 (dejar sueltos a animales feroces o dañinos) y art. 632.1 (falta contra el medio ambiente), por cuanto que ya el derecho administrativo sancionador ofrece una respuesta a estas conductas, que incluso en los casos de gravedad en los que llegan a producirse daños podrían reconducirse al delito correspondiente. Por lo que se refiere a las faltas contra el orden público, los supuestos de alteraciones relevantes están ya castigados como delito, al igual que los supuestos de atentado, resistencia y desobediencia, derivándose a la vía administrativa la realización de actividades sin seguro obligatorio y la falta de respeto y consideración a agentes de la autoridad. Sí se mantiene la respuesta penal, como tipo atenuado (art. 203), para el que se mantuviere en un domicilio social o local fuera de las horas de apertura, o el uso de uniforme o la atribución pública de la condición de profesional, que se tipifica en un nuevo artículo 402 bis dentro de la mejora de los tipos penales de usurpación de funciones públicas y de intrusismo.

      Los comportamientos que pasan a ser delitos leves, por entenderse que están referidos a infracciones que deben mantenerse en el código penal, son los referidos en los siguientes artículos:

      - art. 142.2 (homicidio por imprudencia menos grave) (multa de tres a dieciocho meses)[2];

      - art. 147.2 (delito de lesiones de escasa gravedad; no aplicable en supuestos de víctimas vulnerables, en cuyo caso se aplica el art. 153) (multa de uno a tres meses);

      - art. 147.3 (maltrato de obra; no aplicable en supuestos de víctimas vulnerables, en cuyo caso se aplica el art. 153) (multa de uno a dos meses);

      - art. 152.2 (lesiones graves por imprudencia menos grave) (multa de tres meses a doce meses)[3];

      - art. 171.7 (amenazas leves) (multa de uno a tres meses);

      - art. 171.7 párr. 2º (amenazas leves en violencia doméstica y de género) (localización permanente de cinco a treinta días, siempre en domicilio diferente y alejado del de la víctima, o trabajos en beneficio de la comunidad de cinco a treinta días, o multa de uno a cuatro meses[4]);

      - art. 172.3 (coacciones leves) (multa de uno a tres meses);

      - art. 172.3 párr. 2º (coacciones leves en violencia doméstica y de género) (localización permanente de cinco a treinta días, siempre en domicilio diferente y alejado del de la víctima, o trabajos en beneficio de la comunidad de cinco a treinta días, o multa de uno a cuatro meses[5]);

      - art. 173.4 (injurias y vejaciones injustas; violencia de género y doméstica) (localización permanente de cinco a treinta días, siempre en domicilio diferente y alejado del de la víctima, o trabajos en beneficio de la comunidad de cinco a treinta días, o multa de uno a cuatro meses[6]);

      - art. 203.2 (entrar o mantenerse en domicilio público, de escasa gravedad) (multa de uno a tres meses);

      - art. 234.2 (hurto menos de 400€) (multa de uno a tres meses);

      - art. 236.2 (hurto de cosa propia menos de 400€) (multa de uno a tres meses);

      - art. 246.2 (alteración de lindes menos de 400 €) (multa de uno a tres meses);

      - art. 247.2 (distracción de aguas menos de 400 €) (multa de uno tres meses);

      - art. 249 (estafa menos de 400 €) (multa de uno a tres meses);

      - art. 252.2 (administración desleal menos de 400 €) (multa de uno a tres meses);

      - art. 253.2 (apropiación de cosa perdida o abandonada menos de 400 €) (multa de uno a tres meses);

      - art. 254.2 (apropiación de cosa recibida menos de 400 €) (multa de uno a dos meses);

      - art. 255.2 (defraudación eléctrica menos de 400 €) (multa de uno a tres meses);

      - art. 256.2 (defraudación en telecomunicaciones menos de 400 €) (multa de uno a tres meses);

      - art. 263 (daños menos de 400 €) (multa de uno a tres meses);

      - art. 270.2 párr. 2º (delito contra la propiedad intelectual, de escasa gravedad) (multa de uno a seis meses o trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a sesenta días[7]);

      - art. 274.3 párr. 2º (delito contra la propiedad industrial, de escasa gravedad) (multa de uno a seis meses o trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a sesenta días[8]);

      - art. 337.4 (maltrato de animales) (multa de uno a seis meses[9]);

      - art. 337 bis (abandono de animales) (multa de uno a seis meses[10]);

      - art. 386 (distribución de moneda falsa menos de 400 €) (multa de uno a tres meses);

      - art. 389 (distribución de sellos o efectos timbrados menos de 400 €) (multa de uno a tres meses);

      - art. 402 bis (uso de uniforme) (multa de uno a tres meses);

      - art. 556, párr. 2º (falta de respeto y consideración a la autoridad en el ejercicio de sus funciones) (multa de uno a tres meses).

      Para el enjuiciamiento de todos estos delitos leves se seguirá aplicando la regulación de los juicios de faltas (arts. 962 a 977 LECrim.), con las modificaciones que se introducen al respecto en la Disposición final segunda de la Ley Orgánica de reforma del Código Penal (apartados nueve a diecisiete), dejando claro la Disposición adicional segunda que la instrucción y el enjuiciamiento de los delitos leves se van a sustanciar conforme al procedimiento del juicio de faltas, “cuyos preceptos se adaptarán a la presente reforma en todo aquello que sea necesario”.

      La reforma tiene en cuenta que la política criminal de estos ilícitos menores requiere abordar el problema no sólo desde la perspectiva del derecho penal material sino también desde la perspectiva del derecho procesal penal. Por ello, partiendo de la base de que existen habitualmente conductas que, aunque típicas, no tienen una gravedad que justifique la apertura de un proceso y la imposición de una sanción penal, se ha introducido un criterio de oportunidad, que va a permitir a los jueces, a petición del Ministerio Fiscal, valoradas la escasa entidad del hecho y la falta de interés público, sobreseer el procedimiento (arts. 963 y 964 LECrim., según la redacción dada por la Disposición final segunda de la Ley Orgánica de reforma del Código Penal), descargando así a los órganos jurisdiccionales de la tramitación de asuntos carentes de verdadera relevancia y, por tanto, reduciendo los recursos disponibles para el esclarecimiento, persecución y sanción de las conductas realmente graves. Se pretende optimizar el sistema procesal, liberando a los órganos jurisdiccionales de cargas procesales innecesarias.

      Los delitos leves, pues, seguirán sustanciándose conforme al procedimiento previsto en la actualidad para el juicio de faltas en la LECrim., con las modificaciones introducidas en la referida Ley Orgánica, siendo los juzgados de instrucción y los juzgados de violencia de género los competentes para su conocimiento y fallo.

      En cuanto a los juicios de faltas en tramitación, la Disposición transitoria cuarta prevé las reglas necesarias para la tramitación de los procesos por faltas iniciados antes de la entrada en vigor de la Ley Orgánica por hechos ahora tipificados como delitos leves (continúan tramitándose conforme al procedimiento previsto para el juicio de faltas en la vigente LECrim.), y las reglas necesarias para la tramitación de los procesos por falta iniciados antes de la entrada en vigor de la referida Ley Orgánica por hechos que resultan despenalizados o sometidos al régimen de denuncia previa y que lleven aparejada una posible responsabilidad civil, que continuarán hasta su normal terminación, salvo que el legitimado para ello manifestare no querer ejercitar las acciones civiles que le asistan, en cuyo caso se procederá al archivo, y si en estos casos continuare la tramitación el juez limitará el contenido del fallo al pronunciamiento sobre responsabilidades civiles y costas.

