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Penal

La mutilación genital femenina "Nuevos delitos en el Código Penal"

Por Susana Polo García

Magistrada del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

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Mutilación,africana

I.  Una violación de derechos humanos 

La mutilación genital femenina es reconocida internacionalmente como una violación de los derechos humanos de las mujeres y niñas. Refleja una desigualdad entre los sexos muy arraigada, y constituye una forma extrema de discriminación de la mujer.

La ablación sexual es la mutilación de parte de los genitales externos femeninos para evitar sentir placer sexual, con la finalidad de que pueda llegar virgen al matrimonio, puesto que si no es de ese modo, la mujer puede ser rechazada. También se realiza para evitar la supuesta promiscuidad de la mujer y asegurar que solamente tenga hijos con el marido. Mutilación genital femenina (MGF), es la expresión oficial utilizada para referirse a esta práctica por la OMS (Organización Mundial de la Salud).

Existen tres variantes de la mutilación genital femenina, la extirpación total o parcial del clítoris (denominada clitoridectomía), la extirpación del clítoris y parte o la totalidad de los labios menores, lo que se conoce como escisión, y la ablación de los labios mayores para crear superficies en carne viva que después se cosen con el fin de que tapen la vagina, dejando una pequeña abertura para permitir el paso de la orina y de la menstruación, lo que se denomina infibulación.

Ni que decir tiene que las consecuencias que se derivan de esta mutilación resultan evidentes, no sólo en el plano físico, destacando el dolor severo, el shock emocional, el coito doloroso, la retención de orina, las complicaciones en el parto, la ulceración de la región genital, hemorragias, e infecciones que pueden llegar a provocar incluso la esterilidad, con un elevado índice de mortalidad materno-fetal al emplearse, de ordinario, en su práctica, sin utilizar anestesia, con instrumentos rudimentarios, cristales, trozos de metal (latas), navajas, tijeras o cualquier instrumento cortante, sin asepsia, sin haber sido previamente desinfectado, sin medidas de higiene y con instrumental inadecuado, valiéndose de vegetales para cubrir la herida o recurriendo a ungüentos que se consideran con virtudes medicinales.

A las secuelas físicas cabe asociar las psicológicas, como trastornos de carácter psicológico, situaciones de ansiedad, depresión y sentimientos de humillación y miedo y en el ámbito de la sexualidad habitualmente ocasiona frigidez, reduciendo y limitando sustancialmente la posibilidad de sentir placer, llegando incluso a producir anorgasmia. En algunas sociedades africanas, a veces, no se concibe el sexo como placer, sino como motor exclusivo de reproducción, en un mundo patriarcal.

Son múltiples y variadas las razones que se suelen invocar para la práctica milenaria y ancestral de la mutilación genital femenina, unas de carácter social, otras de sesgo tradicional, como signo identificativo del sexo (fomento de la feminidad) y de la incorporación de la niña en la vida social y la atribución de un determinado papel y función dentro del matrimonio, considerándose signo de docilidad, obediencia y sometimiento, al reducir el deseo sexual de la víctima, minimizando las posibilidades de infidelidad, restringiendo su autonomía y libertad sexual, es decir, incidiendo en el libre desarrollo y ejercicio de la sexualidad. También se acude a la función estrictamente reproductora asignada a la mujer y que suelen practicarse en el período previo a la pubertad, en niñas de seis y doce años, convirtiéndose la mutilación genital femenina en una especia de ceremonia de rito con un fuerte componente atávico.

La Exposición de Motivos de la LO 3/2005 de 8 de julio -EDL 2005/83413- que acordó perseguir extraterritorialmente la práctica de la mutilación genital femenina, señala que: «(...) La mutilación genital femenina constituye un grave atentado contra los derechos humanos, es un ejercicio de violencia contra las mujeres que afecta directamente a su integridad como personas. La mutilación de los órganos genitales de las niñas y las jóvenes, debe considerarse un trato «inhumano y degradante» incluido, junto a la tortura, en las prohibiciones del art. 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos  -EDL 1979/3822- (...)».

La Resolución de 27 de noviembre de 2012 de la Asamblea General de las Naciones Unidas condena la MGF y pide a los Estados miembros que prohíban y castiguen esta práctica, fijando el 6 de febrero como el Día Internacional de la Tolerancia Cero contra la Mutilación Genital Femenina.

