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PENAL

La reforma del Código Penal. Parte Especial I

Por Rafael Alcalá Pérez-Flores

Por Manuel Jaén Vallejo

Por Cristina Martínez Arrieta Márquez Prado

Por Ángel Perrino Pérez

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    PARTE ESPECIAL I

      1. Homicidio y sus formas.

        En relación a los delitos contra las personas, se agrava la pena del delito de homicidio en el supuesto de la concurrencia  de alguna de las tres circunstancias mencionadas expresamente para el asesinato en el art 140.1, es decir, en los casos en que la víctima es menor de dieciséis años de edad o se trate de una persona especialmente vulnerable, que el hecho fuera subsiguiente a un delito contra la libertad sexual que el autor hubiere cometido sobre la víctima, o que el delito se hubiera cometido por quien pertenezca a un grupo u organización criminal (art 138.2.a).

        Se incrementa, del mismo modo, la protección en los supuestos de homicidios cometidos cuando los hechos sean además constitutivos de un delito de atentado (art 138.2.b).

        Por lo que respecta al asesinato, conviene destacar la introducción de dos novedades. La primera se trata de  una nueva circunstancia (la cuarta) que completa a las ya existentes (alevosía, precio, recompensa o promesa y ensañamiento), esto es, cuando el delito se cometa para facilitar la comisión de otro delito o para evitar que se descubra, y la segunda es la previsión de la prisión permanente revisable cuando se produzca un asesinato en los tres supuestos mencionados anteriormente (art 140.1).

        En relación con la citada circunstancia cuarta, su introducción en nuestro ordenamiento jurídico penal, obedece a un detallado estudio de derecho comparado, del que se extrae, que en muchos países de nuestro entorno se ha optado hace tiempo por esta circunstancia, con resultados satisfactorios, y así por ejemplo, está prevista en el Código penal francés (art. 221-2) y en el Código penal alemán (§ 211.II), e incluso, en muchos de esos Códigos, puede observarse en términos comparativos, que se incluyen  otras circunstancias que amplían extraordinariamente la regulación del asesinato, como son el haber actuado por motivos abyectos en el Código penal italiano (art. 577) o por el placer de matar (§ 211.II del Código penal alemán).

        En cuanto a la cuestión, que podría plantearse en el ámbito doctrinal, de la eventual afectación del principio non bis in idem, cabe afirmar, que la nueva circunstancia conecta el asesinato con la comisión de otro delito, de modo que está contemplando los casos en que concurran en el comportamiento de una persona dos ilícitos penales distintos (el asesinato y ese otro delito). Así entendida, la nueva circunstancia se desenvolvería en el terreno del concurso real de delitos, no apreciándose que ponga en peligro el respeto al mencionado principio penal, como ya se mencionó por el propio Consejo de Estado en su informe de 27 de junio de 2013[1].

        Añadiéndose en dicho informe que cuestión distinta es la mayor o menor dificultad de apreciar cuándo se dé ese concurso real de delitos o de comprobar si se ha causado la muerte de una persona con la finalidad de facilitar la comisión de otro delito o de evitar su descubrimiento. Se podrá plantear, en su caso, un problema de prueba, pero en ningún caso de  calificación del concurso.

        Por último, en cuanto al homicidio cometido por imprudencia (art. 142), la nueva regulación distingue distintos supuestos, y así, la imprudencia grave con resultado de muerte será castigada con la pena de prisión de uno a cuatro años (además de las ya previstas con anterioridad, como privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, privación del derecho al porte o tenencia de armas, etc.), mientras que si la muerte de otro se causa por imprudencia menos grave, la pena será de multa de tres a dieciocho meses, lo que implica que, en este último caso, nos encontramos ante un delito leve.

        Se recoge así una modulación de la imprudencia delictiva entre grave y menos grave, lo que dará lugar, como se indica en la Exposición de Motivos, a una mejor graduación de la responsabilidad penal en función de la conducta merecedora de reproche, pero al mismo tiempo permitirá reconocer supuestos de imprudencia leve que deben quedar fuera del Código Penal. “No toda actuación culposa de la que se deriva un resultado dañoso debe dar lugar a responsabilidad penal, sino que el principio de intervención mínima y la consideración del sistema punitivo como última ratio, determinan que en la esfera penal deban incardinarse exclusivamente los supuestos graves de imprudencia, reconduciendo otro tipo de conductas culposas a la vía civil”.

          2. Secuestros y detenciones ilegales.

            Se eleva la pena con la que se castiga el delito de detención ilegal o secuestro con desaparición (art. 166.1), estableciéndose una pena  de prisión de diez a quince años en el caso de la detención ilegal, y de quince a veinte años en el caso de secuestro,  con la finalidad dar una respuesta punitiva  ajustada a la gravedad del hecho.

            En el segundo párrafo, se añaden además dos supuestos agravados aplicables en los casos en los que la víctima sea menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección, o en los que el delito se haya cometido con intención de atentar contra la libertad o indemnidad sexuales de la víctima, o bien el autor hubiera actuado posteriormente con esa finalidad.

            Cabe destacar que dicho delito en cuestión no  puede ser interpretado como un delito de sospecha, lo que plantearía serios problemas en relación con el principio de presunción de inocencia, esto es, ha de excluirse la idea de que el incremento de pena deriva de una sospecha de que el reo ha muerto y ha de entenderse por el contrario, claramente, como una agravación derivada de la posición de garante que asume el secuestrador respecto de su víctima.

              3. Delito de matrimonio forzado.

                Se tipifica en el art. 172 bis. La introducción de este nuevo delito responde a la necesidad de dar respuesta adecuada al fenómeno del matrimonio forzado, reconocido como una forma de esclavitud, y que está íntimamente enlazado con la violencia sobre la mujer y la trata de seres humanos, cumpliéndose así, por lo tanto, con los compromisos internacionales suscritos por España en lo relativo a la persecución de los delitos que atentan contra los derechos humanos.

                Hasta ahora el castigo de estas conductas venía a través de la sanción de los delitos con los que normalmente suelen ir aparejados, como agresión sexual, detención ilegal, lesiones, coacciones y amenazas. Sin embargo, esta solución no satisfacía la protección del bien jurídico lesionado con el matrimonio forzado, cual es el derecho a contraer matrimonio en libertad e igualdad.  

                Así, la propia Directiva 2011/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 abril de 2011, relativa a la prevención y lucha contra la trata de seres humanos y a la protección de las víctimas, incluye el matrimonio forzado entre las conductas que pueden dar lugar a una explotación de personas. Igualmente, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer de Naciones Unidas, ratificada por España, establece en su art. 16 que “los Estados Partes adoptarán todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, asegurarán en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres: a) el mismo derecho para contraer matrimonio; b) el mismo derecho para elegir libremente cónyuge y contraer matrimonio sólo por su libre albedrío y su pleno consentimiento”.

                Resultaba oportuna, por todo lo anterior, la tipificación específica de este delito, que ya está regulado en otros países de nuestro entorno como Francia o Alemania. Tratándose de un comportamiento coactivo, se ha estimado pertinente tipificarlo como un supuesto de coacciones cuando se compeliere a otra persona a contraer matrimonio.

                Dos son las acciones posibles, que son sancionadas con la misma pena: a) compeler con violencia o intimidación grave a otra persona a contraer matrimonio. b) Utilizar violencia, intimidación grave o engaño para forzar a otro a abandonar el territorio nacional o a no regresar del mismo, con la finalidad de cometer los hechos a que se refiere el apartado anterior.

                En la primera modalidad típica (art. 172 bis.1) se establece que la pena se graduará “según la gravedad de la coacción o de los medios empleados”.

                Por último, se establece la previsión de una agravación cuando la víctima del delito sea un menor de edad, dada la especial afectación que supondrá para su desarrollo el matrimonio forzoso. 