        2. La «prisión permanente revisable».

          2.1. La principal novedad en relación al sistema de penas es la incorporación de la pena de «prisión permanente revisable» para los supuestos de excepcional gravedad, como es el caso de los asesinatos especialmente graves. En particular, el asesinato de menor de dieciséis años o persona especialmente vulnerable, el asesinato que tiene lugar después de cometer el autor un delito contra la libertad o indemnidad sexual sobre la víctima, o el asesinato que se comete perteneciendo a una organización criminal. También se prevé esta pena en los casos de homicidio del Rey o del heredero de la Corona, terrorismo con resultado de muerte, homicidio de jefe de Estado extranjero u otra persona internacionalmente protegida por un Tratado que se halle en España, y en los casos graves de genocidio y delitos de lesa humanidad.

          La prisión permanente revisable, lo señala claramente la Exposición de Motivos, no renuncia a la reinserción del penado, pues una vez cumplida una parte mínima de la condena (que en el Derecho comparado se fija habitualmente entre 15 y 25 años), “un Tribunal deberá valorar nuevamente las circunstancias del penado y del delito cometido y podrá revisar su situación personal”. En la regulación que se presenta con la reforma ese tiempo mínimo de cumplimiento para poder acceder a la revisión de la pena depende de la cantidad de delitos cometidos y de su naturaleza y, concretamente, va desde los 25 a los 35 años; en dicha revisión, una vez acreditado un pronóstico favorable de reinserción social, el penado puede obtener una libertad condicionada al cumplimiento de ciertas exigencias, en particular, la no comisión de nuevos hechos delictivos.

          La previsión de esta revisión judicial periódica de la situación personal del penado, idónea para poder verificar en cada caso el necesario pronóstico favorable de reinserción social, dice la Exposición de Motivos, “aleja toda duda de inhumanidad de esta pena, al garantizar un horizonte de libertad para el condenado”. Una vez cumplido el tiempo mínimo de la pena, “si el Tribunal considera que no concurren los requisitos necesarios para que el penado pueda recuperar la libertad, se fijará un plazo para llevar a cabo una nueva revisión de su situación; y si, por el contrario, el Tribunal valora que cumple los requisitos necesarios para quedar en libertad, se establecerá un plazo de libertad condicional en el que se impondrán condiciones y medidas de control orientadas tanto a garantizar la seguridad de la sociedad, como a asistir al penado en esta fase final de su reinserción social”.

          Por ello, añade la Exposición de Motivos, “la pena de prisión permanente revisable no constituye, por ello, una suerte de «pena definitiva» en la que el Estado se desentiende del penado. Al contrario, se trata de una institución que compatibiliza la existencia de una respuesta penal ajustada a la gravedad de la culpabilidad, con la finalidad de reeducación a la que debe ser orientada la ejecución de las penas de prisión”.

          2.2. Aunque esta pena ha recibido algunas críticas en la doctrina española, no faltan autores que han expresado su perfecto encaje constitucional. Por ejemplo, es el caso del que fuera vicepresidente del Tribunal Constitucional, el Magistrado D. Ramón Rodríguez Arribas[11], de D. José Luis Manzanares Samaniego, actualmente Consejero de Estado[12]. En el mismo sentido D. Rafael Mendizábal, ex Magistrado del Tribunal Constitucional[13]. También D. Manuel Cobo del Rosal, catedrático de derecho penal, quien ha afirmado que “no es ningún obstáculo la vigencia del art. 25.2 de la Constitución con la cadena perpetua revisable”[14], y el también catedrático de Derecho Penal D. Luis Rodríguez Ramos, quien recuerda que en los países de nuestro entorno, como Italia, Francia, el Reino Unido y Alemania, ya existe la prisión perpetua, que al ser revisable, como se prevé en la reforma del código penal español, permite la reinserción social a la que alude como fin último de la pena el art. 25 de la Constitución[15]. En el mismo sentido se pronunció el ex presidente del Tribunal Constitucional D. Manuel Jiménez de Parga, quien pudo afirmar que "la cadena perpetua revisable encaja perfectamente" en la Constitución y es un "acierto" incluirla en la reforma penal[16].

          Pero no olvidemos, además, que en España podemos encontrar un cierto precedente de esta figura en la obra del ilustre maestro D. Luis Jiménez de Asúa (1889/1970), jurista y penalista universal y destacado político/socialista de la Segunda República, sobre La sentencia indeterminada. El sistema de penas determinadas «a posteriori», que fue su tesis doctoral, defendida hace poco más de un siglo por D. Luis en la antigua Universidad Central de Madrid (hoy Universidad Complutense), publicada por la editorial Reus en 1913.

          La verdad es que esta importante obra sobre «La Sentencia indeterminada», calificada de sobresaliente y que le sirvió  a D. Luis para obtener beca de la Institución Libre de Enseñanza, fundada por D. Francisco Giner de los Ríos, y ampliar sus estudios en las mejores universidades europeas, recobra hoy toda su actualidad con la prisión permanente revisable, a pesar del tiempo transcurrido, confirmando así la importancia de la construcción de los criterios e ideas que permiten fundamentar racionalmente la aplicación de la ley penal, y que trascienden naturalmente a ella, aunque constituyan su fundamento[17].

          Jiménez de Asúa, con su propuesta progresista de sentencia indeterminada, sugería una modificación del código penal entonces vigente, el de 1870, inspirado en gran medida en el de 1848, a fin de que a determinados delincuentes, peligrosos, se les aplicara una medida sin limitación temporal, para lograr así su resocialización. Para Jiménez de Asúa, todos los delincuentes eran corregibles, susceptibles de algún tipo de tratamiento, a diferencia de lo que pensaban otros autores, como su maestro alemán, Franz von Liszt, que en su famoso Programa de política criminal de Marburgo (1882) contemplaba la inocuización para los incorregibles.

          No cabe duda de la influencia en Jiménez de Asúa de la filosofía krausista de Giner de los Ríos, e incluso del profesor salmantino Pedro Dorado Montero (1861/1919), defensores de la idea de protección y corrección, germen posteriormente de la prevención especial a través de la resocialización del delincuente para su reinserción en la sociedad, hoy recogida en nuestra Constitución (art. 25.2). Otros derroteros, en cambio, siguió el positivismo italiano, que derivó hacia planteamientos de compromiso con el régimen fascista. Quizá por ello, consciente del peligro de ciertas instituciones, hoy, en principio, inexistente, decía Jiménez de Asúa: “yo defiendo la peligrosidad subjetiva, el arbitrio de los juzgadores, la sentencia indeterminada y otras muchas instituciones de nuevo cuño, para cuando el viejo derecho punitivo se transforme en una institución protectora de los delincuentes y de la sociedad”.

          Hoy, una de las funciones precisamente de ese derecho punitivo al que se refería D. Luis es la protección de todo imputado, a través del reconocimiento de un conjunto de derechos y garantías, tanto en el orden sustantivo como en el procesal, entre ellos el derecho de todo acusado a ser presumido inocente hasta el momento de la sentencia, que garantizan que sólo vaya a ser castigado penalmente quien realmente haya cometido el hecho punible, porque, no se olvide, no hay mayor víctima que una persona acusada de un delito que no ha cometido, luego inocente[18]. Y, por supuesto, ese derecho protege también, en su conjunto, a la sociedad, que cada vez demanda mayor seguridad y que no está dispuesta a renunciar a la persecución y castigo de quienes cometen hechos delictivos, especialmente cuando se trata de delitos de extrema gravedad, así como a que se adopten medidas (como la libertad vigilada) para hacer frente a la peligrosidad expresada por algunos autores, aun después de haber cumplido su condena.