En diciembre de 2014, la Asamblea General adoptó una nueva resolución para «intensificar los esfuerzos para la eliminación de la mutilación genital femenina».

II.  Prevención y erradicación 

a)  Protocolo Común de Actuación Sanitaria, para la visibilización de otras formas de violencia sobre la Mujer 

En este marco nacional e internacional, se han llevado a cabo una serie de actuaciones en materia de MGF:

1.-El Consejo de Ministros ha aprobado una Declaración Institucional con Motivo del Día 6 de Febrero Día Mundial de Tolerancia Cero contra la Mutilación Genital Femenina (en concordancia con la recomendación de la ONU).

2.-El Pleno del Observatorio de la Infancia aprobó, en su sesión de 9 de junio de 2014, la actualización del «Protocolo básico de intervención contra el maltrato infantil en el ámbito familiar», de 22 de noviembre de 2007, a los supuestos de los menores de edad víctimas de violencia de género y a algunas de las formas de violencia contra las niñas. En este sentido, se hace referencia a la mutilación genital femenina como una forma de maltrato infantil intrafamiliar.

3.-En la reunión de la Conferencia Sectorial de Igualdad celebrada el día 21 de julio de 2014 se incluyó, por primera vez, en la agenda de trabajo común con las Comunidades Autónomas, el tema de la mutilación genital. Como consecuencia, se ha creado un apartado específico en la Plataforma on-line de trabajo entre la DGVG y las CCAA, para el intercambio de información y documentación relevante.

4.-El anteproyecto de Ley de protección a la infancia informado por el Consejo de Ministros el 25 de abril de 2014, introduce en el artículo 11, como principio rector de la actuación administrativa la protección de los menores contra cualquier forma de violencia, incluida la mutilación genital femenina. De acuerdo con ello, los poderes públicos desarrollarán actuaciones de sensibilización, prevención, asistencia y protección frente a cualquier forma de maltrato infantil, estableciendo los procedimientos que aseguren la coordinación entre las Administraciones Públicas competentes.

5.- Se ha elaborado un Protocolo Común para la Actuación Sanitaria en relación con la mutilación genital femenina, previsto en la medida 185 de la Estrategia Nacional para la Erradicación de la Violencia contra la Mujer.

Este Protocolo, aprobado por el Pleno del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud el día 14 de enero de 2015, es el primer protocolo a nivel nacional que aborda desde el ámbito sanitario esta forma de violencia contra la mujer con el objetivo de constituirse en herramienta básica para orientar actuaciones homogéneas en el conjunto del Sistema Nacional de Salud, que permitan mejorar la salud de las mujeres y las niñas a las que se ha practicado la mutilación genital femenina, así como trabajar en la prevención y detección del riesgo de su práctica en niñas que están en una situación de especial vulnerabilidad.

El protocolo comienza con un primer apartado sobre el «Marco conceptual» que permite una aproximación a la mutilación genital femenina, a través de su definición y tipología, la exposición de las causas por las que se practica y de sus consecuencias en la salud.

A continuación se recogen los datos existentes a nivel mundial sobre la práctica de la MGF, no sólo para poner de manifiesto su dimensión, sino principalmente por su utilidad a la hora de reconocer factores de riesgo. El conocimiento de los países en los que se concentra la práctica de la MGF es fundamental para la detección y prevención de posibles casos, tanto de menores inmigrantes como de niñas nacidas en España, ya que uno de los factores de riesgo de esta práctica es proceder de un país donde se realiza.

Respecto de las actuaciones de los profesionales sanitarios, se contemplan desde una perspectiva integral, multi e interdisciplinar, abarcando tanto la atención primaria como la atención especializada (pediatría y enfermería de pediatría, personal de medicina y enfermería de familia, matronas, ginecología y obstetricia, y urología), como en los servicios de urgencias, con la finalidad de procurar una coordinación de acciones y garantizar la continuidad de cuidados a la persona mutilada y a la familia.

En las «Actuaciones sanitarias ante la MGF» se promueve el abordaje preventivo y terapéutico, a partir de los siguientes momentos de intervención: confirmación de MGF practicada en mujer adulta; existencia de factores de riesgo o situación de riesgo inminente en niña o mujer joven mayor de edad no emancipada; y confirmación de MGF practicada en niña.