                4. Delito de acoso.

                También dentro de los delitos contra la libertad, se introduce un nuevo tipo penal de acoso, previsto en el art. 172 ter, de larga tradición en países como Estados Unidos o Inglaterra, y que está destinado a ofrecer respuesta a conductas ciertamente graves que, en muchas ocasiones, no podían ser calificadas como coacciones o amenazas. Se trata, como indica la Exposición de Motivos “de todos aquellos supuestos en los que, sin llegar a producirse necesariamente el anuncio explícito o no de la intención de causar algún mal (amenazas) o el empleo directo de violencia para coartar la libertad de la víctima (coacciones), se producen conductas reiteradas por medio de las cuales se menoscaba gravemente la libertad y sentimiento de seguridad de la víctima, a la que se somete a persecuciones o vigilancias constantes, llamadas reiteradas, u otros actos continuos de hostigamiento.”

                La incorporación de este nuevo tipo penal, en definitiva, viene a subsanar la dificultad que presentaba sancionar este tipo de conductas con anterioridad a la reforma, lo que daba lugar a una gran disparidad de criterios, forzándose en exceso en algunas ocasiones los tipos de amenazas, coacciones, o maltrato psicológico. Con la tipificación expresa se consigue, por lo tanto,  evitar la impunidad de este tipo de comportamientos que atentan contra la libertad y seguridad de la víctima.

                Para que nos encontremos ante un delito de acoso, según el art. 172 ter, es necesario que la acción se realice de manera insistente y reiterada, y que además con dicho comportamiento se altere gravemente el desarrollo de la vida cotidiana de la víctima.

                 Se ha optado por una relación de conductas muy exhaustiva, a fin de evitar lagunas de punibilidad, y por ello cerrada, esto es, nos encontraremos ante este delito cuando el acosador realice las siguientes acciones en relación con la víctima: la vigile, la persiga o busque su cercanía física; establezca o intente establecer contacto con ella a través de cualquier medio de comunicación, o por medio de terceras personas; cuando mediante el uso indebido de sus datos personales, adquiera productos o mercancías, o contrate servicios, o haga que terceras personas se pongan en contacto con ella; y finalmente cuando atente contra su libertad o contra su patrimonio, o contra la libertad o patrimonio de otra persona próxima a ella.

                Así, pese a no resultar individualmente punibles cada uno de los actos en que el acoso consiste, sin embargo, por su reiteración y carga de hostilidad, incluso en ausencia de una amenaza manifiesta de causar daño a la víctima, se presentan como particularmente inquietantes y constituyen una agresión psicológica, que produce un nivel de temor y ansiedad, que puede acabar traduciéndose hasta en resultados lesivos para la salud. Por ello, resulta adecuado el tratamiento punitivo del acoso, en manera similar como lo hace el derecho comparado. 

                En cuanto a los requisitos de perseguibilidad, este delito solo será perseguible mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal, salvo cuando el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el apartado 2 del art. 173, siendo destacable también que la pena se impondrá sin perjuicio de las que pudieran corresponder a los delitos en que se hubieran concretado los actos de acoso.        

                5. Trata de seres humanos.

                La reforma profundiza en esta materia la transposición de la Directiva que se inició con la reforma de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio.

                La modificación afecta, entre otros aspectos, a las formas de comisión del delito, ya que incorpora la entrega o recepción de pagos o beneficios para lograr el consentimiento de la persona que posea el control de la víctima (art. 177 bis, 1), a las formas de explotación en la medida en que se añade la explotación para cometer ilícitos penales o la celebración de matrimonios forzados (art. 177 bis 1), y define el concepto de vulnerabilidad como situación en la que la víctima no tiene otra alternativa real o aceptable que someterse al abuso (art. 177 bis 1, párr. 2º). La reforma prevé además la inclusión en el ámbito de protección de la norma, mediante tipos agravados de la pena, de un colectivo necesitado de especial protección como es la víctima en estado de gestación y de otros colectivos especialmente vulnerables, bien por razón de la edad, enfermedad, discapacidad o situación personal o por la puesta en peligro de la vida o integridad física o psíquica de la víctima (art. 177 bis 4).

                Con el objeto de transponer el art. 9.2 de la Directiva en lo relativo al inicio del cómputo de la prescripción después de que la víctima haya alcanzado la mayoría de edad se incluye específicamente el delito de trata de seres humanos entre los demás tipos penales respecto a los que se contempla tal previsión en el art. 132 del Código. 

                Además se extiende la posibilidad de acordar el decomiso ampliado al delito de trata de seres humanos (art. 127 bis 1 a).

                  6. Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales. Delitos relativos a la prostitución y a la explotación sexual y a la corrupción de menores.

                    6.1.  Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales.

                    Las novedades en esta materia son consecuencia de la transposición de la Directiva 2011/93/UE, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión marco 2004/68/JAI del Consejo, en la que se pone de manifiesto que “los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores, incluida la pornografía infantil, constituyen graves violaciones de los derechos fundamentales y, en particular, de los derechos del niño a la protección y los cuidados necesarios para su bienestar, tal como establecen la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989 y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea”, indicando que este tipo de conductas “exigen la adopción de un enfoque común que abarque la acción judicial contra los delincuentes, la protección de los menores víctimas y la prevención del fenómeno”. Por todo ello, dicha Directiva debe complementarse con la Directiva 2011/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de abril de 2011, relativa a la prevención y lucha contra la trata de seres humanos y a la protección de las víctimas  (que se desarrolla en otra parte del artículo), ya que algunas víctimas de la trata de seres humanos también han sido menores víctimas de abusos sexuales o explotación sexual.

                    La primera novedad que cabe resaltar es la elevación de la edad del consentimiento sexual, entendida en los términos del art. 2.b) de la Directiva, como la edad por debajo de la cual no se permite realizar actos de carácter sexual con una persona menor de edad,  que pasa de los trece a dieciséis años. Si hacemos un estudio de la situación en otros países de Europa, la edad que más se repite a estos efectos  son los quince y dieciséis años, encontrándonos ante este último límite en países como Reino Unido, Bélgica, Holanda, Finlandia, Noruega o Luxemburgo. Por lo tanto, podemos concluir, que la reforma se encuentra dentro de esa media.

                    Se debe indicar en este punto, que el art. 8.1 de la Directiva determina que “quedará a la discreción de los Estados miembros decidir si el artículo 3, apartados 2 y 4, (“infracciones relacionadas con los abusos sexuales”) será aplicable a los actos de carácter sexual consentidos entre personas próximas por edad y grado de desarrollo o madurez física y psicológica, siempre que los actos no impliquen abusos.”

                    Como consecuencia de esta previsión, efectivamente el art. 183 quater establece que cuando un menor de dieciséis años preste libremente su consentimiento, el autor quedará exento de responsabilidad, siempre que sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo, evitándose así, de manera acertada, criminalizar relaciones sexuales entre menores que se encuentren en una situación y madurez personal similar.

                    Dentro del art. 183.4, se mantienen una serie de agravantes entre las que destaca una novedad , y es que junto a  la regulación en el apartado a) como sujetos pasivos de los menores de cuatro años, y de aquellos que estuvieran en una situación de indefensión por su escaso desarrollo intelectual o físico, se añade y por lo tanto se equipara a los anteriores, a los que estuvieran en una situación de indefensión por el hecho de tener un trastorno mental,  haciendo visible de esta manera a uno de los sectores más vulnerables.

                    Finalmente, el art. 183 bis, castiga con pena de hasta dos años de prisión al que determine a un menor de edad a participar o  a presenciar actos de naturaleza sexual, pudiendo llegar hasta los tres años, si se le hubiera hecho presenciar abusos sexuales.

