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La posible inviabilidad de una denuncia anónima o fundada en fuentes no verificables como elemento precursor de una instrucción penal

Por José Vicente Rubio Eire

Abogado Rubio & Asociados.

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I

La primicia de la noticia  se la disputan dos conocidos diarios anglosajones: el británico The Guardian, que fue el primero en publicar en su periódico la confidencia; y el americano Washington Post que alega en su favor que el despacho salió a la luz por primera vez en su Twiter[1].

Recordando lo que es ya hoy conocido como “caso Snowden”, en nombre del agente americano que filtró la noticia,  la Agencia de Seguridad Estadounidense (NSA)  ha construido una inmensa instalación de almacenamiento de datos en una montaña en el estado de Utah, al oeste del país, con un coste aproximado de 2.000 millones de dólares - 1.512 millones de euros, donde se han empezado a registrar todas las llamadas de teléfono hechas en el país. Según la Información de que se dispone hasta fecha actual, presuntamente el contenido de las conversaciones está protegido y no se hace uso del mismo, pero sí que se procesa el dato de  quién ha efectuado la llamada, el receptor,  la fecha y  la duración de la conversación[2].

Igualmente las autoridades americanas han desarrollado un programa "top secret", bautizado como  “PRISM”[3] que permite acceder directamente a los servidores de nueve de las mayores empresas de internet, entre ellas Microsoft, Google o Apple, para vigilar mensajes, vídeos o fotos en el extranjero con los que encontrar patrones relacionados con actividades terroristas[4]. Toda la información que se obtiene es científicamente almacenada con el fin de satisfacer las necesidades de los servicios de  inteligencia americanos.

Ante tan gran escándalo, la justificación de las autoridades americanas se ha centrado en el siempre socorrido argumento de la seguridad nacional. El argumento utilizado por el Presidente de los Estados Unidos es la necesidad de utilizar dicho sistema para luchar contra la amenaza terrorista[5]. En tiempos de McCarthy esta intromisión masiva en la intimidad de los inocentes ciudadanos se habría sostenido en nombre de la lucha contra el comunismo; en tiempos de Beria se habría dicho que era para luchar contra los contrarrevolucionarios troskistas; y en tiempos de Fouché se justificaría para evitar la vuelta de los realistas al trono de Francia.

No es pues nuevo, que las Autoridades de un Estado quieran controlar a sus ciudadanos, lo que es novedoso y al mismo tiempo terrible, es que ahora dicho control se pueda realizar de una forma tecnológica tan avanzada y masiva que rompe definitivamente el equilibrio entre libertad y autoridad en el que se asientan nuestros sistemas democráticos occidentales.

 El hecho de que el Poder ejecutivo disponga en la actualidad de herramientas  para poder controlar de forma desapercibida y anónima a sus ciudadanos, más o menos desarrolladas según los Estados, pero en funcionamiento  en todos ellos, obliga a que en defensa del principio de equilibrio de poderes se le deba de dotar urgentemente a la sociedad civil de nuevos derechos y garantías con los que protegerse ante cualquier  uso indebido del poder.

Esta nueva situación en la que ya por desgracia nos encontramos, fue advertida en el año 2008 por el grupo de investigación de la Unión Europea[6], quienes definieron la presente situación como de un “tsunami digital”, que pone en riesgo los instrumentos jurídicos que garantizan no sólo la identidad, sino la propia libertad de las personas.  

Stefano Rodotá[7] ha indicado muy brillantemente que esta recogida de datos masivos por parte de las Autoridades “determina una fractura social entre los individuos, que son cada vez más trasparentes, y los Poderes Públicos que son cada vez más opacos e incontrolables[8]”.

Por ello, es necesario no solamente tomar conciencia de que hemos entrado en una nueva coyuntura, sino también actuar en consecuencia, reabriendo y reorientando  por nuestro propio interés, antiguos debates, en defensa de los derechos de la ciudadanía que en el momento actual se están perdiendo de forma silenciosa. Nosotros nos centraremos ahora solamente en uno de ellos.

¿Es Procesalmente correcto iniciar una investigación penal partiendo de una denuncia anónima o de informaciones que han sido trasmitidas a la Autoridad por canales no verificables a posteriori?

II

El debate histórico sobre la licitud o no de las denuncias anónimas recuerda un poco el propio ritmo de las mareas, con sus subidas y sus retrocesos. Mientras que en algunas épocas históricas no sólo se han tolerado sino que se han promovido, en otros momentos históricos se han denostado y prohibido.