Es muy importante trabajar con las mujeres que han sufrido MGF, puesto que las mujeres mutiladas pueden y deben beneficiarse cuanto antes y en la medida de lo posible de una acción terapéutica reparadora del daño causado, ellas mismas son un indicador de posible riesgo en caso de tener hijas propias o convivir con otras niñas o chicas jóvenes de su misma familia o etnia, y pueden ser transmisoras de esta práctica, por lo que debe iniciarse un abordaje educativo y preventivo de nuevas situaciones.

En relación con las niñas y chicas jóvenes es muy importante realizar una actividad preventiva pre-viaje con la finalidad de prevenir la práctica de la MGF, constituyendo el «compromiso preventivo» una pieza clave. El compromiso preventivo, del que se incluye un modelo en el Protocolo, es un documento desarrollado para que los progenitores de la menor de edad puedan utilizarlo en el viaje a su país de origen como elemento de apoyo en su decisión de que su hija no sea mutilada. Además, su firma, y el archivo de una copia en la historia clínica, permite dejar constancia de que los profesionales sanitarios, ante el conocimiento de una situación de riesgo, han realizado una actuación preventiva y han informado a los progenitores de la menor, de las consecuencias para la salud y de las consecuencias legales que lleva aparejada la práctica de la MGF. En caso de que se valore la existencia de riesgo de práctica de la MGF en el viaje, el personal sanitario lo puede comunicar a la Entidad Pública de Protección de Menores correspondiente y al Ministerio Fiscal, que podrán poner en marcha el proceso para la adopción de medidas cautelares que lo eviten. En todo caso, se programará una visita médica al regreso del viaje.

Cuando, a pesar de las actividades preventivas generales y de las actuaciones realizadas ante una situación de riesgo de una menor (compromiso preventivo), se constata que se ha practicado la MGF, se interviene tanto para paliar las consecuencias de su práctica en la salud como para lograr su persecución por la jurisdicción española. A tal fin, el Protocolo incluye un modelo de «Parte de lesiones».

Además, en el caso de menores de edad, se recoge el modelo de «Hoja de notificación de riesgo y maltrato infantil desde el ámbito sanitario» que debe remitirse a la Entidad Pública de Protección de Menores.

b)  El Convenio de Estambul  -EDL 2011/393212-: Primer instrumento vinculante para combatir la Mutilación Genital Femenina en Europa 

Todos los años, cerca de tres millones de niñas corren el riesgo de sufrir Mutilación Genital Femenina (MFG). Según el último informe de UNICEF (julio de 2013), un total de 29 países, la mayor parte en África aunque también en algunas regiones de Oriente Medio, Asia y América Latina, la llevan a cabo, y entre 120 y 140 millones de niñas y mujeres podrían estar sufriéndola cada año.

En Egipto, Amnistía Internacional ha denunciado, en su último informe, que las mujeres y niñas egipcias se enfrentan, tanto en su propio hogar como en espacios públicos, a situaciones de una violencia alarmante, entre las que se incluyen las agresiones sexuales en grupo y las torturas bajo custodia del Estado, así como otro tipo de violencia de género como es la MGF.

El informe, elaborado al respecto («Circles of hell': Domestic, public and state violence against women in Egypt») documenta cómo, a pesar de las reformas parciales acometidas en los últimos tiempos, las carencias de la legislación egipcia y la arraigada impunidad siguen fomentando en el país la violencia sexual y de género. Asimismo, revela que el 91% de las mujeres de entre 15 y 49 años han sido sometidas a MGF, según la última encuesta oficial.

En Somalia, donde Amnistía Internacional ha denunciado que la violencia y el acoso sexual a mujeres y niñas es uno de los problemas endémicos más graves del país, UNICEF señala que el 98% de las mujeres y las niñas han sido sometidas a la MGF.

En Sierra Leona, donde la cifra de niñas y mujeres que han sufrido MGF también es elevada, hasta el 88% de ellas según UNICEF, el Programa de Educación por los Derechos Humanos en África de Amnistía Internacional ha puesto en marcha una iniciativa para tratar de parar esta situación. Se trata de una serie de talleres para sensibilizar a siete comunidades seleccionadas del distrito de Kambia y empujarlas a tomar medidas para combatir la mutilación genital femenina.