                    6.2.  Delitos relativos a la prostitución y a la explotación sexual y a la corrupción de menores.

                    También en esta materia se toma inevitablemente como referencia la Directiva 2011/93/UE. En efecto, en su artículo dos, se ofrecen varias definiciones  que han sido tomadas en consideración en la reforma, como son los conceptos de prostitución infantil y pornografía infantil, definición ésta última que se reproduce en el art. 189.

                     En relación con los delitos contra la prostitución, se invierte el orden de la regulación existente hasta el momento, y así,  se tipifica en el art. 187 la prostitución de mayores de edad, elevando la pena máxima de cuatro a cinco años. Se aclara en el citado precepto, que en todo caso se considera que hay explotación sexual cuando la víctima se encuentre en una situación de vulnerabilidad o también cuando se la impongan para su ejercicio condiciones gravosas, desproporcionadas o abusivas.

                    Por el contrario, tras la reforma, en el art. 188 se pasan a sancionar los supuestos en los que la víctima sea menor de edad o persona con discapacidad necesitada de especial protección, destacándose un amplio catálogo de nuevos tipos agravados con referencia clara en el art. 9 de la Directiva.

                    Por lo que respecta a la pornografía infantil, se castigan los actos de producción, distribución o exhibición (art 189.1), la asistencia a sabiendas a espectáculos exhibicionistas o pornográficos en los que participen menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección (art 189.4), así como el mero uso, adquisición  o posesión de pornografía infantil (art 189.5). También  se incluye un nuevo apartado para sancionar a quien acceda a sabiendas a este tipo de pornografía por medio de las tecnologías de la información y la comunicación.

                    Se establece, además,  que los jueces ordenarán la adopción de medidas necesarias para la retirada de las páginas de internet que contengan ese material o en su caso, bloquear el acceso a las mismas, dando cumplimiento así a lo mencionado en el art. 25 de la Directiva.

                    En última instancia, se debe destacar, que como consecuencia del Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, hecho en Lanzarote el 25 de octubre de 2007, ratificado por España el 22 de julio de 2010 y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, se ha incorporado en el art. 129 bis la inclusión de perfiles de condenados en la base de datos de ADN, lo que afecta no solo a los delitos contra la libertad o indemnidad sexual, sino también a los condenados por un delito grave contra la vida, la integridad de las personas, la libertad, de terrorismo, o cualquier otro delito grave que conlleve un riesgo grave para la vida, la salud o la integridad física de las personas, cuando de las circunstancias del hecho, antecedentes, valoración de su personalidad, o de otra información disponible pueda valorarse que existe un peligro relevante de reiteración delictiva.

                    7. Delitos contra la intimidad.

                    Se han modificado con la reforma los delitos relativos a la intromisión en la intimidad de las personas, con el objeto de solucionar los problemas de falta de tipicidad de algunas conductas.

                    Los supuestos a los que ahora se ofrece respuesta son aquellos en los que las imágenes o grabaciones de otra persona se obtienen con su consentimiento, pero son luego divulgados contra su voluntad, cuando dicha imagen o grabación se haya producido en un ámbito personal y su difusión, insistimos, sin el consentimiento de la persona afectada, lesione gravemente su intimidad.

                    El art. 197.7, por lo tanto, protege la intimidad personal en relación con materiales fotográficos o audiovisuales cuya difusión puede generar un menoscabo grave. La conducta se construye sobre una primera fase  en la que el material se obtiene con consentimiento del afectado y sobre una segunda fase en la que la difusión se produce sin tal consentimiento.

                    Finalmente cabe destacar, que la novedad obedece a que este tipo de acciones no estarían cubiertas por los tipos de descubrimiento y revelación de secretos del art. 197 anterior a la reforma, al concurrir ese consentimiento inicial, por lo que se otorga una mejor tutela el derecho a la intimidad y a la propia imagen, que hoy resulta insuficiente ante las posibilidades que las nuevas tecnologías ofrecen para atacar de manera intolerable el aspecto de la intimida personal.

                    8. Delitos contra los sistemas de información.

                    La reforma lleva a cabo la transposición de la Directiva Europea 2013/40/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de agosto de 2013, relativa a los ataques contra los sistemas de información y por la que se sustituye la Decisión Marco 2005/222/JAI del Consejo.

                    Se trata de adecuar la normativa penal para dotar de la necesaria protección a los sistemas de información, y que sean consideradas delictivas aquellas conductas que consistan en el acceso e interferencia ilegales de los mismos, así como de los datos informáticos que contengan.

                    En este sentido, se incorpora como conducta delictiva el llevar a cabo sin autorización y mediante la utilización de artificios u instrumentos técnicos, la interceptación de transmisiones no públicas de datos informáticos que se produzcan desde, hacia o dentro de un sistema de información, incluidas las emisiones electromagnéticas de los mismos (art. 197 bis, apartado 2). Es decir, van a ser objeto de persecución penal no solo la interceptación de comunicaciones personales, que ya están recogidas en el Código, sino también aquellas interceptaciones que se produzcan entre sistemas o equipos.

                    Otra novedad de la reforma es considerar delictiva tanto la producción como la adquisición para su uso, importe o facilitación a terceros, de programas informáticos concedidos o adaptados para cometer delitos informáticos, y también proporcionar contraseñas de ordenador o códigos de acceso que permitan acceder a todo o parte de un sistemas de información (art. 197 ter).

                    En estos delitos que están dentro del capítulo relativo al descubrimiento y revelación de secretos, y que en el marco concreto de los sistemas de información podríamos encuadrar dentro de lo que se denomina «espionaje informático», está prevista la agravación de la pena cuando aquéllos se cometan en el seno de una organización o grupo criminal (art. 197 quater), así como la previsión de eventual responsabilidad de la persona jurídica (art. 197 quinquies).

                    En el ámbito de los delitos de daños (sabotaje informático) consistentes en borrar, deteriorar, alterar, suprimir o hacer inaccesibles datos informáticos, programas informáticos o documentos electrónicos ajenos (art. 264), se produce una importante elevación de penas y, en cumplimiento de la Directiva precitada, se castigan con mayor gravedad, entre otros supuestos, cuando el hecho hubiera perjudicado gravemente el funcionamiento de servicios públicos esenciales y cuando haya afectado al sistema informático de una infraestructura crítica o se hubiera creado una situación de peligro grave para la seguridad del Estado, de la Unión Europea o de un Estado Miembro de la Unión Europea.

                    En relación a los daños que afecten a una infraestructura crítica, y al objeto de solventar los problemas de tipicidad que pudieran plantearse, toda vez que el catálogo de las mismas, según el art. 4.3 del Reglamento para su protección, aprobado por Real Decreto 704/2011, de 20 de mayo, es secreto, se optó por incorporar en el texto del precepto un concepto de infraestructura critica, tomándose como referencia la contenida en la propia Directiva.

                    La  definición que se ha acogido para permitir la aplicación del tipo penal es la de considerar infraestructura crítica “un elemento, sistema o parte de este que sea  esencial para el mantenimiento de funciones vitales de la sociedad, la salud, la seguridad, la protección y el bienestar económico y social de la población cuya perturbación o destrucción tendría un impacto significativo al no poder mantener sus funciones” (art. 264.2.4ª).

                      9. Multirreincidencia: su tratamiento en delitos patrimoniales.

                        Como se explica en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica de reforma del Código Penal, en donde se percibe bien la diferencia entre «delitos contra la propiedad» y «delitos contra el patrimonio», la revisión que aquí se lleva a cabo trata de “ofrecer respuesta a los problemas que plantea la multirreincidencia y la criminalidad grave”.