          2.3. Tanto la pena de prisión a perpetuidad (o mal llamada «cadena perpetua») y la de prisión de larga duración con cumplimiento íntegro, sin posibilidad de revisión, chocarían frontalmente con la Constitución, desde el momento en que harían imposible la reinserción y reeducación del penado (art. 25.2). Con arreglo a este precepto constitucional, tanto la pena a perpetuidad, como las penas de prisión de larga duración de cumplimiento efectivo, serían inviables. Y el propio Tribunal Europeo de Derecho Humanos ha declarado contraria a la Convención Europea de Derechos humanos toda legislación que niegue a los presos la posibilidad de revisión de su condena, algo que venía ocurriendo, por ejemplo, en Reino Unido, en donde la Criminal Justice Act (2003) tenía establecido que el condenado por determinados delitos  no saliera nunca de prisión.

          Lamentablemente, en España hemos vivido una situación de permanente amenaza terrorista, que llevó incluso hace ya años a un replanteamiento de la duración máxima de la pena privativa de libertad y al debate social sobre la incorporación de la pena de prisión a perpetuidad.

          En la VI Legislatura se creó una comisión técnica para estudiar el sistema de penas del Código Penal y tuvo lugar la importante reforma operada por la ley orgánica 7/2003, de 30 de junio, sobre cumplimiento íntegro y efectivo de las penas[19].

          Desde luego, no cabe duda que cuando la sociedad se rebela frente a la injusticia del terrorismo y de otros crímenes que tanto daño hacen a la normal convivencia, procediendo tal actitud no ya sólo de personas del entorno de las víctimas sino de un sentir generalizado de la colectividad, es porque la confianza general en la vigencia de las normas quebrantadas por sus responsables se encuentra cuestionada, en entredicho, exigiendo aquélla una mayor reacción jurídico penal que permita ratificar contundentemente la vigencia de las mismas. Ello es perfectamente legítimo y está claro que los gobernantes no pueden desatender tales inquietudes, si éstas se manifiestan como serias, y no meramente coyunturales, producto de ciertos acontecimientos puntuales. Y deben hacerlo, claro está, dentro del marco constitucional del art. 25.2, así como de los principios que rigen en el derecho penal, tales como el de legalidad, culpabilidad y proporcionalidad, básicamente. En fin, hay un conjunto de principios, de decisiones previas a la ley, que gozan de consenso científico, y hoy incluso de rango constitucional, que no pueden desconocerse por los legisladores, y que permiten precisamente una aplicación segura y calculable del derecho penal, no arbitraria o irracional.

          Una pena privativa de libertad de por vida, sin mecanismo alguno de revisión, lo mismo que una pena privativa de libertad de larga duración de cumplimiento efectivo, por más que pudiera demandarlas ocasionalmente la sociedad, sería una pena incompatible con el principio de humanización de las penas y del derecho penal.

          Pero lo anterior no significa ni mucho menos que el derecho penal no cuente con medios de protección y de reacción frente a los ataques permanentes de terroristas o delincuentes que tienen como único fin el asesinato u otros delitos extremadamente graves, que producen una verdadera conmoción social, socavando la convivencia en una sociedad plenamente democrática como la española, en la que tanto daño, y durante tantos años, ha ocasionado el terrorismo.

          2.4. Frente a la absoluta irracionalidad de atentados terroristas y otros delitos de extrema gravedad, la política criminal moderna, dentro del respeto de los principios que el Estado Democrático de Derecho exige, ofrece, al menos, dos soluciones.

          Una solución, la más extendida en el ámbito de la Unión Europea, es la previsión de una pena de reclusión perpetua, pero revisable una vez cumplido un determinado número de años. Así: Austria y Luxemburgo prevén esta pena, pero revisable cuando se han cumplido quince años de condena; en Bélgica existe también la llamada pena de prisión a perpetuidad, pero a partir de los diez años cumplidos se puede disfrutar de algún tipo de libertad; en Gran Bretaña también está prevista la «cadena perpetua revisable», tanto para los autores de asesinato, como para aquellos otros que a juicio del Tribunal se debe imponer por su peligrosidad social, existiendo un «período de seguridad», a partir del cual se puede revisar la situación del condenado; en Italia la cadena perpetua, que se cumple en un centro penitenciario que está destinado exclusivamente a los condenados a esta pena, también se revisa cumplido un número de años (21); en Holanda cabe igualmente la posibilidad de recuperar la libertad, pero a través de indulto; también el Estatuto del Tribunal Penal Internacional (Roma, 1998; ratificado por España, BOE de 27 de mayo de 2002) prevé la “reclusión a perpetuidad cuando lo justifiquen la extrema gravedad del crimen y las circunstancias personales del condenado” (art. 77), cuya revisión sólo es posible cuando el recluso haya cumplido veinticinco años de prisión (art. 110.3); en Francia, el código establece la «reclusión criminal a perpetuidad» para delitos graves, con  un endurecimiento en estos casos  de la posibilidad de obtener beneficios penitenciarios, y todas las penas tienen un «período de seguridad», que es la mitad de la pena, momento a partir del cual se pueden obtener beneficios penitenciarios, siendo la condena a perpetuidad objeto de revisión tras quince años de privación de libertad, algo más en casos de reincidencia, revisión que ha de pasar por varias fases, como la de un período de observación de hasta un año, siendo sometido el condenado a exámenes, entrevistas, etc., un régimen de semilibertad (como un tercer grado) hasta dos años, y una libertad vigilada hasta un máximo de cinco años; por su parte, Alemania prevé excepcionalmente la privación de libertad de por vida (§ 38 StGB), como ocurre, por ejemplo, en el delito de asesinato (§ 211 StGB), aunque el § 57 a) StGB prevé la posibilidad de suspensión de dicha pena una vez cumplidos quince años,  quedando entonces el condenado en una situación de libertad a prueba o condicional, siempre, naturalmente, existiendo un pronóstico favorable de conducta, pues de lo contrario el sujeto no podrá gozar de tal beneficio, quedando sometido a una custodia de seguridad, no ya como pena, sino como medida de seguridad basada, precisamente, en la peligrosidad del sujeto.

          Con la posibilidad de revisión de la prisión perpetua, debe insistirse en ello, se salva el obstáculo de una posible inconstitucionalidad de esta pena desde la perspectiva de la dignidad humana y del mandato constitucional dirigido al legislador penal y penitenciario consistente en la orientación de las penas y de las medidas de seguridad hacia la reeducación y reinserción social de los condenados.

          De todos modos, no faltan voces críticas tanto contra la prisión perpetua como contra las penas de duración elevada, como la de la Comisión Redactora del Código Penal Tipo Iberoamericano, que en su V Encuentro (México 2001), acordó “la exclusión de penas privativas de libertad de larga duración o perpetuas, así como de las excepciones al límite superior general de la pena en base a la previsión de circunstancias agravantes particulares”, interesando la “unificación de la pena privativa de libertad”, con una duración mínima de seis meses y máxima de 15 o 20 años”[20].

          2.5. La otra solución frente a delitos de extrema gravedad, es la que ofrecía, hasta la aprobación de la reforma comentada, España, que no tenía prevista la pena de prisión a perpetuidad, a pesar de ser el país europeo que más ha sufrido el fenómeno criminal del terrorismo, aunque el sistema penal, en general, es cierto, no podía calificarse ni mucho menos como blando, contemplando, para determinadas hipótesis delictivas, penas extremadamente graves, algo que probablemente, por coherencia entre las respectivas penas, habrá llevado a la necesidad de ampliar los tiempos mínimos de cumplimiento de la prisión permanente revisable.