Pero ello también es una realidad en Europa: No existen datos oficiales sobre el número exacto de mujeres y niñas que sufren MGF en Europa, aunque se estima en unas 500.000, además de otras 180.000 mujeres y niñas en riesgo de ser sometidas a esta práctica todos los años, según datos del Parlamento Europeo. Algunos países europeos, como es el caso de España, han realizado esfuerzos para legislar contra la MGF, prestar apoyo a las niñas y mujeres y poner en marcha programas de prevención. Sin embargo, estos intentos han sido escasos y han tenido poco impacto. Se calcula que cada año, 20.000 mujeres y niñas buscan asilo procedentes de países que practican la MGF en la Unión Europea.

Amnistía Internacional, en colaboración con el Consejo de Europa, ha publicado una guía para la prevención y lucha contra la MGF, en el marco de la campaña «End FGM European Campaign» (Campaña Europea para Acabar con la MGF), en la que ha colaborado junto con otras 15 organizaciones. Esta guía pretende hacer hincapié en la necesidad de la prevención de la violencia contra las mujeres, la protección de las víctimas y la persecución de los perpetradores como parte de un conjunto de políticas integradas. Se centra en la importancia del Convenio de Estambul, e incluye una selección de las prácticas exitosas que ilustran las obligaciones que los Estados deben respetar y aplicar con el fin de demostrar su compromiso para la eliminación de la MGF.

El Convenio de Estambul es el primer instrumento europeo jurídicamente vinculante dedicado específicamente a la violencia contra las mujeres y es un paso importante hacia una mayor igualdad de género. Como tal, abarca diversas formas de violencia de género, y la MGF es una de ellas. Los gobiernos cuentan así con primera vez con una herramienta para poner fin a este tipo de violencia.

El convenio del Consejo de Europa conocido como Convenio de Estambul  -EDL 2011/393212- recientemente acaba de entrar en vigor en 11 de los 13 países que lo han ratificado (España entre ellos). Adoptado en Estambul por los 47 Estados miembros del Consejo de Europa el 11 de mayo de 2011, es el primer tratado europeo que aborda específicamente la violencia contra las mujeres y la violencia intrafamiliar.

Es una muy buena noticia. Un aliento de esperanza de cambio. En especial porque establece clara e inequívocamente que no es aceptable ninguna forma de violencia contra las mujeres. Y que la ley debe perseguirlas cuando se producen. Compromete a cada Estado que lo ratifica a detectar, prevenir y eliminar la violencia contra niñas y mujeres en todas sus manifestaciones: desde el maltrato doméstico hasta el matrimonio forzado, la mutilación genital femenina o la trata con fines de explotación. A adoptar tanto medidas legislativas como punitivas: perseguir los delitos, proteger a las víctimas y castigar a los perpetradores.

La entrada en vigor del Convenio de Estambul  -EDL 2011/393212- puede constituir un hito histórico en la lucha para erradicar la violencia contra las mujeres, que no es sino una violación de los derechos humanos y una forma de discriminación, de la que los estados son responsables si no responden de manera adecuada. Pero, hasta la fecha, solo siete Estados Miembros de la Unión Europea lo han ratificado: Austria, Dinamarca, Francia, Italia, Portugal, Suecia y España. Otros quince lo han firmado pero no ratificado. Seis ni siquiera han firmado aún... No deja de resultar sorprendente este desigual compromiso, en especial cuando, este mismo año, la Fundamental Rights Agency publicó su informe sobre violencia contra las mujeres en los 28 Estados miembros, y reveló que un tercio de las europeas declaran haber experimentado violencia física o sexual desde los 15 años. En casa y en el trabajo. En público y en la intimidad.

Me gustaría poner de especial relieve que aquellos países que, como España, hayan ratificado y ratifiquen en breve este convenio, se comprometen a tomar varias medidas, entre ellas:

- Perseguir internacionalmente la mutilación genital femenina, sin que posibles restricciones de la justicia universal puedan ser un impedimento.

La Comisión Europea y el Consejo han de responder, por ejemplo, acerca de cómo piensan poner a salvo a más de cuatro millones de niñas y mujeres de la orden de mutilación genital dada por los yihadistas iraquíes tras las Resoluciones ya aprobadas por el Parlamento Europeo sobre la situación en Irak.

