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El caso de la jurisdicción universal

Por Manuel Fernández-Fontecha Torres

Letrado de las Cortes Generales.

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Justicia,legal

I. La perspectiva de la racionalidad en el contexto de la jurisdicción extraterritorial.-La rule of reasonableness.- La extraterritorialidad como marco para la jurisdicción universal y el principio de efectividad del proceso

Se tiene jurisdicción en tres vías: establecer normas que la definen; instruir, juzgar y sentenciar; e investigar y perseguir en sus diferentes modalidades. Esta distinción y las posibles fuentes de jurisdicción, más en concreto los supuestos de jurisdicción territorial,  viene avalada en la jurisprudencia norteamericana por la formulación de una doctrina sólida, donde  se señala que  “Como una proposición de carácter general, el Congreso tiene la autoridad para aplicar sus leyes más allá de su territorio”,  United States v. Yousef, 327 F.3d 56, 86 (2d Cir. 2003) (citando EEOC v. Arabian Am. Oil Co., 499 U.S. 244, 248 (1991)). “La presunción cierta de que las leyes generales del Congreso no se aplican extraterritorialmente, ver Sale v. Haitian Ctrs. Council, Inc., 509 U.S. 155, 173 (1993), no es de aplicación a las leyes penales”, United States v. Bowman, 260 U.S. 94, 98 (1922),  ver también  Yousef, 327 F.3d at 86. “Cuando el texto de una ley penal material o competencial no dice nada al respecto, la intención del Congreso respecto a aplicar la ley extraterritorialmente debe ser “inferida de la naturaleza del delito” Bowman, 260 U.S. at 98.” (United States v. Al Kassar, 660 F.3d 108, 117‐18 (2d Cir. 2011) , cert. denied, 132 S. Ct. 2374 (2012); United States v. Yousef, 327 F.3d 56, 85 & n.16 (2d Cir. 2003)

La utilización de diversos criterios de aplicación de la ley penal, como los principios de territorialidad, personalidad, protección o justicia universal[1], se ha centrado en interpretar no solamente cuál de ellos es procedente en cada caso, sino en precisar los casos o supuestos en que los principios referidos se concretan en los diversos supuestos del tipo penal. A tales efectos, se ha distinguido entre el principio de territorialidad, y las excepciones al mismo que implican el ejercicio de la jurisdicción sobre hechos acaecidos fuera del territorio nacional.

Puede advertirse, entre las diversas teorías citadas y sus combinaciones, una extensión condicionada a los casos claros de la jurisdicción universal y que se incluyen tradicionalmente en ese calificativo, con matices en función de los ordenamientos nacionales –muy abiertos en Bélgica o en España, más cautelosos en Estados Unidos o Inglaterra- pero también un apoyo de la extraterritorialidad utilizando el criterio del daño significativo en el interior del territorio o el de la intención de causarlo, intencionalidad o propósito.

Este último se ha vinculado a las doctrinas de la objective territoriality y de la protection, existiendo, en las últimas versiones, una cierta tendencia a la expansión del principio de protección en base a esos dos criterios, incluso en aquellos casos en que no existe afectación a la seguridad del Estado. A ello cabe unir una consideración especifica del caso del ejercicio de la jurisdicción in absentia, que se estudió en la sentencia  Arrest Warrant, (République Démocratique du Congo v. Belgique) del Tribunal Internacional de Justicia, con una división de opiniones muy marcada.

II. La existencia de una jurisdicción universal

Refiriéndonos ya a los casos de jurisdicción universal, en la obligada brevedad de este artículo no puede sino esbozarse la enumeración de delitos sujetos a la jurisdicción extraterritorial por razones de justicia universal, distinguiendo entre los clásicos y los nuevos, por no emplear una terminología de grados, que induce a confusión. Entre los primeros se encuentra el que dio origen a la jurisdicción, la piratería, junto al genocidio, los crímenes contra la humanidad, los delitos de infracción de las leyes de guerra, la trata de seres humanos  y los delitos de desaparición forzada y tortura así como otros de gravedad indudable en sí mismos considerados.