          También en Portugal, único país de la Unión Europea, que no contempla la pena de prisión a perpetuidad sujeta a revisión, contempla penas de prisión de larga duración, concretamente de hasta veinticinco años de prisión, límite temporal máximo de cumplimiento.

          2.6. En conclusión, una pena de «prisión permanente revisable» para determinados supuestos delictivos de extrema gravedad, como terrorismo con resultado de muerte, asesinatos especialmente reprobables, como ocurre en el caso de determinadas agresiones a menores, atentando a su indemnidad sexual y su vida, etc., que es la regla general en los países de la Unión Europea, en los que en su gran mayoría está implantada la prisión perpetua desde hace tiempo, es tan legítima como una pena de privación de libertad de larga duración. Probablemente, más allá de las respectivas denominaciones, las consecuencias para el penado sean similares, aunque en el primer caso la reacción jurídico penal permite ratificar con mayor contundencia la vigencia de las normas quebrantadas por sus autores.

          Lo importante, desde la perspectiva constitucional de los arts. 15 y 25.2,  es que una y otra estén configuradas de tal manera que sea posible su revisión, una vez cumplido un número de años, para que el condenado pueda acceder a la libertad, una vez que exista un pronóstico razonable de reinserción social; de lo contrario deben continuar privados de libertad. La previsión de la revisión judicial periódica de la situación personal del penado que contempla la reforma es idónea para poder verificar en cada caso el necesario pronóstico favorable de reinserción social y, por tanto, afirmar el cumplimiento de aquellos dos preceptos constitucionales: la pena no es inhumana y no impide que el penado consiga su libertad.

          Como se señala en la Exposición de Motivos de la Ley orgánica de reforma del Código Penal, “se trata, en realidad, de un modelo extendido en el Derecho comparado europeo que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha considerado ajustado a la Convención Europea de Derechos Humanos, pues ha declarado que cuando la ley nacional ofrece la posibilidad de revisión de la condena de duración indeterminada con vistas a su conmutación, remisión, terminación o libertad condicional del penado, esto es suficiente para dar satisfacción al artículo 3 del Convenio (cfr. SSTEDH 12-2-2008, caso Kafkaris vs. Chipre; 3-11-2009, caso Meixner vs. Alemania; 13-11-2014, caso Affaire Bodein vs. Francia; 3-2-2015, caso Hutchinson vs. Reino Unido)” (apartado II).

          En conclusión, aquí el Gobierno se ha inclinado por una opción político-criminal plenamente legítima, que es, además, la predominante en los países de nuestro entorno cultural y geográfico. En cuanto a la revisión de esta pena, ciertamente ésta no es posible hasta transcurridos, al menos, veinticinco años, pero no hay que olvidar que, por lo general, a partir de los quince años el penado, si hay un pronóstico favorable de reinserción social, podrá acceder ya al tercer grado y, en los casos más extraordinariamente graves (comisión de varios delitos de terrorismo estando dos o más castigados con esta pena) aunque la revisión no será posible hasta los treinta y cinco años, será a partir de los treinta y dos años cuando el penado tendrá acceso al tercer grado.

            3. Nuevas penas privativas de derechos: inhabilitación docente e inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, oficio o comercio que tenga relación con los animales y para su tenencia.

              3.1. En la Ley Orgánica de reforma del Código Penal se establecen como novedades dos nuevas penas privativas de derechos relacionadas en mayor o menor medida con la docencia, esto es, por un lado la inhabilitación especial para profesión u oficio educativos, en el ámbito docente, deportivo y de tiempo libre, y por otro lado la inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad.

              En relación con la primera de ellas, esto es, la pena de inhabilitación especial para profesión u oficio educativos, en el ámbito docente, deportivo y de tiempo libre, se establece en aquellos delitos que, por su gravedad, requieren una respuesta punitiva, que abarque también el impedir a los condenados por su comisión el llevar a cabo cualquier tipo de actividad relacionada con el ámbito docente, siendo destacable que dicha inhabilitación nunca es potestativa (“se impondrá”), estando prevista para los delitos de odio (arts. 510, 511, 512), genocidio (art. 607), delitos de lesa humanidad (art. 607 bis), así como para los responsables de delitos terroristas (art. 579 bis).

              Por lo que respecta a la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, se impondrá en todos los delitos de abusos y agresiones sexuales a menores de 16 años (Capítulo II bis del Título VIII), y en los  delitos relativos a la prostitución y a la explotación sexual y corrupción de menores (Capítulo V del Título VIII), siendo igualmente de imposición obligatoria.

              En relación con esta última pena, cabe recordar que en derecho comparado se ha avanzado también en el mismo sentido, y así por ejemplo, en Francia los arts. 222-45.3º y 227-29.6º de su Código, prevén la privación de actividades profesionales que impliquen contacto habitual con menores, para las agresiones y abusos, y  en Italia se fija como pena accesoria la prohibición perpetua de empleo en cualquier tipo de escuelas así como en instituciones públicas o privadas frecuentadas principalmente por menores (art. 609 nonies).

              No podemos obviar, que el legislador español está obligado a llevar a cabo en este punto, la adaptación de nuestro ordenamiento a las prescripciones del Convenio de Lanzarote de 25 de octubre de 2007, ratificado por España el 22 de julio de 2010, y de la Directiva 2011/93/UE, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil.

              3.2. En el art. 337 se prevé, para todos los supuestos de maltrato injustificado de animales, además de las penas de prisión, inhabilitaciones para el ejercicio de profesión, oficio o comercio que tenga relación con animales y para la tenencia de animales. Esta última inhabilitación, la referida a la tenencia de animales, es una novedad de la reforma que va dirigida a impedir que el infractor pueda, durante el tiempo que se le señale, poseer cualquier tipo de animal.

                4. Protección de la mujer y víctimas de violencia de género.

                  Son varias las mejoras que la reforma incorpora al Código Penal en la protección de la mujer y víctimas de violencia de género.

                  En la parte general, la más relevante es la inclusión del “género” como motivo de discriminación en el catálogo de circunstancias agravantes del art. 22 (circunstancia 4ª). El fundamento para ello es que el “género”, entendido de conformidad con el Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, puede constituir un fundamento de acciones discriminatorias diferente del que abarca la referencia al sexo.

                  Con motivo de los informes que el Consejo General del Poder Judicial y el Consejo General de la Abogacía Española formularon al anteproyecto del Código Penal, en los que se criticaba la instauración de la pena de multa  en el catálogo de medidas sustitutorias, cuando se tratase de un delito relacionado con la violencia de género, bajo los argumentos de que la pena de multa tiene un efecto perjudicial sobre la víctima en el caso de que existan hijos en común que requieran la aportación de alimentos, la comisión de reforma del Código Penal resolvió la cuestión limitando la posibilidad de condicionar la suspensión al pago de la multa cuando conste acreditado que entre ellos no existen relaciones económicas derivadas de una relación conyugal, de convivencia o filiación, o de la existencia de una descendencia común. Esta limitación ha tenido en cuenta lo dispuesto en el art. 48.2 del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011, que insta a las partes a adoptar las medidas legislativas o de otro tipo necesarias para que, en el caso de que se condene al pago de una multa, se tenga debidamente en cuenta la capacidad del autor del delito para hacer frente a las obligaciones económicas que tenga contraídas con la víctima.