- Adoptar las medidas necesarias para que la persecución por razón de género sea tenida en cuenta como causa para obtener asilo o protección subsidiaria: el Convenio va incluso más allá y recuerda a los Estados el principio internacional de no devolución, y los compromete a garantizar que «las víctimas de violencia contra las mujeres necesitadas de protección, con independencia de su condición o de su lugar de residencia, no puedan ser devueltas en circunstancia alguna a un país en el que su vida pudiera estar en peligro o en el que pudieran ser víctimas de tortura o de tratos o daños inhumanos o degradantes».

El proceso de firma y ratificación de este Convenio  -EDL 2011/393212- promovido por el Consejo de Europa debe continuar, y completarse por parte de todos los Estados Miembros de la Unión Europea. Es imprescindible que Europa tenga una voz unánime, también en el rechazo, la persecución y el castigo de la violencia contra las mujeres.

III.  Respuesta penal 

a)  Tipificación: CP art.149.2  -EDL 1995/16398- 

(Redacción dada por LO 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros  -EDL 2003/80370-)

El CP art.149 -EDL 1995/16398- dispone que:

«1. El que causare a otro, por cualquier medio o procedimiento, la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro principal, o de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una grave deformidad, o una grave enfermedad somática o psíquica, será castigado con la pena de prisión de seis a 12 años.

2. El que causare a otro una mutilación genital en cualquiera de sus manifestaciones será castigado con la pena de prisión de seis a 12 años. Si la víctima fuera menor o incapaz, será aplicable la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de cuatro a 10 años, si el Juez lo estima adecuado al interés del menor o incapaz.»

Dicho apartado fue introducido por la LO 11/2003, de 29 de septiembre -EDL 2003/80370-, cuya rúbrica es «de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de extranjeros» y, de forma clara, en su Exposición de Motivos, al justificar la introducción del precepto expresado, se refiere a «la existencia de formas delictivas surgidas de prácticas contrarias a nuestro ordenamiento jurídico», afirmando que «la mutilación genital de mujeres y niñas es una práctica que debe combatirse con la máxima firmeza, sin que pueda en absoluto justificarse por razones pretendidamente religiosas o culturales».

Es curiosa la interpretación que del precepto hace la AP Barcelona 14-6-13, sec 20ª  -EDJ 2013/151356-, que establece que el precepto tiene por objeto únicamente combatir esas inaceptables prácticas culturales, pero no supuestos como el de autos, que podríamos entender como de género, ya que el supuesto es el siguiente:

«La madrugada del día 6 de marzo de 2012, después de haber cenado con otras dos personas en un bar y beber una cervezas en éste y en otro local, cuando regresaron al que era su domicilio desde apenas hacía unos días, sito en AVENIDA000 núm. NUM002, NUM003 - NUM004 de Hospitalet de Llobregat, estando solos en su habitación, aproximadamente sobre las 04:00 horas, iniciaron una relación sexual, sin que haya podido determinarse si fue con o sin el consentimiento de Ángela.

En el curso de dicha relación, el acusado, con ánimo de atentar contra su integridad física, dio un fuerte mordisco en los genitales a la mujer, que, ante el intenso dolor, comenzó a gritar, arrancándole una parte de los mismos, que escupió.

A continuación, el procesado abandonó corriendo la vivienda, permaneciendo huido hasta que fue detenido por los Mossos d'Esquadra en Lérida el día 28 de marzo de 2012.

Como consecuencia de los anteriores hechos, Ángela resultó con lesiones consistentes en herida abierta con ablación parcial del clítoris y labios menores, en concreto, con ausencia total del labio menor derecho, de las 2/3 partes del labio menor izquierdo y de la parte inferior del capuchón del clítoris; habiendo requerido para su curación tratamiento médico quirúrgico, analgesia y protección gástrica, tardando en curar catorce días, todos con impedimento para sus ocupaciones habituales y dos de ellos con ingreso hospitalario.

Dichas lesiones han dejado como secuela a Ángela un perjuicio estético medio por la amputación de parte de sus genitales, sin que se haya visto afectada su funcionalidad para la obtención de placer.»