                        9.1. La reforma ha derogado el libro III del Código Penal, desapareciendo, pues, las faltas contra el patrimonio, de acuerdo con la tendencia existente al respecto en el derecho comparado. Sin embargo, ello no significa que todas esas infracciones desaparezcan, pues las defraudaciones patrimoniales, como es el caso del hurto, la estafa, la apropiación indebida, defraudación de fluido eléctrico, por ejemplo, que afectan a bienes jurídicos que forman parte del núcleo esencial de intereses protegidos por el derecho penal, pasan a integrar, junto con otras infracciones, la nueva categoría de «delitos leves» (art. 13.3), integrados por tipos atenuados del correspondiente delito, y castigados con pena de multa de uno a tres meses (ligeramente superior a la pena actual, que es de uno a dos meses de multa).

                        Aunque en el proyecto inicial se había decidido eliminar el criterio de establecer una cuantía para distinguir los supuestos de delito leve, finalmente se ha optado, siguiendo la postura defendida desde diversos grupos parlamentarios a través de sus enmiendas, por mantener dicho criterio, para delimitar claramente las infracciones constitutivas de «delito menos grave» (que son los que tiene prevista pena de más de tres meses y hasta 5 años de prisión, a partir de cuyo límite el delito ya es grave) y las constitutivas de «delito leve» (falta en el código anterior a la reforma), y ello por razones de seguridad jurídica y de mayor precisión posible en la descripción penal, permitiendo así que desde las primeras actuaciones pueda determinarse con claridad el procedimiento aplicable. Naturalmente, al ser ya tales infracciones constitutivas de delito, aunque tengan prevista una pena leve, equivalente a la prevista para las faltas del código anterior a la reforma, será posible afrontar con mayor eficacia la criminalidad reiterada o multirreincidencia en delitos contra la propiedad y el patrimonio, pues aunque a efectos de la reincidencia no se tomarán en cuenta los delitos leves (art. 22.8ª, párrafo 2º), sí generarán antecedentes penales (que podrán cancelarse a los 6 meses) y, por tanto, quedarán aquéllos registrados[2].

                        La multirreincidencia, muy frecuente en estos delitos, es un hecho que preocupa mucho, razón por la que se ha optado por reforzar la protección jurídico penal en este ámbito, introduciendo en el catálogo de circunstancias agravantes específicas del art. 235 una hipótesis especial de multirreincidencia, que determina la aplicación, no ya de la regla prevista en el art. 66.1.5ª, que prevé la pena superior en grado, sino a la imposición de una pena mayor aún, como es la que va de uno a tres años de prisión.

                        En cambio, se ha rechazado a lo largo de la tramitación la pretensión de introducción de la «profesionalidad» como circunstancia agravante del delito de hurto, muy dudosa desde la perspectiva constitucional del principio de culpabilidad. La Sentencia del Tribunal Constitucional 185/2014, de 6-11, con cita de su precedente (Sentencia 150/1991) ha recordado una vez más que no sería constitucionalmente legítimo, por ser contrario a aquel principio, un derecho penal «de autor» que determinara las penas en atención a la personalidad del reo y no según la culpabilidad de éste en la comisión de hechos, añadiendo que sería imprevisible, por extravagante, luego contrario al principio de legalidad, que un ciudadano resultara condenado o agravada su situación penal por algo no acreditado, es decir, en base a meras imputaciones, denuncias o presunciones derivadas, por ejemplo de antecedentes policiales, razón por la que concluye declarando que el párrafo 2º del art. 623.1 del Código Penal es constitucional, pero “en tanto se interprete que, para apreciar la reiteración, las faltas de hurto han de haber sido objeto de condena firme en otro proceso, o ser enjuiciadas y objeto de condena en el proceso en el que se plantee la aplicación de aquel precepto”. Por tanto, se rechazó con buen criterio la incorporación de la «profesionalidad» en la descripción típica, pues su aplicación sería contraria a un derecho penal basado en la culpabilidad por el hecho como el actualmente vigente en España y en los países de nuestro entorno cultural y geográfico. La agravación, pues, sólo puede venir de conductas acreditadas en sentencia firme, por más que puedan existir sospechas más o menos fundadas sobre la dedicación del sujeto a la comisión reiterada de delitos contra la propiedad.

                        En realidad, la cuestión planteada tiene ver con el permanente problema de cómo combatir eficazmente la peligrosidad del sujeto que una y otra vez repite la comisión del delito, algo muy frecuente en delitos contra la propiedad y el patrimonio. Y se trata siempre de encontrar una solución útil al problema planteado, pero que no sea injusta, aunque, ciertamente, la relación entre la seguridad y la justicia no siempre resulta fácil.

                        El instrumento que se viene utilizando para combatir este problema es el de la reincidencia como agravante genérica (lo viene haciendo desde el primer Código Penal de 1822) a través del art. 22.8ª, sometida, pues, a las reglas generales de la individualización de la pena (art. 66.1: aplicación de la pena en su mitad superior), y como agravante cualificada (art. 66.1.5ª), que permite la imposición de la pena superior en grado a la señalada por la ley para el delito (de ahí que se la haya denominado en la doctrina «superagravante»). Esta última reincidencia cualificada o multirreincidencia se refiere al supuesto del sujeto que, al delinquir de nuevo, ha sido condenado ya ejecutoriamente, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo título del Código, siempre que sean de la misma naturaleza.

                        Las líneas argumentales más utilizadas en la jurisprudencia del Tribunal Supremo para justificar la agravación han sido, básicamente, la mayor peligrosidad del autor, la mayor culpabilidad, bien por la conducta de vida, bien por el acto aislado, la insuficiencia de las penas impuestas por el anterior o anteriores delitos a efecto de la prevención sobre el delincuente, la insensibilidad hacia la pena, el desprecio y rebeldía del reincidente frente al ordenamiento, o la función preventiva de la agravante. El Código Penal también contempla un concepto de habitualidad (art. 94), con determinadas consecuencias, como, por ejemplo, que el sujeto no puede beneficiarse de la sustitución de la pena privativa de libertad (art. 88.1); incluso en la parte especial del Código aparecen ocasionalmente menciones a la habitualidad, formando parte del tipo penal, como en el delito de violencia en el ámbito familiar (art. 173), y en el Código anterior a la reforma, se preveía la conversión de faltas en delito  (arts. 147.1 – lesiones –, 234  – hurto –, y 244.1 – hurto de uso de vehículo –), con la finalidad de fortalecer la seguridad ciudadana frente a la delincuencia reiterada o profesionalizada. Lamentablemente, no se incluye en el Código Penal un concepto de peligrosidad, que debería asociarse, entre otros casos, a la «habitualidad criminal», que no se debe referir sólo, como ocurre en la reincidencia o la multirreincidencia, a la repetición del hecho, tal como aparece en el art. 94, sino también a que ésta haya creado en el sujeto un hábito o costumbre. A los delincuentes habituales, luego peligrosos, por su clara inclinación a delinquir, habría que tratarles como tales, aplicándoles las medidas de terapia necesarias para combatir tal tendencia hacia el delito.

                        La Sentencia del Tribunal Constitucional 150/1991, antes mencionada, confirmó la constitucionalidad de la agravante de reincidencia, y luego de recordar que se trata de una figura cuya naturaleza y fundamento es objeto de discusión en la doctrina y en la jurisprudencia, llegó a la conclusión de que “la Constitución  consagra sin duda el principio de culpabilidad como principio estructural básico del Derecho penal, de manera que no sería constitucionalmente legítimo un derecho penal de «autor» que determinara las penas en atención a la personalidad del reo y no según la culpabilidad de éste en la comisión de los hechos”, “pero la consagración constitucional de este principio no implica en modo alguno que la Constitución haya convertido en norma un determinado modo de entenderlo”. Esta Sentencia, pues, afirmó la constitucionalidad de la agravante de reincidencia, al mismo tiempo que reconoció el principio de culpabilidad como principio básico del derecho penal, entendido de manera que permite su compatibilidad con la previsión de aquella agravante.