Junto a estos delitos, la práctica  ha ido reconociendo, sea en instrumentos convencionales o legales, otros supuestos que se amparan bajo esta  doctrina de la universalidad, algunos de los cuales, como los delitos de tráfico de drogas, y los relativos a los grupos y organizaciones criminales, tienen una particularidad en lo que respecta a los criterios de atribución de jurisdicción. Su carácter diferenciado viene avalado además por diferencias estructurales. En ese sentido existe una diferencia esencial entre aquellos en que se combate un ejercicio criminal del poder, formalizado o no, contra la población y contra colectivos identificados o identificables, que repugna por su horror y que afecta a colectivos y en territorios sometidos a otra jurisdicción, en los casos clásicos,  y  aquellos en que ese elemento de poder público criminal, de iure o de facto,  no se aprecia, y donde se sitúan una serie de delitos preestablecidos en los Tratados, en las leyes o en leyes de ejecución de esos mismos Tratados.

La jurisdicción universal se define por la capacidad de enjuiciar hechos cometidos por nacionales y extranjeros fuera del territorio nacional, es decir, es una especie de la extraterritorialidad que, en cierto modo,  la lleva a su último extremo.  En su favor tiene la necesidad jurídica de evitar lagunas de impunidad en delitos gravísimos, en los que no existe una posibilidad efectiva de revisión y condena por la jurisdicción territorial, en sus vertientes subjetiva y objetiva. La razón y el fundamento se refieren a lo no tolerable, hasta extremos de hacer valer sobre el principio territorial la necesidad y hasta la urgencia de su enjuiciamiento.

Los críticos han señalado varios aspectos que pueden incidir en problemas de su ejercicio, como el respeto al juez natural,  la irretroactividad de la ley penal, la intervención en los asuntos internos de otro Estado, la tutela judicial de los diversos sujetos o la cuestión de la inmunidad de los Jefes de Estado y los potenciales conflictos de jurisdicción.[2]

Desde la perspectiva de los fines de la Administración de Justicia, es evidente que hay una perspectiva que no puede olvidarse, y que no ha sido suficientemente ponderada, correspondiente a la función del proceso. Función considerada no como la resolución del litigio en cuanto a las respectivas posiciones de demandante y demandado, sino como ejercicio con toda seriedad, neutralidad y objetividad de un poder abstracto del Estado esencial para la sociedad y los ciudadanos. Ese poder está vinculado muy especialmente en el proceso penal con la capacidad de determinar la verdad material con plenas garantías, y, a la vez, de perseguir eficazmente el delito, mediante unos medios de prueba claros, precisos, suficientes y accesibles para el Tribunal que juzga.  

La efectividad del proceso, aspecto esencial hasta el momento no suficientemente ponderado, se pone a prueba en los casos en que los hechos han ocurrido en otra jurisdicción, pues la citada determinación de la verdad encuentra los obstáculos evidentes derivados de la existencia de otros Estados, de la naturaleza de los delitos y de las restricciones derivadas de la atribución de competencia extraterritorial, todo ello ya desde la perspectiva del Estado.  A ello se une el respeto del due process,  quese manifiesta con mayor intensidad en la llamada jurisdicción in absentia. En el proceso tiene que haber un case or controversy real, planteado en términos de la más absoluta facticidad de unos hechos, respecto de los que juega con toda evidencia la rule of reasonableness en cuanto a la posibilidad de enjuiciarlos efectivamente, y una imprescindible congruencia con esos fines del procedimiento judicial.

El enjuiciamiento de hechos remotos, además de la renuencia a colaborar, la dificultad del cumplimiento de comisiones rogatorias o de pruebas en el lugar de esos hechos, plantea el problema de la suficiencia, calidad y control del material incriminatorio, lo que afecta tanto a la sustentación de la acusación como a los medios de descargo, cuya difícil obtención no puede ignorarse en cuanto a la citada concepción del proceso y que además puede generar expectativas muy fáciles de frustrar. Se ha mencionado, como algo diferente al right to a fair trial,  un principio de effective prosecution, desde la perspectiva del cumplimiento de la ley y del cumplimiento de los fines propios de la Administración de Justicia, a la que se atribuyen recursos materiales para el cumplimiento de esos fines  

En el segundo tipo de delitos, ese problema existe pero puede ser resuelto por la mayor proximidad de los hechos al territorio y por los efectos que en este puede producir. Es el caso del tráfico de drogas, de contrabando de materiales de comercialización prohibida, protección física de materiales nucleares, falsificación de productos médicos o de amenaza para la salud pública, tráfico de productos falsificados o incluso de los actos sometidos a la legislación antitrust, Sherman- Clayton- Patman-Robinson Act. En estos casos, y así es recogido en la jurisprudencia, la prueba es más factible, por la incidencia de la acción en el territorio o por la característica del delito, siendo menos probable el que se llegue a esa inefectividad del proceso que es causa de muchos problemas causados por el ejercicio de jurisdicción universal. Esto es un hecho que ha de tenerse en cuenta, a lo que se suma que no hay que ignorar que el Estado y en concreto su Poder Legislativo debe tener competencia constitucional para dictar normas extraterritoriales. Y en este punto es difícil generalizar, ya que en ocasiones existen puntos de conexión territoriales que modifican la perspectiva.