Sigue diciendo la sentencia que tampoco resulta aplicable el CP art.149 -EDL 1995/16398-, porque en su apartado primero se castiga la pérdida o inutilidad de un órgano o miembro principal, o de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una grave deformidad, o una grave enfermedad somática o psíquica, sin que ninguna de estas circunstancias se dé en el caso de autos. Efectivamente, aunque el clítoris deba calificarse como un miembro principal, no se ha producido su pérdida ni su inutilidad puesto que, como consta en el informe médico-forense, Ángela no ha sufrido alteraciones funcionales en cuanto a la obtención de placer sexual. Tampoco cabe hablar de una grave deformidad, porque la pérdida parcial de los labios menores y del capuchón del clítoris ha causado, según dijeron las peritos, un perjuicio estético medio, atribuyéndole 16 puntos según el baremo del Real Decreto-legislativo 8/2004  -EDL 2004/152063- establecido para la determinación de las indemnizaciones procedentes en los supuestos de accidentes de circulación de vehículos a motor.»

Sino que castiga los hechos por el art.150  -EDL 1995/16398- lesiones con deformidad, postura bastante discutible.

b)  Problemas de autoría: Comisión por omisión. Posición de garantes de los padres (CP art.11  -EDL 1995/16398-

El delito puede ser cometido mediante dolo directo, o de primer grado, o, por dolo indirecto, eventual o de segundo grado, siendo en este último caso relevante la posición de garante de los familiares más directos de la menor o menores víctimas de la ablación acudiendo, inclusive, a la doctrina de la comisión por omisión. Como ha cuidado de precisar la doctrina y la jurisprudencia, en concreto el TS 31-10-12 -EDJ 2012/265894-, las acciones descritas cabe encuadrarlas penalmente en el supuesto legal del CP art.149.2 -EDL 1995/16398- para cuya aplicación se vienen exigiendo los siguientes requisitos:

1°.- Producción de un resultado de lesión o peligro:

2º.- Omisión de una acción que se encuentre en relación de causalidad hipotética con la evitación del resultado;

3º.- Que el omitente esté calificado para ser autor del tipo activo que se trate, requisito este fundamental en los delitos especiales;

4º.- Que el omitente hubiese estado en condiciones de realizar voluntariamente la acción que habría evitado o dificultado el resultado y

5°.- Que la omisión suponga la infracción de un deber jurídico de actuar, bien como consecuencia de una específica obligación legal o contractual, bien porque el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente.

Y en relación a la posibilidad de coautoría de los padres ha de recordarse, como lo hace el Alto Tribunal, la temprana edad de las niñas al tiempo de cometerse las ablaciones, en atención a sus respectivas fechas de nacimiento, cuando sufrieron las mutilaciones genitales y a que vivían con su padres y en tal situación la autoría es clara teniendo en cuenta el concepto amplio de autor que contempla el CP art.27 c -EDL 1995/16398-.

Se aparta de la anterior doctrina jurisprudencial la STS 16-2-13, núm 939/13 -EDJ 2013/249491-, que cuenta con un importante e interesante voto particular, de quien en este momento es Presidente de la citada Sala Ilmo. Sr. Dn. Manuel Marchena, al disponer que: «Desde el punto de vista de la actuación omisiva o negligente, no puede tildarse de conducta irresponsable trasladar el cuidado y custodia de hecho a la abuela materna, que debe considerarse tan responsable o más que la madre, si ésta última por imperiosas razones vitales de subsistencia tenía que trabajar en el campo. Nunca espera que su madre lleve a cabo nada que perjudique a su nieta, ni puede pensar en ello la acusada, si la ablación del clítoris es normal, pues no consta que se halle penalmente castigado en Senegal, ni podía predecir que iba a trasladarse en pocos años a España, con la crisis económica generalizada que atenaza a los países europeos en los últimos años.

Por último, ni siquiera por la vía de la omisión negligente del art. 11 C.P. -EDL 1995/16398-, se acreditan hechos susceptibles de generar responsabilidad por la circunstancia de tener asignada la custodia legal por ley, cuando de facto se trasladó transitoria e intermitentemente a la abuela, por razones justificadas de necesidad. Se desconoce a su vez, la distancia a la que se hallaba la acusada de su hija y los posibles contactos con la misma y su frecuencia.»