                  La reforma crea nuevos tipos delictivos que tienen por objeto un incremento de los niveles de protección de las mujeres víctimas de delitos, como son, el delito de matrimonio forzado, el delito de acoso, el delito de inutilización o perturbación del funcionamiento normal de los dispositivos técnicos dispuestos para controlar el cumplimiento de las penas, medidas de seguridad o medidas cautelares o las mejoras introducidas en el delito de trata de seres humanos con fines de explotación sexual, que se explicarán más adelante.

                  5. Personas con discapacidad.

                  Destaca, por su importancia conceptual, la adecuación de todos los artículos del Código Penal a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006. El Código Penal anterior a la reforma se refería impropiamente a «minusvalía» o a «incapaces», una terminología ya superada en nuestro ordenamiento jurídico con anterioridad a la Convención, que debe sustituirse por los términos más adecuados de «discapacidad» y de «persona con discapacidad necesitada de una especial protección».

                    6. Medidas de seguridad.

                      La reforma de las medidas de seguridad pretendida por el Anteproyecto, ha sido finalmente abandonada en el trámite de enmiendas del Congreso de los Diputados. Prácticamente la totalidad de los grupos parlamentarios interesaban su supresión. Esta situación hizo necesaria la vuelta a la redacción de las medidas de seguridad de 2010, si bien se extiende el ámbito de la libertad vigilada que, desde la reforma de 2010, es exclusiva para los delitos de terrorismo y delitos contra la libertad sexual, a los delitos de homicidio y asesinato y a los delitos de violencia física y psíquica cuando las víctimas lo sean de la violencia de género o doméstica.

                        7. Personas jurídicas.

                          La responsabilidad penal de las personas jurídicas continúa en la línea de la política criminal europea, introducida en nuestro país por Ley Orgánica 5/2010, de 23 de junio, de modificación del Código Penal, que aparta la tradicional regla “societas delinquere non potest”,  para sustituirla por un nuevo modelo de imputación y exigencia de responsabilidad penal de las personas jurídicas: “societas delinquere potest”. La opción del legislador del año 2010, ha llevado a mejorar la regulación de esta materia a través de la reforma del Código Penal llevada ahora a cabo, para lo que se han atendido específicamente tanto las sugerencias del Consejo General del Poder Judicial como del informe de evaluación de la OCDE sobre la implementación por España del Convenio sobre corrupción de agente público extranjero.

                          La reforma modifica algunos preceptos, como el art. 288, para agravar la pena de multa por algunos delitos previstos en los arts. 277 y siguientes (delitos relativos al mercado y los consumidores), e introduce el art. 427 bis, con una redacción idéntica a la que se previó en el 427.2, respecto de la responsabilidad de las personas jurídicas en el delito de cohecho. Además introduce la responsabilidad de las personas jurídicas en los nuevos delitos llamados de «frustración de la ejecución» (art. 258 ter), así como en los delitos de discriminación (art. 510 ter). Siguiendo recomendaciones y en línea con la reforma de 2012 en la que se incluyó a los partidos políticos y sindicatos como posibles responsables penales la reforma del Código penal incluye ahora también a las sociedades mercantiles públicas en el régimen general de responsabilidad, inclusión que había sido demandada en términos generales por la doctrina (art. 31 quinquies).

                          La novedad más importante que plantea la actual reforma del Código penal en esta materia, es la modificación del art. 31 bis, en el que se recoge un sistema de exención de responsabilidad criminal basado en la adopción eficaz ex ante de programas que eviten la comisión de hechos delictivos.

                          Conforme al sistema establecido por la Ley Orgánica 5/2010, los efectos de la autorregulación se agotan en la posibilidad de apreciar una circunstancia atenuante, la de «haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica». Como indicaban algunos autores, si se atiende al tenor literal del texto legal en la redacción de 2010, las personas jurídicas acabarían respondiendo penalmente aunque fueran diligentes y hubieran implementado correctamente un programa de prevención de delitos; de modo que ello implicaría que las personas jurídicas, en realidad, nada podrían hacer contra la responsabilidad penal, algo realmente insatisfactorio.

                          Estas incoherencias o disfuncionalidades de la reforma de 2010 pretenden ser superadas con la reforma a través de los efectos de la autorregulación, que, desde el punto de vista de la criminalidad de las personas jurídicas, obliga a la adopción de medidas organizativas encaminadas a la prevención de ilícitos penales.

                          En último lugar, su fundamento es la motivación a las empresas para que incrementen su nivel de gestión, organización y control para evitar la comisión de hechos delictivos.

                          En conclusión, la reforma en materia de personas jurídicas es un avance y supone una clarificación y determinación de ciertos conceptos confusos que han generado situaciones de inseguridad jurídica.

                          En la regulación mejorada de la reforma se configura, como un mandato legal que impedirá el traslado de la responsabilidad penal a la persona jurídica, la necesidad de contar con un programa de compliance o la necesidad de implantar un sistema de control y vigilancia interna de la actividad de la empresa a través de manuales de cumplimiento con el objetivo de detectar y prevenir la comisión de delitos realizados por los trabajadores.

                          La reforma del Código Penal incluye también como novedad, la introducción de previsiones específicas sobre la cancelación de los antecedentes delictivos de las personas jurídicas - inexistentes en el modelo introducido por la Ley Orgánica 5/ 2010. La cancelación de las anotaciones de las penas, puesto que tienen la consideración de graves (art. 33.7), se hará, de conformidad con la reforma, en el plazo de diez años desde el día siguiente a la firmeza de la sentencia, excepto en el caso de la pena de disolución de la persona jurídica o de prohibición definitiva de realizar actividades, que se hará en el plazo de cincuenta años.

                          8. Régimen de sustitución y suspensión de las penas privativas de libertad.

                          En la parte general, la reforma lleva a cabo una mejora técnica de algunas instituciones vigentes en cuya aplicación jurisdiccional se han detectado problemas. En particular, la reforma afecta a la regulación del régimen de sustitución y suspensión de las penas privativas de libertad y de la libertad condicional. El fundamento no sólo viene constituido por la necesidad de solucionar los problemas de rigidez a los que da lugar la regulación vigente, en la que frecuentemente, a pesar de ser aconsejable conceder el beneficio de la suspensión, no es posible ésta por existir antecedentes penales, sino además en la nueva previsión del art. 22.8ª, por la que todos los antecedentes penales procedentes de cualquier país de la Unión Europea tendrán los mismos efectos que los antecedentes nacionales.

                          Por lo anterior, se reforman los beneficios penitenciarios de la suspensión y de la sustitución de las penas con la finalidad de reforzar la confianza en el principio resocializador a través de dos correcciones: por un lado, se flexibilizan los requisitos que exige la regulación vigente para su concesión y revocación; y, por otro, se introducen mecanismos que simplifican su tramitación, unificando los dos sistemas de sustitución y suspensión en un único sistema de suspensión de la pena privativa de libertad. De este modo, la pena suspendida podrá quedar condicionada al cumplimiento del acuerdo que las partes hayan alcanzado en virtud de mediación, al pago de la multa o a la realización de trabajos en beneficio de la comunidad.