Esta diferencia, que es una estricta aplicación de la rule of reasonableness, se puede comprobar en el caso de Estados Unidos, donde se ha reconocido jurisdicción universal en los supuestos de  piratería, ayuda o cooperación en actos terroristas  y tortura, a lo que deben añadirse supuesto la aplicación de la Alien Tort Claims Act.

La Constitución norteamericana ya definió como poder explícito  del Congreso  “define and punish Piracies and Felonies committed on the high Seas, and Offences against the Law of Nations.” Si bien éste es un caso de antigua inclusión en la categoría, habiéndose añadido de forma más reciente el caso del genocidio, con la Proxmire Act y la Genocide Accountability act, en un claro ejemplo de que se trata de un poder del Congreso, que aplica lo estipulado en los Tratados y Convenios, " even absent any special connection between the state and the offense.“(Asunto United States v. Fawaz Yunis 924, F.2nd at 1091).[3]

La criminalización del apoyo y colaboración con el terrorismo es otro de los asuntos en que se reconoce jurisdicción universal, El 18 U.S.C. § 2339B admitió la jurisdiccion, “after the conduct required for the offense occurs an offender is brought into or found in the United States, even if the conduct required for the offense occurs outside the United States.”, donde se impone una competencia por el lugar de la aprehensión, aunque los hechos se hayan producido fuera de los Estados Unidos.

En lo que se refiere a crímenes de guerra y delitos contra la Humanidad, la Corte de apelación del Sexto circuito, in Demjanjuk v. Petrovsky, permitió una extradición basada en parte en la jurisdicción universal, afectando a una persona reclamada por el Estado de Israel en base a la comisión de crímenes de guerra. La sentencia decidió que la ausencia en Estados Unidos de una regulación sobre crímenes de Guerra “no necessarily rule out extradition.”[4]

Respecto al segundo tipo de  casos sometidos a una jurisdicción universal, total o parcialmente, la citada jurisprudencia se separa de la anterior, estableciendo una doctrina ajustada a las particularidades de los casos. En estos se aprecia, como ya se ha adelantado, la creciente importancia de dos criterios ajenos en principio a los delitos arquetípicos de la jurisdicción universal, representados por las doctrinas de los efectos, y de la intención, propósito o plan de dirigir la acción a producirlos en territorio nacional.

Es el caso de la sentencia dictada por  la District Court, Florida, July 9, 1990, en el caso United States v Noriega,: “In the drug smuggling context, the `intent doctrine' has resulted in jurisdiction over persons who attempted to import narcotics into the United States but never actually succeeded in entering the United States or delivering drugs within its borders. The fact that no act was committed and no repercussions were felt within the United States did not preclude jurisdiction over conduct that was clearly directed at the United States. United States v. Wright-Barker, supra ("The purpose of these [narcotics laws] is to halt smugglers before they introduce their dangerous wares into and distribute them in this country.") (emphasis in original); United States v. Quemener, 789 F.2d 145, 156 (2d Cir.), cert. denied, 479 U.S. 829, 107 S.Ct. 110, 93 L.Ed.2d 58 (1986); United States v. Loalza-Vasquez, 735 F.2d 153, 156 (5th Cir.1984); United States v. Baker, 609 F.2d at 138-39.

La idea clave es que, con independencia de la especificidad del delito de conspiración, que no se entiende igual que en el sistema de Derecho continental, la jurisdicción se admite aunque no se produzca acto de ejecución del delito ni efecto en el territorio nacional. (United States v Postal, 589 F2nd edition,  862, 885, n. 39, (Fifth Circuit 1979), prestando una atención esencial a los criterios de los efectos en el territorio y de la intención o propósito, en relación con el grado de ejecución alcanzado en la acción delictiva, examinado en el contexto de las circunstancias de lugar y tiempo.