                        Esta importante Sentencia fue muy comentada en la doctrina, en la que se ha puesto de manifiesto, muy atinadamente, que la agravante de reincidencia no resulta explicable por una mayor culpabilidad por el hecho cometido, sino más bien por la peligrosidad del sujeto, con una clara tendencia hacia el delito. No es de extrañar por ello que la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2000 hiciera la siguiente declaración: “La Sala cree oportuno poner de manifiesto que la agravante de reincidencia es un medio político-criminal inidóneo para resolver los problemas que plantea la peligrosidad del autor, y recuerda la necesidad de introducir en el Código penal, para estos casos, medidas de terapia social que permitan lograr aquellos resultados para los que la pena privativa de la libertad se ha mostrado ineficaz por las especiales características del autor”. La solución de estos casos, pues, de reiteración delictiva, no está en el agravamiento automático de la pena; la agravante de reincidencia, por sí sola no es un medio político-criminal idóneo para resolver la peligrosidad del autor. Sí lo es, en cambio, la medida de seguridad, concretamente la libertad vigilada, que permite lograr aquellos resultados que no han podido lograrse a través de la pena de prisión.

                        Lo cierto es que finalmente, por distintas circunstancias, en el proceso de reforma fue imposible alcanzar un acuerdo en materia de medidas de seguridad, a pesar de los intentos por mejorar la regulación vigente e intentar resolver más razonablemente el problema planteado por quienes tienen esa clara tendencia a repetir el delito, que no se resuelve aumentando la pena, sino con aquellas otras consecuencias jurídicas. Por ello, ante la imposibilidad de consenso, se ha mantenido la redacción de las medidas de seguridad  operada con ocasión de la reforma de 2010 (Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio), que introdujo en el Código Penal la libertad vigilada como medida de seguridad frente al delincuente peligroso, concretándose en una serie de limitaciones, obligaciones, prohibiciones o reglas de conducta, tendentes no sólo a la protección a las víctimas, sino también a la rehabilitación y la reinserción social del delincuente (art. 106), aplicable a los delitos de terrorismo y contra la libertad e indemnidad sexuales; en el texto final, no obstante, ha podido incluirse también respecto a los delitos de lesiones en el ámbito de la violencia de género y doméstica, delitos de homicidio y asesinato.

                        9.2. El tipo penal de hurto del art. 234, en cuyo apartado primero está contenido el tipo básico (apoderarse, con ánimo de lucro, de cosas muebles ajenas), referido a aquellos casos en los que la cuantía de lo sustraído exceda de 400 euros, pues si no excede de esta cuantía se tratará de un delito leve (apartado 2), prevé un supuesto agravado específico, consistente en la inutilización de dispositivos de alarma o seguridad instalados en las cosas sustraídas, hipótesis de una extraordinaria relevancia práctica, que debía ser objeto de tratamiento. En este último supuesto, la previsión es imponer la pena prevista en los respectivos casos previstos en los dos primeros apartados en su mitad superior.

                        9.3. Se modifica el catálogo de agravantes específicas del hurto, también aplicables en los delitos de robo con fuerza en las cosas, incluyéndose los supuestos de aprovechamiento de la situación de desamparo de la víctima (como sucede en las situaciones de catástrofe o calamidad pública), utilización de menores de dieciséis años, y casos en los que el sujeto ha sido ejecutoriamente condenado al menos por tres delitos comprendidos en el mismo Título XIII, siendo además de la misma naturaleza.

                        Con buen criterio se ha eliminado del Proyecto aprobado por el Congreso la circunstancia de «porte de armas», cuya viabilidad jurídico-penal como agravante específica del delito de hurto (art. 235.9º) y robo con fuerza en las cosas (art. 241.4, in fine), armas que, naturalmente, no se muestran por el sujeto, pues si así lo hiciera estaríamos ya en presencia del robo con intimidación, era altamente dudosa. Aquí hay que recordar la Sentencia del Tribunal Constitucional 105/1988, de 8 de junio, en la que se declaró inconstitucional el art. 509 del Código Penal “en cuanto se interprete que la posesión de instrumentos idóneos para ejecutar el delito de robo presume que la finalidad y el destino que les da su poseedor es la ejecución de tal delito”. Naturalmente, como esta y no otra era la finalidad del precepto, no que la acusación tuviera que probar en cada caso que el destino de esos instrumentos era el robo, el legislador optó finalmente por su derogación. Por tanto, el Tribunal Constitucional dejó claro que no era posible entender que la sola tenencia de instrumentos idóneos para ejecutar un delito de robo permitía presumir el especial destino a tal ejecución, pues ello sería contrario a la presunción de inocencia. Sólo es posible entender, y sería la única forma de interpretación del precepto, que ese especial destino del instrumento, por su poseedor, para el robo, corresponde probarlo siempre, como acontece con cualquier otro elemento inculpatorio, a la parte acusadora, con lo que se deja sin utilidad el precepto, pues la presunción deja de operar. Llevado lo anterior al «porte de armas», la conclusión no es otra sino la de su ineficacia y, por tanto, la necesidad de su supresión, porque de ningún modo podría entenderse que el porte de armas toma en consideración la peligrosidad potencial de quien da inicio a la ejecución de un delito patrimonial llevando consigo un arma que podría llegar a utilizar en cualquier momento, pues tal presunción sería palmariamente inconstitucional, por ser contraria al principio de la presunción de inocencia. El legislador penal, pues, ha actuado correctamente, pues no cabe duda que éste puede y debe definir una político criminal dirigida a reforzar la protección de la propiedad y, en general, la seguridad ciudadana, ambos protegidos en la Constitución, pero siempre en el marco de unos requisitos establecidos en la propia norma suprema, entre ellos el respeto del derecho a la presunción de inocencia, que impide toda interpretación que invierta la carga de la prueba sobre los elementos que integran el tipo penal.

                        La reforma ofrece una adecuada respuesta al grave problema que plantean actualmente los delitos patrimoniales cometidos en explotaciones agrarias o ganaderas con causación de perjuicios relevantes a sus titulares, infracciones cometidas en explotaciones en las que difícilmente es posible adoptar medidas eficaces de protección, circunstancia que es aprovechada para la comisión de estos delitos, y que conllevan la causación a sus propietarios de un perjuicio extraordinariamente elevado, muy superior al que corresponde a la mera valoración de los productos sustraídos, y son causa de una grave sensación de desprotección e inseguridad para quienes los sufren. Es razonable, pues, que se introduzca la correspondiente agravación en el art. 235.

                        Asimismo, debido al grave problema generado por la sustracción de cable de cobre de las redes deservicio público e interés general, también es razonable que se haya incorporado una agravación cuando los delitos de hurto o robo afecten a conducciones de suministro eléctrico o de telecomunicaciones, así como también de hidrocarburos. Y, del mismo modo, se ha incluido un tipo agravado en el delito de receptación (art. 298.2), cuando se trate de cosas o efectos de especial protección o cuya sustracción da lugar a un delito contra el patrimonio de mayor gravedad: con ello se pretende desincentivar tanto la sustracción de dichos bienes como su venta o tráfico ilícito.

                        Finalmente, otra hipótesis agravada se aplicará cuando el culpable participe en los hechos como miembro de una organización o grupo criminal dedicadas a la comisión de delitos de la misma naturaleza, un hecho de enorme preocupación social, que venía exigiendo una respuesta proporcionada a la mayor gravedad del hecho.

                        9.4. En cuanto al tipo penal agravado de robo con violencia o intimidación cometido en casa habitada del art. 242.2, se ha introducido la referencia, junto con la «casa habitada» a «edificio o local abiertos al público», por cuanto que la misma modalidad agravada está prevista en relación al delito de robo en casa habitada del art. 241.