Continúa diciendo que "Nuestra sentencia no extrae todas las consecuencias jurídicas que se derivan de un hecho que, a mi juicio, nos habría permitido confirmar el juicio de autoría, tal y como fue formulado por la Audiencia Nacional. Me refiero, claro es, a la condición de garante de la acusada, madre de ...., quien ejercía la patria potestad sobre su hija y a la que correspondía su custodia. Y ello pese a que las largas jornadas de trabajo a la que le obligaba su dedicación a la agricultura, le exigieran poner a la niña al cuidado de su abuela materna. En la sentencia recurrida no se ofrecen datos que nos permitan concluir la existencia de períodos de interrupción en la custodia de la menor que hayan podido convertir en puramente nominal la titularidad de la patria potestad y la efectiva custodia de la niña.

Desde esta perspectiva adquiere pleno significado el fragmento del FJ 2º de la sentencia dictada por la Audiencia Nacional, en el que se razona en los siguientes términos: «(...) partiendo de (...) el tipo penal cometido, la edad de la víctima y la existencia del vínculo materno-filial existente, a efectos penales, es indiferente que las lesiones las causara materialmente la acusada, la madre de esta última, -tal como la acusada insinuó-, o fueran perpetradas por un tercero, bastando que la acusada, en su condición de madre de la menor y, por tanto, en el ejercicio de la patria potestad que le correspondía, hubiera consentido, en aras de la tradición y costumbres del lugar, que su hija sufriera la lesión en el entorno familiar o se viera expuesta a sufrirla, derivada de la anacronía de costumbres ancestrales. Pues esa falta de reacción o de sorpresa cuando, la acusada es informada por el enfermero, no puede obedecer sino es como consecuencia de saber la existencia de la lesión y, en su caso, de su anuencia para que ésta se produjera».

Por tanto el testimonio sirve al Tribunal de instancia para reforzar el valor jurídico de la omisión en la que incurrió aquélla y a la que, su condición de garante, la convierte en responsable en los términos regulados en el CP art.11 -EDL 1995/16398-.

c)  Error de prohibición vencible o invencible 

Cabe traer a colación que se produce el error de prohibición cuando el autor cree que actúa lícitamente, -TS 2-4-09, núm 336/09, EDJ 2009/56293-. El error de prohibición se constituye, como el reverso de la conciencia de la antijuridicidad, como un elemento constitutivo de la culpabilidad y exige que el autor de la infracción penal concreta ignore que su conducta es contraria a derecho o, expresado de otro modo, que actúe en la creencia de estar obrando lícitamente con la consecuencia de excluir la responsabilidad penal.

No cabe extenderlo a los supuestos en los que el autor crea que la sanción penal era de menor gravedad y tampoco a los supuestos de desconocimiento de la norma concreta infringida. Solo en casos de que el error de prohibición sea vencible, cabrá una responsabilidad penal adecuada como prevé el CP art.14 -EDL 1995/16398-.

Sin duda uno de los factores más acusados de la sociedad actual, también de la española, es el alto grado de interculturalidad que presenta como consecuencia de las fuertes corrientes migratorias a países de más alto nivel de vida motivadas por el deseo de mejorar la vida de aquellos naturales de países empobrecidos. Tales grupos proceden de otras culturas y tienen ritos y prácticas muy diferentes a los de los países de acogida. Tanto el recurrente como la propia sentencia, pone de relieve el Tribunal Supremo, en la comentada sentencia, se refiere a esta situación en referencia a la ablación del clítoris, al afirmar que es una práctica cultural de su país de origen. Ello no puede ser excusa para elaborar una teoría del «error de prohibición fundado en los factores culturales a los que pertenece el sujeto», porque el respeto a las tradiciones y a las culturas tiene como límite infranqueable el respeto a los derechos humanos que actúan como mínimo común denominador exigible en todas las culturas, tradiciones y religiones.

La ablación del clítoris no es cultura, es mutilación y discriminación femenina.

En suma, debe señalarse que el límite al respeto a las culturas autóctonas se encuentra en el respeto a los Derechos Humanos, universalmente conocidos, y que actúan como mínimo común denominador intercultural.

La SAP Barcelona 13-5-13, núm 42/13 -EDJ 2013/112662- (confirmada por la STS 399/14 de 8 de mayo  -EDJ 2014/80021-) afirma que: «El límite al respecto a las culturas autóctonas se encuentra en el respeto a los Derechos Humanos, universalmente conocidos, y que actúan como mínimo común denominador intercultural».