                          La reforma humaniza la institución de la suspensión de las penas y elimina el automatismo de la prohibición de suspender las penas a quienes tengan antecedentes penales, de modo que serán los jueces quienes valoren si los antecedentes penales justifican o no la revocación cuando un condenado cometa un delito mientras esté disfrutando del beneficio, o el otorgamiento de la suspensión, siempre que el delito o los antecedentes carezcan de relevancia a efectos de la peligrosidad del delincuente. Se valoran además las circunstancias del delito, sus circunstancias personales, familiares y sociales, la conducta posterior al hecho, en particular su esfuerzo para reparar el daño causado, y los efectos que quepa esperar de la suspensión de la ejecución y del cumplimiento de las medidas que le son impuestas. Prevé también la reforma, gracias a un cambio incluido en el trámite de enmiendas, que el abandono del tratamiento de desintoxicación no sea el motivo de la revocación automática de la suspensión, como lo era en el régimen vigente anterior.

                          9. Libertad condicional.

                          9.1. La libertad condicional, a pesar de las críticas recibidas en la fase de tramitación parlamentaria, ha sido potenciada. En la reforma se mantienen los criterios generales de acceso a la libertad condicional y la regulación aplicable en supuestos especiales (edad avanzada, enfermedad, penados con una conducta especialmente favorable). Se amplían los criterios de otorgamiento a través de la incorporación de  un nuevo supuesto de libertad condicional adelantada al momento de cumplimiento de la mitad de la pena cuando se trate de internos que cumplen su primera condena en prisión y que han sido condenados a un máximo de tres años de prisión.

                          La novedad más importante por su trascendencia a efectos prácticos viene constituida por el hecho de que el período de libertad condicional pasa a considerarse como un periodo en el que la pena estará suspendida y le será de aplicación los criterios generales de las suspensiones que se regulan en los arts. 80 y siguientes del Código Penal. De este modo, si transcurre el período de libertad condicional sin que el condenado que cumple la pena, delinca, es decir, si el penado confirma las expectativas favorables de reinserción, la pena queda extinguida. Sin embargo, si comete un nuevo delito durante el período de libertad condicional, se revocará la suspensión y deberá cumplir la pena que le reste por cumplir además de la del delito cometido. Con esta consideración del periodo de libertad condicional como periodo en que el condenado tiene suspendida la pena que le queda por cumplir, se evitan las deficiencias a las que el sistema actual daba lugar, lográndose que cuando quien delinque en el último periodo de tiempo, disfrutando de la libertad condicional, tal circunstancia determine realmente la revocación.

                          Finalmente, en la libertad condicional, como medida de regeneración democrática, se introdujo una enmienda para incorporar, como requisito para acceder a ella, que el condenado en los delitos contra la Administración Pública, no haya eludido el cumplimiento de las responsabilidades pecuniarias o la haya reparado el daño causado a la Administración.

                          9.2. La libertad condicional es otra institución esencial en el ámbito de la ejecución de las penas privativas de libertad, en el llamado derecho penal de ejecución. Su semejanza con la suspensión es evidente, con la diferencia de que mientras que ésta tiene lugar antes de la ejecución de la pena, evitándola, la libertad condicional tiene lugar después de un tiempo determinado de ejecución. Al compartir la misma naturaleza, las reglas de conducta, de control y asistencia, pueden ser las mismas, bastando en la regulación una simple remisión a las que rigen en la suspensión. No es extrañar, pues, que algunos Códigos, como el alemán, regulen conjuntamente una y otra figura. Y era razonable, pues, que esta reforma se aprovechara para regular la libertad condicional como una modalidad de suspensión de la ejecución del resto de la pena (arts. 90-92).

                          Con buen criterio, el periodo de libertad condicional pasa a considerarse en la reforma como un período en el que la pena estará suspendida, siéndole de aplicación los criterios generales de las suspensiones regulados en los arts. 80 y siguientes.

                          En España, la libertad condicional, dentro del sistema de individualización científica de la pena consagrado en la Ley Orgánica General Penitenciaria de 26 de septiembre de 1979 (art. 72)[21], en el que se establecen tres grados, es el último de los grados de la clasificación penitenciaria. Según el art. 72 de aquella Ley, los clasificados en primer grado, que son aquellos que son calificados de peligrosidad extrema, o que no se adaptan a los regímenes ordinario y abierto (art. 10.1 Ley Orgánica General Penitenciaria), serán destinados a establecimientos de régimen cerrado, y los clasificados en segundo y tercer grado cumplen, respectivamente, en establecimientos de régimen ordinario y de régimen abierto. Por lo general, este último grado[22] se suele conceder a los reclusos un poco antes de alcanzar la libertad condicional, precisamente para facilitar en forma gradual su reinserción.

                          En cuanto al tiempo de cumplimiento de la pena que se deba requerir para poder alcanzar la libertad condicional, el Código penal anterior a la reforma de 2015 era muy exigente, pues para alcanzar la libertad condicional se contemplaba la exigencia de haber cumplido las tres cuartas partes de la pena impuesta (art. 90), situándose de este modo, como el Código europeo más estricto en esta materia[23]. Consciente de esta situación, el legislador español ha aprovechado esta reforma para introducir modificaciones, principalmente en relación a los penados primarios, esto es, aquéllos que cumplen su primera condena en prisión, previendo ahora que éstos puedan obtener la libertad condicional al cumplir la mitad de la condena, siempre que ésta no supere los tres años de duración (art. 90.3). Ello obedece a la filosofía de la reforma en cuanto al sistema de penas, puesta de relieve en la exposición de motivos: “se introducen mecanismos e instituciones que pretenden ofrecer una respuesta contundente a los delincuentes multirreincidentes; y, de un modo coherente, se ofrecen nuevas posibilidades de obtener la libertad a los penados primarios que presentan un pronóstico favorable de reinserción”.

                          Era razonable también que se revisara el criterio sobre el cómputo del tiempo pasado en libertad condicional. Con el código anterior a la reforma, el tiempo de libertad condicional computaba como tiempo de cumplimiento de condena (art. 93). A partir de la reforma, el tiempo de libertad condicional no computa como tiempo de cumplimiento de condena, sino que, como lo señala la exposición de motivos, “la concesión de la libertad condicional determinará la suspensión de la ejecución del resto de la pena durante un determinado período de tiempo: si, durante ese tiempo, el penado no reincide y cumple las condiciones impuestas, se declarará extinguida la pena pendiente de cumplimiento; por el contrario, si durante ese período de libertad condicional (o de suspensión de la ejecución del resto de la pena) comete un nuevo delito o incumple gravemente las condiciones impuestas, la libertad será revocada y deberá cumplir toda la pena que restaba”.

                          La reforma, consciente de la necesidad de resarcimiento de las responsabilidades civiles que se hayan podido acordar, contempla la posibilidad de denegación de la libertad condicional o suspensión de la ejecución del resto de la pena “cuando el penado hubiera dado información inexacta o insuficiente sobre el paradero de bienes u objetos cuyo decomiso hubiera sido acordado” o “no dé cumplimiento conforme a su capacidad al compromiso de pago de las responsabilidades civiles a que hubiera sido condenado” o “facilite información inexacta o insuficiente”. Y también, muy sensible con el grave fenómeno delictivo de la corrupción, prevé la posibilidad de denegar la libertad condicional cuando el condenado por alguno de los delitos contra la Administración pública (prevaricación, cohecho, tráfico de influencias, malversación, etc.) haya eludido la obligación de devolver las cantidades sustraídas del erario público o, en general, la reparación del daño económico causado a la Administración (art. 90.4).