                        9.5. En las modalidades agravadas del delito de estafa (art. 250), que son aplicables también tanto a la administración desleal como a la apropiación indebida, se ha añadido también, como en el art. 235, la agravante de multirreincidencia, en los mismos términos que en este último artículo.

                        10.  Administración desleal, apropiación indebida y malversación de caudales públicos.

                        10.1. El Código Penal de 1995, un código aprobado en su día con cierta precipitación, en una legislatura prácticamente agotada y con escaso debate, que ha necesitado de múltiples reformas, optó por tipificar la administración desleal como un delito societario, a pesar de tratarse de un delito patrimonial que puede tener por sujeto pasivo a cualquier persona, natural o societaria.

                        Sin embargo, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, incluso antes de la vigencia del código de 1995[3], siguiendo el criterio mantenido en la doctrina[4], ha venido manteniendo, en una doctrina reiterada y consolidada, que el art. 252 del Código Penal contiene, en realidad, dos delitos: el delito de apropiación indebida (expresado en los siguientes términos: “los que en perjuicio de otro se apropiaren… de efectos, valores o cualquier otra cosa mueble… que hayan recibido en depósito… o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos”), que es un delito contra la propiedad; y el delito de administración desleal de patrimonio ajeno (expresado en el mismo texto legal cuando se hace referencia a “distraer dinero” o “cualquier otro activo patrimonial… que se hubiere recibido en administración”), que es un delito contra el patrimonio[5], que no requiere necesariamente un correlativo enriquecimiento del sujeto activo.

                        Por ello, se venía reclamando que el Código Penal plasmara esa realidad en dos tipos diferentes, pues al fin y al cabo son delitos que, aunque próximos, son de distinta naturaleza: uno afecta al derecho de propiedad, más cercano, pues, al hurto, con la única diferencia de que en la apropiación indebida no hay sustracción, razón por la que en otros códigos, como el alemán, aparecen regulados en una misma sección, y el otro afecta más bien al patrimonio, más cercano, pues, a la estafa, aunque no hay un engaño propiamente dicho, razón por la que en otros códigos, como el alemán, la estafa y la administración desleal y otras estafas especiales, como la estafa informática, el fraude de subvenciones, estafa de seguros, etc., aparecen reguladas en la misma sección[6].

                        El fundamento de tal distinción se ha venido basando en el carácter fungible del «dinero», cosa mueble, cuando éste es entregado a alguien que luego no lo devuelve o no lo destina al fin acordado, señalándose al respecto que el art. 1.753 del Código Civil dispone que quien recibe en préstamo dinero u otra cosa fungible, adquiere su propiedad, y está obligado a devolver al acreedor otro tanto de la misma especie y calidad, es decir, se convierte en propietario[7]; por tanto, quien hace suyo dicho dinero no comete el delito de apropiación indebida, porque él ya es dueño, y ello significa que en el caso de quien gestiona en forma desleal el patrimonio ajeno no es posible apreciar la apropiación indebida. Era necesario, para cubrir esa laguna, fundamentar la existencia del delito de administración desleal de patrimonio ajeno a través del verbo «distraer», porque de otro modo quedaría impune tal hipótesis producida fuera del ámbito societario previsto en el art. 295 (incluido en el Código Penal en 1995[8], y que prevé la administración desleal societaria). En definitiva, el administrador que, en forma desleal, perjudica el patrimonio administrado, bien sustrayendo dinero o dejando que otros lo hagan, responde por un delito de administración desleal, no por un delito de apropiación indebida.

                        Pero esta situación, a pesar de la extraordinaria y brillante labor de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, gracias a la cual se ha podido hacer frente durante todos estos años a los supuestos de administración desleal, a través del tipo penal de distracción de dinero contenido en el art. 252, desarrollado durante más de diez años de jurisprudencia de este alto Tribunal, resulta perturbadora, porque tenemos, por un lado, una administración desleal genérica, la del art. 252 (a través del engarce típico de la «distracción» de dinero) y, por otro lado, la societaria del art. 295, sustancialmente igual y, sin embargo, castigada, injustificadamente, con menos pena (incluso con previsión de pena alternativa de multa). Por ello, hace tiempo que se viene reclamando en la doctrina la supresión de ese art. 295, llevando la administración desleal al ámbito de los delitos patrimoniales[9].

                        Más recientemente, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su Sentencia 417/2014, de 23 de mayo[10], se ha referido a la doble dimensión de la apropiación indebida basada en la distinción entre la apropiación y la distracción, que se conforma sobre un distinto bien jurídico, la propiedad y el patrimonio, recordando cómo la Sala “ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer”, y que “apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla”, mientras que “distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado” y “si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero”.

                        10.2. La administración desleal es, en realidad, un delito patrimonial, no sólo societario, que puede tener por sujeto pasivo a cualquier persona, natural o jurídica, de ahí que su ubicación sistemática más correcta sea la que se le da ahora en la Ley Orgánica de reforma del Código Penal, como se explica en la Exposición de Motivos (Apartado XV), apareciendo ahora, bajo la rúbrica de su propio nombre, en la sección segunda del capítulo de las defraudaciones, a continuación de la estafa, que es la sección primera, y es razonable que así sea, pues, en realidad, la administración desleal viene a ser una «estafa especial» o, si se prefiere, está en cierto modo en la órbita de este último delito, la sección segunda bis está dedicada a la apropiación indebida de cosas muebles ajenas y, finalmente, la sección tercera está referida a las defraudaciones de fluido eléctrico y análogas.

                        La reforma aborda la delimitación de ambas figuras delictivas, la apropiación indebida y la administración desleal: quien incorpora a su patrimonio, o de cualquier modo ejerce facultades dominicales sobre una cosa mueble que ha recibido con obligación de restituirla, comete un delito de apropiación indebida; pero quien recibe como administrador facultades de disposición sobre dinero, valores u otras cosas genéricas fungibles, no viene obligado a devolver las mismas cosas recibidas, sino otro tanto de la misma calidad y especie. En realidad, cuando se transmite la posesión de dinero con el deber de restituirlo, se está transmitiendo la propiedad del dinero entregado, por lo que no cabe su apropiación, sino su administración desleal. Por ello, quien hace suya la cosa que había recibido con la obligación de devolverla, comete un delito de apropiación indebida; y quien recibe de otro dinero o valores con facultades para administrarlo, y realiza actuaciones para las que no había sido autorizado, perjudicando de este modo el patrimonio administrado, comete un delito de administración desleal.

                        Es satisfactorio que se haya suprimido del texto inicial el llamado doctrinalmente «tipo de la infidelidad», por cuanto que la expresión sobre el quebranto del “deber de velar por los intereses patrimoniales ajenos” contenida en el texto del proyecto inicial ofrecía dudas desde la perspectiva de la exigencia de lex certa que deriva del principio de legalidad, como así se ha puesto reiteradamente de manifiesto en la doctrina.

                        Además, la supresión del tipo penal de la infidelidad, en el que la conducta del autor (acción típica) tiene lugar en el ámbito de los deberes de éste, respecto de las relaciones internas (entre administrado y administrador), que no resulta cubierta por su autorización de actuar, es coherente con la jurisprudencia, que ha venido adoptando el modelo de la administración desleal (de dinero) más restrictivo, que limita el delito al llamado «tipo del abuso» (de las facultades de disposición acordadas al administrador)[11], tipo penal que protege el patrimonio del administrado (en su caso «social») en las relaciones externas, es decir, en las relaciones jurídicas obligacionales contraídas por el administrador con terceros a cargo del patrimonio administrado. Se trata, pues, de extralimitaciones en el ejercicio de la administración, por encima de las facultades emanadas de la ley, de las encomendadas por la autoridad o asumidas en el marco de un negocio jurídico[12].