También hace un estudio muy completo del error, el citado voto particular anteriormente citado, con las mismas conclusiones: «En mi opinión, el reproche a la falta de acreditación o de razonamiento acerca de la existencia de algún sistema de información que permita deshacer el error, no está justificado. Senegal ha suscrito los principales textos internacionales que reconocen la dignidad de la mujer y el derecho a su integridad física. También ha asumido el compromiso jurídico de evitar la práctica de mutilaciones en los órganos genitales femeninos (...) la Convención de Derechos del Niño fue firmada por Senegal con fecha 26 de enero de 1990, ratificada mediante instrumento de 31 de julio de 1990 y entró en vigor el día 2 de septiembre del mismo año. Del mismo modo, Senegal ha suscrito la Carta Africana de Derechos Humanos y Maputo a la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos Relativo a los Derechos de la Mujer en África, de 11 de julio de 2003 (...) cuyo artículo 5 dispone que (...) b) La prohibición, mediante medidas legislativas respaldadas por sanciones, de todas las formas de mutilación genital femenina, escarificación, medicalización y paramedicalización de la mutilación genital femenina y toda otra práctica con el fin de erradicarlas.».

d)  Reforma Código Penal LO 1/2015  -EDL 2015/32370- 

En materia de violencia de género y doméstica, se llevan a cabo algunas modificaciones para reforzar la protección especial que actualmente dispensa el Código Penal -EDL 1995/16398- para las víctimas de este tipo de delito, pero no se introduce ninguna reforma en el artículo 149, no obstante, con carácter general, serían de aplicación las siguientes:

1ª.- En primer lugar, se incorpora el género como motivo de discriminación en la agravante 4.ª del art.22 CP -EDL 1995/16398- (como consecuencia del Convenio de Estambul  -EDL 2011/393212-), por lo que sería posible aplicar la citada agravación al delito del art.149 del citado texto legal.

2ª.- El artículo Ochenta y Cinco de la LO 1/2015  -EDL 2015/32370-, añade un nuevo artículo, 156 ter  -EDL 1995/16398-, con la siguiente redacción: «A los condenados por la comisión de uno o más delitos comprendidos en este Título, cuando la víctima fuere alguna de las personas a que se refiere el apartado 2 del artículo 173, se les podrá imponer además una medida de libertad vigilada.»

Por tanto en los supuestos de comisión del delito de mutilación genital, se podrá imponer la medida de libertad vigilada, que supone un sometimiento a control judicial a través de una o varias de las once medidas previstas (obligación de estar siempre localizable mediante aparatos electrónicos; presentación periódica en el lugar que se establezca; comunicación inmediata de cualquier modificación de residencia, o puesto de trabajo; prohibición de ausentarse del lugar de residencia o de un determinado territorio sin autorización; prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima u otras personas que se determinen; prohibición de acudir o residir en lugares específicos; o de desempeñar actividades que faciliten la ocasión para cometer hechos delictivos de similar naturaleza; obligación de participar en programas formativos, laborales, culturales, de educación sexual o similares; tratamiento médico externo; o control médico periódico).

La fórmula procesal para la aplicación de esta nueva medida de seguridad se recoge en el segundo apartado del CP art.106 -EDL 1995/16398-: el Juez o Tribunal deben imponerla (obviamente, y por imperativo del principio de legalidad, sólo en los casos en que lo disponga el Código de manera expresa; en la actualidad únicamente supuestos de terrorismo y delincuencia sexual) en la misma sentencia de condena, pero para su cumplimiento diferido en el tiempo. Ha de ejecutarse después de la pena privativa de libertad (o de la última de ellas, si se hubieran impuesto varias). La medida se inicia en el momento de extinción de la pena de prisión. A tal fin, con una antelación de dos meses, el Juez de Vigilancia Penitenciaria debe elevar al juez o Tribunal sentenciador una propuesta que concrete el contenido aconsejable de la medida, fijando de manera individualizada las obligaciones y prohibiciones específicas que deba observar el condenado. (TS 11-11-14 -EDJ 2014/203561-).


Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", el 15 de julio de 2016.

 

(Puedes consultar Legislación y Jurisprudencia en nuestra Base de Datos).


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