                          Por último, la reforma introduce una regulación pormenorizada del régimen de revisión de la prisión permanente revisable. Básicamente, clasificado el penado en tercer grado y cumplido el tiempo de extinción previsto para cada caso, que va desde los veinticinco a los treinta y cinco años, y concurriendo un pronóstico favorable de reinserción social, el tribunal puede acordar la suspensión de la ejecución de la pena, que se traduce en la libertad condicional, cuya duración va desde los cinco a los diez años, durante cuyo plazo el penado queda sujeto a condiciones, cuyo incumplimiento, así como la comisión de nuevos delitos, determina la revocación de la suspensión y el reingreso de aquél en prisión (art. 92).

                          10. Nueva regulación del decomiso.

                          La regulación del decomiso ha sido objeto de una amplia revisión  introduciendo importantes modificaciones que tienen como objeto facilitar instrumentos legales que sean más eficaces en la recuperación de activos procedentes del delito y en la ulterior gestión económica de los mismos.

                          La reforma, inevitablemente, toma en consideración la Directiva europea 2014/42/UE, de 3 de abril, sobre el embargo y el decomiso de los instrumentos y del producto del delito en la Unión Europea, ya que como indica la misma, “la adopción de normas mínimas, aproximará los regímenes de embargo y decomiso de los Estados miembros, facilitando así la confianza mutua y la cooperación transfronteriza eficaz”. La referida  Directiva pretende modificar y ampliar las disposiciones de las Decisiones Marco 2001/500/JAI y 2005/212/JAI.

                          Las novedades afectan, especialmente, a tres cuestiones: el decomiso ampliado; el decomiso sin sentencia; y el decomiso de bienes de terceros. 

                          El decomiso ampliado (art. 127 bis) se caracteriza, precisamente, porque los bienes o efectos decomisados provienen de otras actividades ilícitas del sujeto condenado, distintas a los hechos por los que se le condena, y como se indica en la Exposición de Motivos “no es una sanción penal, sino que se trata de una institución por medio de la cual se pone fin a la situación patrimonial ilícita a que ha dado lugar la actividad delictiva. Su fundamento tiene, por ello, una naturaleza más bien civil y patrimonial, próxima a la de figuras como el enriquecimiento injusto. El hecho de que la normativa de la Unión Europea se refiera expresamente a la posibilidad de que los tribunales puedan decidir el «comiso ampliado» sobre la base de indicios, especialmente la desproporción entre los ingresos lícitos del sujeto y el patrimonio disponible, e, incluso, a través de procedimientos de naturaleza no penal, confirma la anterior interpretación.”

                          La anterior reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 5/2010 ya estableció el decomiso ampliado para los delitos de terrorismo y los cometidos por grupos u organizaciones criminales, extendiéndose ahora a los siguientes delitos:  Delitos de trata de seres humanos; delitos relativos a la prostitución y a la explotación sexual y corrupción de menores y delitos de abusos y agresiones sexuales a menores de quince años; delitos informáticos de los apartados 2 y 3 del artículo 197 y artículo 264; delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico en los supuestos de continuidad delictiva y reincidencia; delitos relativos a las insolvencias punibles, delitos contra la propiedad intelectual o industrial; delitos de corrupción en los negocios; delitos de receptación del apartado 2 del artículo 298; delitos de blanqueo de capitales; delitos contra la Hacienda pública y la Seguridad Social; delitos contra los derechos de los trabajadores de los artículos 311 a 313; delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros; delitos contra la salud pública de los artículos 368 a 373; delitos de falsificación de moneda; delitos de cohecho; delitos de malversación; delitos de terrorismo y delitos cometidos en el seno de una organización o grupo criminal.

                          En el segundo párrafo se establece un catálogo de indicios (“se valorarán, especialmente, entre otros”), con la finalidad de facilitar la aplicación de esta figura: la desproporción entre el valor de los bienes y efectos de que se trate y los ingresos de origen lícito de la persona condenada; la ocultación de la titularidad o de cualquier poder de disposición sobre los bienes o efectos mediante la utilización de personas físicas o jurídicas o entes sin personalidad jurídica interpuestos, o paraísos fiscales o territorios de nula tributación que oculten o dificulten la determinación de la verdadera titularidad de los bienes; y finalmente  la transferencia de los bienes o efectos mediante operaciones que dificulten o impidan su localización o destino y que carezcan de una justificación legal o económica válida. 

                          En última instancia, merece ser destacado que si posteriormente el condenado lo fuera por hechos delictivos similares cometidos con anterioridad, el juez o tribunal valorará el alcance del decomiso anterior acordado al resolver sobre el decomiso en el nuevo procedimiento.

                          En relación con el decomiso sin sentencia (art. 127 ter), hay que señalar, que ya estaba regulado en el art 127.4 anterior a la reforma, y se prevé cuando concurran dos circunstancias, en primer lugar que la situación patrimonial ilícita quede acreditada en un proceso contradictorio y en segundo lugar, que o bien el sujeto haya fallecido o sufra una enfermedad crónica que impida su enjuiciamiento y exista el riesgo de que puedan prescribir los hechos, o se encuentre en rebeldía y ello impida que los hechos puedan ser enjuiciados dentro de un plazo razonable, o no se le imponga pena por estar exento de responsabilidad.

                          Por último, la propia Directiva indica que la práctica de que un sospechoso o persona acusada transfiera activos delictivos a un tercero con su conocimiento con el fin de evitar el decomiso es común y está cada vez más extendida. La regulación del decomiso de bienes en poder de terceros (art. 127 quater) ya estaba prevista en nuestra legislación, si bien la reforma introduce algunas mejoras técnicas.

                          El citado precepto establece la posibilidad de que  se acuerde el decomiso de los bienes, efectos y ganancias en los casos de transferencia a terceras personas, en los siguientes supuestos: en el caso de los efectos y ganancias, cuando los hubieran adquirido con conocimiento de que proceden de una actividad ilícita o cuando una persona diligente habría tenido motivos para sospechar, en las circunstancias del caso, de su origen ilícito, y en el caso de otros bienes, cuando los hubieran adquirido con conocimiento de que de este modo se dificultaba su decomiso o cuando una persona diligente habría tenido motivos para sospechar, en las circunstancias del caso, que de ese modo se dificultaba su decomiso.

                          Evidentemente, toda esta regulación tiene su culminación en la creación efectiva y regulación de la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos. En efecto, la Disposición Final Segunda de la Ley Orgánica de reforma del Código Penal da una nueva redacción a los arts. 367 quater y siguientes de la LECrim., estableciéndose que la organización y funcionamiento de dicha oficina se desarrollará reglamentariamente. Y en esa tarea se debe realizar un estudio de derecho comparado, con miras a aprovechar la experiencia de países que han avanzado mucho en los últimos años, con diversos modelos, como son Francia, Inglaterra, Holanda o Bélgica.

                          La Oficina de Recuperación y Gestión de Activos tiene que ser necesariamente una oficina multidisciplinar, encargada de la localización de los bienes, efectos y ganancias provenientes del delito o vinculados con actividades delictivas, a los efectos de gestionarlos de forma eficiente y eficaz para su ulterior adjudicación o, en su caso, realización, para satisfacer con ellos las indemnizaciones de las víctimas del delito, poniendo el sobrante al servicio del Estado para la lucha contra la criminalidad.

                          Dicha Oficina parte de la necesidad de evitar que una persona condenada por un delito grave que le haya reportado un enriquecimiento injusto, pueda cumplir la pena de prisión o multa a la que haya sido condenada preservando el resto de su patrimonio que ha obtenido precisamente fruto de esa actividad delictiva o de forma vinculada a la misma. Por consiguiente, el presupuesto básico para su funcionamiento eficaz es una adecuada regulación de la figura del decomiso, tal y como se ha hecho en la reforma. En definitiva, la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos se concibe como un organismo especializado integrado por funcionarios focalizados en la averiguación y localización del patrimonio y su ulterior gestión con criterios de eficiencia económica, que actuará como auxiliar de la Justicia, relevando a los órganos judiciales, que carecen de la experiencia y los medios necesarios, de estas tareas, con lo que podrán centrarse de forma más eficaz en las investigaciones criminales.