III. La reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 2014

El articulo 23.4 LOPJ, tras la reforma de 2014,  declara que será competente la jurisdicción española para conocer de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional susceptibles de tipificarse, según la ley española, como alguno de los siguientes delitos cuando se cumplan las condiciones expresadas:

“a) Genocidio, lesa humanidad o contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, siempre que el procedimiento se dirija contra un español o contra un ciudadano extranjero que resida habitualmente en España, o contra un extranjero que se encontrara en España y cuya extradición hubiera sido denegada por las autoridades españolas.

b) Delitos de tortura y contra la integridad moral de los artículos 174 a 177 del Código Penal, cuando:

1.º el procedimiento se dirija contra un español; o,

2.º la víctima tuviera nacionalidad española en el momento de comisión de los hechos y la persona a la que se impute la comisión del delito se encuentre en territorio español.

c) Delitos de desaparición forzada incluidos en la Convención internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas, hecha en Nueva York el 20 de diciembre de 2006, cuando:

1.º el procedimiento se dirija contra un español; o,

2.º la víctima tuviera nacionalidad española en el momento de comisión de los hechos y la persona a la que se impute la comisión del delito se encuentre en territorio español.

d) Delitos de piratería, terrorismo, tráfico ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, trata de seres humanos, contra los derechos de los ciudadanos extranjeros y delitos contra la seguridad de la navegación marítima que se cometan en los espacios marinos, en los supuestos previstos en los tratados ratificados por España o en actos normativos de una Organización Internacional de la que España sea parte.

e) Terrorismo, siempre que concurra alguno de los siguientes supuestos:

1.º el procedimiento se dirija contra un español;

2.º el procedimiento se dirija contra un extranjero que resida habitualmente en España;

3.º el delito se haya cometido por cuenta de una persona jurídica con domicilio en España;

4.º la víctima tuviera nacionalidad española en el momento de comisión de los hechos;

5.º el delito haya sido cometido para influir o condicionar de un modo ilícito la actuación de cualquier Autoridad española;

6.º el delito haya sido cometido contra una institución u organismo de la Unión Europea que tenga su sede en España;

7.º el delito haya sido cometido contra un buque o aeronave con pabellón español; o,

8.º el delito se haya cometido contra instalaciones oficiales españolas, incluyendo sus embajadas y consulados.

A estos efectos, se entiende por instalación oficial española cualquier instalación permanente o temporal en la que desarrollen sus funciones públicas autoridades o funcionarios públicos españoles.

f) Los delitos contenidos en el Convenio para la represión del apoderamiento ilícito de aeronaves, hecho en La Haya el 16 de diciembre de 1970, siempre que:

1.º el delito haya sido cometido por un ciudadano español; o,

2.º el delito se haya cometido contra una aeronave que navegue bajo pabellón español.

g) Los delitos contenidos en el Convenio para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la aviación civil, hecho en Montreal el 23 de septiembre de 1971, y en su Protocolo complementario hecho en Montreal el 24 de febrero de 1988, en los supuestos autorizados por el mismo.

h) Los delitos contenidos en el Convenio sobre la protección física de materiales nucleares hecho en Viena y Nueva York el 3 de marzo de 1980, siempre que el delito se haya cometido por un ciudadano español.

i) Tráfico ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, siempre que:

1.º el procedimiento se dirija contra un español; o,

2.º cuando se trate de la realización de actos de ejecución de uno de estos delitos o de constitución de un grupo u organización criminal con miras a su comisión en territorio español.

j) Delitos de constitución, financiación o integración en grupo u organización criminal o delitos cometidos en el seno de los mismos, siempre que se trate de grupos u organizaciones que actúen con miras a la comisión en España de un delito que esté castigado con una pena máxima igual o superior a tres años de prisión.

k) Delitos contra la libertad e indemnidad sexual cometidos sobre víctimas menores de edad, siempre que:

1.º el procedimiento se dirija contra un español;

2.º el procedimiento se dirija contra ciudadano extranjero que resida habitualmente en España;

3.º el procedimiento se dirija contra una persona jurídica, empresa, organización, grupos o cualquier otra clase de entidades o agrupaciones de personas que tengan su sede o domicilio social en España; o,

4.º el delito se hubiera cometido contra una víctima que, en el momento de comisión de los hechos, tuviera nacionalidad española o residencia habitual en España.