                        El propio Consejo General del Poder Judicial, en su Informe al Anteproyecto de 16 de enero de 2013, centrado principalmente, en esta materia, en la administración desleal, concluye descartando de plano el nuevo tipo de infidelidad del art. 252.2.

                        A la vista de tales precedentes, ha sido prudente suprimir finalmente  el apartado 2 del art. 252[13], dedicado a la modalidad del «tipo de la infidelidad», por cuanto que la expresión sobre el quebranto del “deber de velar por los intereses patrimoniales ajenos…” ofrecía dudas desde la perspectiva del principio de legalidad. Por tanto, en el texto final aprobado se ha mantenido el apartado primero («tipo del abuso»), estando dedicado el apartado segundo al delito leve[14].

                        10.3. El art. 253[15], que se incluye en la sección segunda bis (“De la apropiación indebida”)[16], queda reservado para la apropiación indebida de cosas muebles, con quebrantamiento de la relación de confianza con el propietario de la cosa, supuesto que continúa estando castigado con la pena equivalente a la de la administración desleal y la estafa, un clásico delito contra la propiedad, como lo señala la Sentencia del Tribunal Supremo 91/2013, de 1 de febrero[17], cuando señala que en la apropiación indebida del art. 252 “el bien protegido por la norma sería la propiedad”, razón por la que el delito de administración desleal de patrimonio ajeno debe desplazarse a otro artículo, e incluso, como así se hace en Ley Orgánica de reforma del Código Penal, en una sección diferente, entre la estafa y la apropiación indebida de cosas.

                        Por ello, como el tipo penal de la distracción de dinero del código vigente está referido a la hipótesis de administración desleal, y ésta ha pasado a ser un delito autónomo, pasando a formar parte de otro artículo, el 252, quizá hubiera sido mejor no mantener la distracción de dinero en la apropiación indebida, que queda regulada en el art. 253, pues aunque se diera un caso de apropiación de dinero, cuando el dinero recibido permanece como ajeno o se recibe, por ejemplo, en un sobre cerrado, con la obligación de devolverlo, siempre será posible subsumir el hecho bajo el tipo de la apropiación indebida de cosa mueble ajena, pues no cabe duda que el dinero, aunque fungible, es una cosa mueble, y el tipo penal del art. 253 castiga en cualquier caso la apropiación de cosas muebles ajenas, recibidas en virtud de cualquier título que produzca la obligación de entregarla o devolverla.

                        En el derecho comparado, concretamente en Alemania, el parágrafo 246 StGB, referido a la apropiación indebida, que aparece regulado junto al hurto, delitos ambos de apropiación, aunque el primero sin sustracción, castiga a quien se apropia ilícitamente de una cosa mueble ajena que tiene en posesión o custodia, sin necesidad de hacer referencia a aquellos otros objetos (dinero, efectos valores), y sin referirse al título de la administración (depósito, comisión, administración). En sentido similar, por ejemplo, el código penal portugués (art. 205) y el austríaco (parágrafo 133).

                        De todos modos, para alejar cualquier duda sobre una eventual laguna de punibilidad que pudiera producirse como consecuencia de la interpretación llevada a cabo, que en modo alguno es el propósito de la reforma, como queda claramente reflejado en la Exposición de Motivos (apartado XV), se ha añadido al texto inicial del art. 253.1 la referencia al «dinero», además de los efectos, valores o cualquier otra cosa mueble[18]. La decisión del legislador puede calificarse de prudente, evitando cualquier polémica acerca de si el dinero es o no susceptible de apropiación, aunque, debe insistirse, el término «cosa mueble» permitiría sin problemas considerar como posibles objetos materiales los efectos, los valores o el dinero.

                        10.4. Otro aspecto destacable de la reforma de la administración desleal tiene que ver con la malversación de caudales públicos, que en realidad es una administración desleal de fondos públicos, como así se ha entendido en esta última reforma, permitiéndose así que, en adelante, como se explica claramente en la Exposición de Motivos, que este tipo penal se pueda aplicar no sólo a supuestos de sustracción y desviación de esos fondos, sino también a los de gestión desleal con perjuicio para el patrimonio público, protegiéndose éste, por tanto, más eficazmente.

                        Mucho se ha discutido sobre el objeto material del delito de malversación del art. 432, llegándose incluso a negar que los bienes inmuebles puedan integrar el concepto de «efectos públicos», cuestionándose, por tanto, que supuestos, por ejemplo, de infravaloración de aprovechamientos urbanísticos derivada de ciertos convenios de favor pudiera incluirse en el ámbito del tipo penal de aquel delito. Sin embargo, no debe olvidarse que mediante el delito de malversación lo que se protege es el patrimonio público[19], como ahora queda claramente expresado en dicho precepto.

                        Naturalmente, este delito se caracteriza por estar dirigido a proteger el patrimonio y se consuma, pues, con el daño patrimonial, luego es irrelevante qué bien en particular de los que integran el patrimonio se ha podido ver afectado, pues no es un delito de apropiación, como los delitos de hurto o de apropiación indebida, sino un delito contra el patrimonio, como la estafa.

                        El art. 432 contempla en el apartado primero la administración desleal de fondos públicos, con perjuicio para el patrimonio público, en el apartado segundo la apropiación indebida de bienes por parte de autoridad o funcionario público, equivalente a la acción prevista para los particulares en el art. 253, aunque con una pena mayor (de dos a seis años de prisión e inhabilitación especial), y en el apartado tercero se prevé un supuesto agravado que es aplicable en todos los casos de causación de un perjuicio al patrimonio público superior a 50.000 euros, y se prevé una agravación mayor de la pena (que permite alcanzar penas de hasta doce años de prisión), en los casos de especial gravedad, concretamente cuando el perjuicio causado o de los bienes o efectos sustraídos excede de 250.000 euros.

                        Para los casos de menor gravedad, en los que la entidad del perjuicio patrimonial no exceda de 4.000 euros, se mantiene un tipo atenuado para el que está previsto un marco penal amplio que permita a los Tribunales ajustar la pena a las circunstancias del caso y, en cualquier caso, la imposición de penas superiores a las actualmente previstas.



                        [1] Informe del Consejo de Estado nº 358/2013 de 27 de junio, emitido sobre el anteproyecto de la reforma.

                        [2] Las faltas también generaban antecedentes penales que se cancelaban a los seis meses. La diferencia es que su transformación en delito leve facilitará la creación de un Registro de antecedentes penales por delito leve, que no existía para las faltas.

                        [3] Al menos desde 1994 (Sentencias del Tribunal Supremo de 7 y 14 de marzo de 1994) y, particularmente, desde la conocida Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1998, recaída en el conocido caso “Argentia Trust”. En la primera se afirmó claramente que la mal llamada apropiación indebida de dinero es una gestión desleal, y para dar coherencia a esta tesis, luego continuada sólidamente por la Sala, la sentencia refirió el verbo típico “distraer” al dinero y el “apropiarse” al resto de cosas muebles susceptibles de apropiación.

                        [4] E. Bacigalupo, Teoría y práctica del Derecho penal, Madrid, 2009, tomo II, pp. 1183 y ss.; M.L. Silva Castaño, El delito de apropiación indebida y la administración desleal de dinero ajeno, Madrid, 1997, pp. 71 y ss.; J.A. Choclán Montalvo, “Acerca de la mal llamada «apropiación indebida» de dinero”, Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 335, de 26-3-1998; J. Jiménez Villarejo, “Apropiación indebida de dinero”, en La administración desleal, CGPJ, 1999, pp. 145 y ss.; J. Díaz-Maroto y Villarejo, “Los delitos societarios en la reforma penal”, en Hacia un Derecho penal económico europeo, Jornadas en honor del profesor Tiedemann, Madrid, 1995, pp. 151 y ss.; Jaén Vallejo, M., Cuestiones actuales del derecho penal económico, Buenos Aires, 2004, pp. 114 y ss.