                          11.  Antecedentes penales.

                          La reforma introduce también algunas modificaciones en el régimen general de antecedentes penales. Ante  todo, el art. 22.8ª deja claro que “las condenas firmes de jueces o tribunales impuestas en otros Estados de la Unión Europea producirán los efectos de reincidencia salvo que el antecedente penal haya sido cancelado o pudiera serlo con arreglo al Derecho español”, y el art. 94 bis señala que a los efectos previstos en el capítulo regulador de los sustitutivos penales, y la libertad condicional, “las condenas firmes de jueces o tribunales impuestas en otros Estados de la Unión Europea tendrán el mismo valor que las impuestas por los jueces o tribunales españoles salvo que sus antecedentes hubieran sido cancelados, o pudieran serlo con arreglo al Derecho español”. Es decir, se produce una equiparación de los antecedentes penales españoles a los correspondientes a condenas impuestas por otros tribunales de la Unión Europea, a los efectos de resolver sobre la concurrencia de la agravante de reincidencia o de la suspensión de la ejecución de la pena, y ello conforme a lo previsto al efecto en la Decisión Marco 2008/675/JAI.

                          Como consecuencia de la necesidad de considerar en España los antecedentes de otros Estados Miembros, así como de enviar a éstos los de condenas impuestas en España, sobre la base de lo establecido en la referida Decisión Marco, así como en la Decisión 2009/316/JAI del Consejo, de 6 de abril, por la que se establece el Sistema Europeo de Información de Antecedentes Penales (ECRIS), se simplifica el procedimiento de cancelación, modificándose el art. 136, facilitando este procedimiento, suprimiendo la exigencia del informe del juez o tribunal sentenciador y el requisito de la constancia del pago de la responsabilidad civil o la insolvencia del penado, y revisándose los plazos de cancelación de los delitos de mayor gravedad, que se elevan a los diez años.

                          La reforma introduce también la regulación necesaria de los antecedentes penales de las personas jurídicas.


                          [1] Aunque en el debate parlamentario ha habido grupos que se mostraron en contra de la desaparición de las faltas, lo cierto es que la supresión de las faltas es algo que venía siendo reclamado, no sólo desde buena parte de los operadores jurídicos, sino también desde distintos ámbitos jurídicos e institucionales, como es el caso del Consejo General del Poder Judicial, la Fiscalía General del Estado y los Jueces Decanos. En contra, en cambio, se ha manifestado el Consejo General de la Abogacía. En la doctrina, v., a favor de la supresión de las faltas, entre otros: Ramos Méndez, F., Enjuiciamiento criminal. Séptima lectura constitucional, Barcelona, 2004, p. 54, y Santos Martínez, A. M., «La “desjudicialización” de las faltas», Diario La Ley, núm. 7688, 6 de septiembre de 2011, La Ley 12878/2011, pp. 6 y ss., defendiendo atinadamente los procesos de mediación como mecanismos autónomos e independientes de los Tribunales, que pueden permitir la solución de estos pequeños conflictos.

                          [2] Aquí, aunque la pena puede superar los tres meses de multa, que es la máxima para los llamados «delitos leves» (art. 13.3) según lo previsto en el art. 33.4 g), hay que tener en cuenta lo previsto en el art. 13.4, inciso final, a cuyo tenor “cuando la pena, por su extensión, pueda considerarse como leve y como menos grave, el delito se considerará, en todo caso, como leve”. El plazo de prescripción de los delitos leves es de un año (art. 131.1, inciso final).

                          [3] V., supra, nota 2.

                          [4] V., supra, nota 2. Se prevén alternativamente las penas de trabajos en beneficio de la comunidad y localización permanente para evitar, en su caso, los efectos negativos que para la propia víctima puede conllevar la imposición de una multa.

                          [5] V., supra, notas 2 y 4.

                          [6] V., supra, notas 2 y 4.

                          [7] V., supra, nota 2.

                          [8] V., supra, nota 2.

                          [9] V., supra, nota 2.

                          [10] V., supra, nota 2.

                          [11] Diario ABC, 4-2-2015.

                          [12] Diario La Ley 7534, 23-12-2010,

                          [13] V. Rafael Mendizábal, prisión permanente revisable, www.eldebate.es.

                          [14] “Concreción sobre la cadena perpetua revisable”, lawyerpress, Iustitia, 25-2-2014.

                          [15] Diario digital de Almería, 24-3-2015.

                          [16] Diario digital de Almería, 24-3-2015.

                          [17] Obra reeditada, sin duda por su actualidad e interés, por Marcial Pons, Madrid, 2013, con presentación de uno de los discípulos del maestro, D. Enrique Bacigalupo.

                          [18] V., ampliamente, Sánchez-Vera Gómez-Trelles, J., Variaciones sobre la presunción de inocencia, análisis funcional desde el derecho penal, Madrid, 2012, y Jaén Vallejo, M., en Derechos fundamentales del proceso penal, 2ª edición, Bogotá, 2006.

                          [19] El máximo de cumplimiento de la pena no puede exceder del triple del tiempo por el que se le imponga al condenado la más grave de las penas, que no podrá exceder de 20 años y, excepcionalmente, en los casos previstos en el art. 76, de 25, 30 o 40 años.

                          [20] V. Jaén Vallejo, M., “Informe sobre los últimos trabajos de la Comisión Redactora del Nuevo Código Penal Tipo Iberoamericano”, Cuadernos de Política Criminal, núm. 73/2001, pp. 203 y ss.

                          [21] Esta Ley - vigente - tuvo una importancia extraordinaria en España, porque desde 1849 (Ley de Prisiones) no se había promulgado Ley alguna reguladora de esta materia, y porque fue un texto de amplio consenso, aprobado por unanimidad en las Cortes, basándose su normativa en las Normas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos elaboradas por las Naciones Unidas y el Consejo de Europa, en los acuerdos internacionales sobre derechos humanos, y en las leyes penitenciarias de los países más avanzados. La Ley (y su Reglamento, de 1996) contiene un modelo resocializador, dentro de un sistema custodial, que pretende recuperar al delincuente sobre la base de una intervención positiva orientada hacia la reinserción social, a cuyo fin se dirige toda la organización penitenciaria, a través de la observación, clasificación y tratamiento del delincuente.

                          [22] Los internos en tercer grado son aquellos que sólo tienen que pernoctar en la cárcel. Pero, incluso, esto último se puede evitar en la regulación que ofrece la Ley Orgánica General Penitenciaria española, cuando «de modo voluntario, el interno acepte el control de su presencia fuera del centro mediante dispositivos telemáticos» (art. 86.4 del Reglamento Penitenciario).

                          [23] Así, el § 46 del StGB austríaco exige el cumplimiento de dos tercios (2/3) de la pena impuesta, y el § 57 del StGB alemán establece la misma condición, lo mismo que Suiza; incluso, el Proyecto Alternativo autorizaba la libertad condicional a partir del cumplimiento de la mitad de la pena, e imperativamente a partir de los dos tercios. Otros Códigos, como los de Italia, Rusia, Eslovenia y Polonia, requieren el cumplimiento de la mitad de la pena.

                          Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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