l) Delitos regulados en el Convenio del Consejo de Europa de 11 de mayo de 2011 sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, siempre que:

1.º el procedimiento se dirija contra un español;

2.º el procedimiento se dirija contra un extranjero que resida habitualmente en España; o,

3.º el delito se hubiera cometido contra una víctima que, en el momento de comisión de los hechos, tuviera nacionalidad española o residencia habitual en España, siempre que la persona a la que se impute la comisión del hecho delictivo se encuentre en España.

m) Trata de seres humanos, siempre que:

1.º el procedimiento se dirija contra un español;

2.º el procedimiento se dirija contra un ciudadano extranjero que resida habitualmente en España;

3.º el procedimiento se dirija contra una persona jurídica, empresa, organización, grupos o cualquier otra clase de entidades o agrupaciones de personas que tengan su sede o domicilio social en España; o,

4.º el delito se hubiera cometido contra una víctima que, en el momento de comisión de los hechos, tuviera nacionalidad española o residencia habitual en España, siempre que la persona a la que se impute la comisión del hecho delictivo se encuentre en España.

n) Delitos de corrupción entre particulares o en las transacciones económicas internacionales, siempre que:

1.º el procedimiento se dirija contra un español;

2.º el procedimiento se dirija contra un ciudadano extranjero que resida habitualmente en España;

3.º el delito hubiera sido cometido por el directivo, administrador, empleado o colaborador de una empresa mercantil, o de una sociedad, asociación, fundación u organización que tenga su sede o domicilio social en España; o,

4.º el delito hubiera sido cometido por una persona jurídica, empresa, organización, grupos o cualquier otra clase de entidades o agrupaciones de personas que tengan su sede o domicilio social en España.

o) Delitos regulados en el Convenio del Consejo de Europa de 28 de octubre de 2011, sobre falsificación de productos médicos y delitos que supongan una amenaza para la salud pública, cuando:

1.º el procedimiento se dirija contra un español;

2.º el procedimiento se dirija contra un extranjero que resida habitualmente en España;

3.º el procedimiento se dirija contra una persona jurídica, empresa, organización, grupos o cualquier otra clase de entidades o agrupaciones de personas que tengan su sede o domicilio social en España;

4.º la víctima tuviera nacionalidad española en el momento de comisión de los hechos; o,

5.º el delito se haya cometido contra una persona que tuviera residencia habitual en España en el momento de comisión de los hechos.

p) Cualquier otro delito cuya persecución se imponga con carácter obligatorio por un Tratado vigente para España o por otros actos normativos de una Organización Internacional de la que España sea miembro, en los supuestos y condiciones que se determine en los mismos.

Asimismo, la jurisdicción española será también competente para conocer de los delitos anteriores cometidos fuera del territorio nacional por ciudadanos extranjeros que se encontraran en España y cuya extradición hubiera sido denegada por las autoridades españolas, siempre que así lo imponga un Tratado vigente para España.”

Hay casos en que se contiene ahora una referencia específica que no estaba en la ley anterior, como los delitos contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, aunque condicionado, como en otros tipos, a reglas de anclaje o conexión más restrictivas. Si bien no se puede extraer una regla general, la más citada es la que atribuye jurisdicción siempre que el procedimiento se dirija contra un español o contra un ciudadano extranjero que resida habitualmente en España, o contra un extranjero que se encontrara en España y cuya extradición hubiera sido denegada por las autoridades españolas, refiriéndose en algunos casos  -delito de tortura y desaparición forzada- al supuesto en que la víctima fuese de nacionalidad española y el autor se encontrase en España. Es decir, se acentúa la vigencia de los principios de nacionalidad, residencia, personalidad pasiva y se reducen los supuestos de la llamada jurisdicción universal pura. A todo ello se añade una limitación relativa a la concurrencia de procedimiento judicial en el lugar de los hechos, que ya se introdujo en 2009.

Los puntos más conflictivos en la jurisprudencia reciente tras la reforma son el relativo a los efectos de la existencia de una Convenio o Tratado suscrito por España, en cuanto a la posibilidad de que este criterio, referido en la letra del apartado 4, sea una fuente independiente y autónoma, y el derivado de los problema de los delitos de tráfico de sustancias ilícitas, en función también de la existencia de Tratados y, de forma independiente, de la redacción de la nueva letra i) del apartado 4. 