                        [5] Sobre el bien jurídico protegido en uno y otro delito, M. Bajo y S. Bacigalupo, en su obra Derecho Penal Económico, Madrid, 2010, dejan claro que el objeto de protección en la apropiación indebida es la propiedad y el objeto de protección en la administración desleal es el patrimonio (p. 647). V., más ampliamente sobre esta distinción, Zugaldía Espinar, J.M., Los delitos contra la propiedad y el patrimonio, Madrid, 1988.

                        [6] La Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2002 señalaba con claridad la diferencia existente entre los delitos de estafa y la administración desleal, al afirmar que mientras que el tipo penal de la estafa requiere que el autor induzca al sujeto pasivo, mediante engaño, a realizar una disposición patrimonial perjudicial, de tal manera que el sujeto agente del engaño es siempre distinto del sujeto, engañado, que lleva a cabo la disposición patrimonial, en la administración desleal no hay engaño sino defraudación de una relación de confianza respecto de un sujeto que no tiene que efectuar ninguna disposición patrimonial, pero que ha otorgado, en confianza, poderes a otro para que la realice.

                        [7] Así, por ejemplo, J.J. González Rus, en Curso de Derecho Penal Español, obra dirigida por Manuel Cobo del Rosal, Madrid, 1996, pone de manifiesto cómo quien recibe dinero, valores al portador y activos patrimoniales no nominativos “adquiere la propiedad de los mismos y se obliga a devolver equivalentes”, de ahí “la insistencia de la jurisprudencia en considerar a la apropiación indebida un delito de administración desleal del patrimonio ajeno”, cuando se recibe dinero para devolverlo y el sujeto no lo hace (pp. 700 y 701).

                        [8] Un código que, desde su entrada en vigor, se dijo que era un buen código para reformar, como así se ha puesto de manifiesto a lo largo de sus casi 20 años de vigencia.

                        [9] Así, L. Rodríguez Ramos, en La administración desleal, CGPJ, 1999, pp. 35 y ss. Por su parte, Silva Castaño en “De nuevo sobre el delito de apropiación indebida y la administración desleal del patrimonio ajeno: resolución del concurso de los arts. 252 y 295 C.P.”, Revista Canaria de Ciencias Penales, núm. 6/2000, p. 100, ha señalado «la necesidad de una reforma legislativa que aborde la regulación de la apropiación indebida en sentido estricto y la administración desleal», de manera que, «por una parte, debería crearse un nuevo tipo penal de administración desleal ubicado fuera del ámbito societario, entre los delitos contra el patrimonio, (y) por otra parte sería necesaria la depuración del delito de apropiación indebida que, como delito de apropiación contra la propiedad, regularía la conducta consistente en la apropiación de cosas muebles que tenga en su posesión el sujeto activo».

                        [10] Ponente: Presidente de la Sala, Magistrado D. Manuel Marchena Gómez.

                        [11] Razón por la que la Sentencia 841/2006, de 17-7 (caso «jubilaciones millonarias», o «Botín»; ponente: J. Sánchez Melgar), y la Sentencia 1114/2006, de 14-11 (caso «Ybarra»; ponente: E. Bacigalupo), pudieron ser absolutorias.

                        [12] Razón por la que se pudo condenar sin dificultad en el caso de la Sentencia 224/1998, de 26-2 (caso «Argentia Trust»; ponente: J. Jiménez Villarejo), Sentencia 37/2006, de 25-1 (caso «Kio»; ponente Juan Ramón Berdugo), y Sentencia 843/2006, de 25-1 (caso «Torras»; ponente: José Manuel Maza), entre otras. En estos tres casos se simularon asesoramientos que debían ser pagados, no existiendo realmente, es decir, ficticios; tienen que ver, pues, con el vaciamiento patrimonial de la sociedad, especialmente los dos últimos.

                        [13] A cuyo tenor “las mismas penas se impondrán a quien quebrante el deber de velar por los intereses patrimoniales ajenos emanado de la ley, encomendado por la autoridad, asumido mediante un negocio jurídico, o derivado de una especial relación de confianza y con ello cause un perjuicio a aquél cuyos intereses patrimoniales tenía el deber de salvaguardar”.

                        [14] “Si la cuantía del perjuicio patrimonial no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses”.

                        [15] El texto finalmente aprobado es el siguiente: “1. Serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código, los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubiera sido confiada en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido. 2. Si la cuantía de lo apropiado no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses”.

                        [16] Sección que comprende, además del tipo penal de la apropiación indebida de cosas muebles ajenas (art. 253), el tipo previsto en el art. 254, un tipo residual que engloba todos aquellos supuestos no comprendidos en aquel artículo, supuestos, pues, de apropiación de cosas muebles ajenas sin quebrantamiento del deber de custodia, manteniéndose la actual agravación de la pena aplicable en los casos de apropiación de cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico. Quedan comprendidos, pues, en el art. 254 las siguientes hipótesis: apropiación de cosa perdida (antes prevista en el art. 253), esto es, aquella que, teniendo dueño, ha salido de su esfera de posesión o custodia, luego que no se trata de cosas perdidas o abandonadas o que no tienen dueño, que sí son susceptibles de ocupación por cualquiera; aquí el sujeto no ha recibido la cosa en confianza, como ocurre con los supuestos previstos en el art. 253, según la reforma, sino que sencillamente se la encuentra, incumpliendo su obligación de devolverla; también quedaría abarcado en esta hipótesis del nuevo art. 254 el llamado “cobro de lo indebido” (por error del disponente) o apropiación de cosas recibidas por error, supuesto, pues, en el que tampoco se podría aplicar el hurto, pues no se produce un quebrantamiento de la custodia sobre la cosa, esto es, no hay sustracción, y tampoco hay apropiación indebida, porque aunque hay obligación de devolver, esta obligación no procede del título por el que se recibe la cosa, sino del Código civil (art. 1.895).

                        [17] Ponente: Presidente de la Sala, Magistrado D. Manuel Marchena Gómez.

                        [18] No se incluyen en cambio los activos patrimoniales, pues aquí podrían estar incluidos los inmuebles, objeto que queda claramente extramuros de la apropiación indebida, que lo es siempre de «cosas muebles». En este sentido se pronunció la Fiscalía General del Estado en su informe al anteproyecto cuando afirma que “es acertada la supresión de la referencia a los activos patrimoniales, pues un sector de la jurisprudencia había entendido incluidos los inmuebles… lo que sistemáticamente no parece del todo correcto”, añadiendo que lo que “no queda claro es la supresión de la referencia al dinero” del art. 253 (p. 236).

                        [19] En este sentido se pronuncia López Barja de Quiroga, J., en Derecho penal económico, director E. Bacigalupo, 2ª ed., Madrid 2005, quien, con cita de La Mata y Etxebarría (Malversación y lesión del patrimonio público, Barcelona, 1995) señala que de lo que se trata es “de otorgar protección al interés en el mantenimiento de los recursos públicos patrimoniales y en su correcta gestión”, entendiendo esta última como “la posibilidad de que la Administración cumpla los fines, patrimoniales, que tiene encomendados”. Coherentemente con lo anterior, López Barja de Quiroga concluye acertadamente afirmando que el tipo de la malversación debe interpretarse como un supuesto de administración desleal (op. cit., p. 452), cuya característica reside en que es el funcionario, no el administrador, quien adquiere deberes respecto al patrimonio, público en este caso, cuya protección tiene conferida (op. cit., p. 451). En definitiva, se trata de un delito de administración desleal cualificado por el autor (op. cit., p. 451). Lo anterior explica que en aquellos ordenamientos, como el alemán (§ 266 StGB: Untreue), en los que existe un adecuado tipo penal de la administración desleal, no exista el delito de malversación, por ser éste, en verdad, innecesario.

                         

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