En lo que se refiere a los Convenios, la práctica seguida en los países anglosajones es la de la acomodación legislativa del Tratado, es decir, la necesaria existencia de una Ley que disponga al respecto, al margen del contenido obligacional sobre el Estado en su conjunto. Los Tratados de la Unión Europea establecen directamente la jurisdicción del Tribunal de Justicia sobre el territorio español, sin acto de acomodación, de una forma clara, pero el caso de la Unión Europea se refiere a una entidad supranacional con poderes atribuidos ex constitutione, no de un Convenio.

Lo que dice la Constitución en su artículo 96, al margen de los casos de supranacionalidad, es que el tratado se integra en el ordenamiento interno mediante la publicación. No se exige un acto legislativo que transforme, acomode o incorpore  el contenido del tratado ni puede tampoco interpretarse que la simple conclusión del tratado sin publicación es suficiente para su aplicabilidad interna, pues se exige la publicación y la celebración válida.

La cuestión es muy compleja, y afecta a la necesidad de una norma que imponga a los individuos lo que el Derecho Internacional Público impone a los Estados. El Tratado o Convenio supone obligaciones por sí mismo y se impone como obligación al Estado. La cuestión es la relativa al efecto de esa obligación en los diferentes órganos constitucionales y administrativos. Aquí se confrontan varias tesis que se pronuncian sobre tres problemas diferentes: la relación material abstracta entre el Derecho Internacional y el Derecho interno, que es un estudio básicamente doctrinal y jurisprudencial, la forma de incorporación de ese Derecho Internacional al Derecho interno, a la que se une la cuestión de la eficacia directa, y la relación –de prevalencia o jerarquía, o de subordinación -de lo incorporado como norma internacional con las restantes normas.  

Se opte por alguna de las tesis en  vigor, la cuestión en el caso planteado es la relativa al contenido de la eficacia directa en materia de atribuciones competenciales y en el supuesto de una referencia al cumplimiento u obligación del Estado. Los términos de la eficacia no son los mismos ante una clausula cerrada y clara, por ejemplo, de atribución competencial,  con referencia a otras que se refieren a la obligación de cumplir el Tratado o incluso a actos del Estado sin la debida precisión, como ocurre con la expresión de obligación o compromiso.

Afirmado esto, es evidente que la imprecisión no excluye la interpretación.  La letra p) se refiere al caso de los Tratados que impongan al Estado la persecución obligatoria y esos casos existen literalmente en varios de esos Convenios y, con mucha menos claridad en otros Dependiendo de cada Tratado o Convenio, la referencia será más o menos clara, pero si se impone la  persecución obligatoria la condición solamente se da en su plenitud siempre que se den los supuestos y condiciones del Tratado, lo que exige una operación interpretativa de cada caso.  

Es decir, la remisión al Tratado hace nacer una fuente de jurisdicción indirecta, pero sin duda jurisdicción, por medio de una remisión normativa, que utiliza un criterio único, que la  persecución se imponga con carácter obligatorio por un Tratado vigente para España o por otros actos normativos de una Organización Internacional de la que España sea miembro, aunque en los supuestos y condiciones que se determine en los mismos. Lo que determina la jurisdicción es una obligación contenida en un Tratado o Convenio, la obligación de perseguir, que vincula al Estado en su conjunto, y que como tal es determinante de la jurisdicción por un decisión expresa de la Ley Orgánica del Poder Judicial, si bien sometida a los supuestos y condiciones de esos Tratados, previsión que puede afirmarse que está contenida expresamente en el artículo 146 de la IV Convención de Ginebra relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra, 1949  (“Buscar y hacerlos  comparecer ante sus propios Tribunales”). Y la causa no es el Tratado sino la norma de la Ley Orgánica del Poder Judicial de remisión.

En todo caso y con la referida observación  sobre el contenido de la imposición de la persecución con carácter obligatorio, y a su evidente remisión a los términos de cada Tratado, debe tenerse  siempre muy en cuenta el valor constitucional muy relevante  de los Tratados que obligan a los Estados en los delitos más graves contra la humanidad.  Es decir, el gran valor constitucional de los bienes protegidos, que debe servir de criterio interpretativo más relevante en la determinación de sentido. No cabe prescindir de la finalidad de normas y Convenios.

Refiriéndonos al segundo de cuestiones, el relativo al problema de los efectos, cabe abordarlo en el contexto del supuesto de jurisdicción de la letra i), que aparece separado del que contiene la letra d) del apartado 4 de  la nueva redacción. En el referido artículo la primera referencia –“realización de actos de ejecución de uno de estos delitos”- es descriptiva, y la segunda es claramente intencional. En la primera hay ejecución, es decir, dar comienzo a la realización del hecho típico, como tipo y como acción, y la referencia es autosuficiente, pues puede comprenderse perfectamente sola, sin apoyarse en otra condición. En la segunda hay una acción dirigida a realizar un delito, una constitución o creación de una organización para la comisión de los delitos en el territorio español, una intención del acto constituyente que encuentra la conexión en las miras a la comisión de esos delitos en territorio español.

La referencia de la ejecución no se puede entender hecha a una ejecución en territorio español como requisito de jurisdicción, y ello por una razón muy simple, que consiste en que el inciso 1 del apartado 4 se refiere a la jurisdicción sobre los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional. Las condiciones expresadas se tienen forzosamente que referir a actos fuera del territorio, porque la referencia inicial del apartado 4 determina, condiciona y limita lo referido. No cabe salirse de la clase fijada por el primer inciso, y lo incluido tiene que estar dentro de la propia clase. Por eso, el sentido de la letra i) se esclarece solamente si se entiende que los actos de ejecución son actos de ejecución cometidos fuera del territorio, pues de otro modo ya no estaríamos en el caso del apartado 4.

Por otro lado, es evidente que no cabe un acto de ejecución que tenga que hacerse con miras a nada, pues la acción tipificada ya se ha producido como tal. A eso se refiere acertadamente el voto particular al Auto de 6 de mayo de 2014 al identificar el acto de ejecución al que se refiere la norma como una “modalidad comisiva en grado de consumación”. No cabe añadir a ese requisito el que se cometa dentro del territorio español, porque lo que la ley diría entonces es que se consideran atribuidos a la jurisdicción española los actos de ejecución fuera del territorio nacional que se ejecuten dentro del territorio nacional, lo cual es un absurdo absoluto. La referencia de la letra i) se hace a la realización de actos de ejecución, que es inequívocamente una referencia a la puesta en práctica de la acción a que se refiere el tipo delictivo, lo que impide compartir la afirmación que hace el Auto de 6 de mayo de 2014 en lo relativo a que “el elemento o punto de conexión de los actos preparatorios punibles o de ejecución lo constituye la comisión (“con miras a la comisión”) del delito en  territorio español”. (Razonamiento jurídico Cuarto, párrafo último).

Esto, que parece claro a primera vista, viene confirmado por el segundo supuesto, donde el acto de formación o constitución de grupo criminal -y por la misma razón de la llamada general del primer inciso del apartado 4- también se refiere a actos cometidos fuera del territorio nacional, aunque se hace con separación del primer supuesto y en concreto a los actos de constitución o de organización para el tráfico, “con miras a su comisión en territorio español”, elemento en el que coincide el supuesto de la letra j) respecto al grupo u organización criminal.

En conclusión, en este segundo problema planteado y tanto desde la perspectiva del sentido de la norma como de los principios generales de determinación de la jurisdicción, en el caso al que se refiere la letra i) se plantea un problema de la fijación de otros criterios de determinación de la jurisdicción, como el de los efectos y el del intent, pues no se requiere la ejecución del delito dentro del territorio español, ni hace falta que se produzca un daño en el mismo, o que se atente contra intereses esenciales del Estado, sino un grado de desarrollo de la ejecución fuera del territorio español –de lo que el artículo llama ejecución- que acredita la intención de que los mencionados actos de ejecución están dirigidos a producir efectos en el territorio nacional.



[1] Roger O´Keefe, Universal Jurisdiction. Clarifying the basic concept, Journal of International Criminal Justice 2004.

[2] Mercedes Rodríguez Soriano, El principio de jurisdicción universal y la reforma del artículo 23.4 LOPJ, ¿Un paso atrás en la lucha contra la impunidad?, Revista digital de la Facultad de Derecho de la Uned.

[3] Adam I. Hasson, Extraterritorial jurisdiction and sovereign inmunity on trial, www.bc.edu/content.

[4] Zachary Pall, The Genocide Accountability Act and U.S, Law: the evolution and lessons of Universal Jurisdiction for genocide, Benjamin N. Cardozo School of Law.

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