Iniciando nuestro pequeño paseo histórico por el propio derecho romano y trabajando sobre los estudios de Edoardo Bellomo[9], vemos como la figura jurídica del delator encuentra sus orígenes mismos en la propia cuna de Roma, expandiéndose su práctica en la época republicana. Según Tácito existieron personas que hacían de la delación su negocio y profesión, así como senadores que basaron sus carreras en el uso sistemático y exclusivo de la delación.

El punto álgido se encuentra en la parte final del  reinado de Tiberio (31 D.C.) quien desató una era de terror de Roma, con innumerables procedimientos basados únicamente en denuncias anónimas, lo que llevó al ajusticiamiento de cualquier sospechoso de traición. Entre los represaliados se encontraron los propios hijos del emperador. 

Estos excesos por parte del Emperador Tiberio provocaron la crítica de la delación como instrumento de justicia  tanto por parte de  Tácito[10] como por parte de Séneca[11].

Esta situación fue la causa de que los emperadores siguientes mirasen cada vez con mayor desagrado la delación. Plinio el Joven en sus epístolas relata cómo siendo Gobernador de Britania pidió instrucciones al emperador Trajano sobre cómo actuar en los casos en que una persona era denunciada por ser cristiana por medio de una denuncia anónima. El Emperador le responde diciendo “(1) Has seguido, querido Segundo, la conducta que debías al juzgar las causas de los que te fueron denunciados como cristianos. No puede establecerse algo con valor general con una reglamentación delimitada. No se les debe buscar. Si son denunciados y se les prueba, se les debe castigar, pero de manera que quien negara que es cristiano y lo demostrara con hechos, como es dando culto a nuestros dioses, obtenga perdón por su arrepentimiento, por más que se sospeche de su pasado. (2) En cambio en ningún delito han de admitirse las denuncias anónimas ya que son un pésimo precedente e impropias de nuestro tiempo.”[12]

En la época posterior a Trajano, sabemos concretamente que el emperador Adriano dio órdenes específicas de atender con mucho cuidado los procesos iniciados gracias a una delación, como atestigua Eusebio[13] en su Historia Eclesiástica[14]; según este autor, las acusaciones contra los cristianos debían sostenerse personalmente  ante la corte, so pena de castigo del delator.

Bajo Constantino y Teodosio la delación fue severamente castigada, de ordinario con la reducción a la esclavitud e incluso con la pena capital cuando se condenaba por tercera vez a una persona por una delación, toda vez que la calumnia solía estar siempre asociada a estas denuncias anónimas.

En el Código Teodosiano se compara a los delatores con los traidores, castigándoles con la pena de corte de la lengua y posterior ahogamiento como escarnio ante los demás[15].

Dando un salto histórico hasta posicionarnos en la Edad Moderna, vemos cómo la denuncia anónima se recupera hasta constituirse como una de las piezas claves del proceso inquisitivo, tanto en los procesos penales utilizados por la Inquisición, como en los de Derecho Regio.

 En la sociedad del Antiguo Régimen, la denuncia anónima era un medio común para que se iniciase una investigación criminal contra un súbdito. Tan es así, que incluso en una de las pocas Repúblicas Europeas que hacían gala de un gobierno “democrático” para los estándares de la época, como la República Serenissima de Venecia, era práctica común que los ciudadanos ordinarios hicieran instalar en las puertas de sus casas buzones de correos conocidos como Bocca di Leone, donde se recogían las denuncias anónimas de los vecinos del barrio  o sestiere, y posteriormente se expedían al Consejo de los Diez, quienes tramitaban de forma secreta dichas denuncias[16].

Entre las justificaciones  en que se fundamentaba el uso de la denuncia anónima se encuentra el de calificarla como un medio de igualdad social, que permitía a personas humildes poner en conocimiento de las Autoridades los crímenes cometidos por  individuos situados en estamentos superiores, sin peligro de que dicha denuncia les acarrease a posteriori represalias.

Frente a esta situación  se levantan en el siglo XVIII, entre otros pensadores ilustrados,  Montesquieu[17] y Beccaria[18] quienes alertan del peligro que para la salud  pública y la cohesión social de toda nación supone el establecimiento de un sistema de justicia basado en la delación. Por su importancia, entresacamos los siguientes párrafos del Tratado de los Delitos y las Penas:

“Evidentes, pero consagrados desórdenes son las acusaciones secretas, y en muchas naciones admitidos como necesarios por la flaqueza de la Constitución. Semejante costumbre hace a los hombres falsos y dobles. Cualquiera que puede sospechar ver en el otro un delator, ve en él un enemigo. Entonces los hombres se acostumbran a enmascarar sus propios dictámenes, y con el uso de esconderlos a los otros llegan finalmente a esconderlos de sí mismos.”

“¿Quién puede defenderse de la calumnia cuando ella está armada del secreto, escudo el más fuerte de la tiranía?”

“Luego se autoriza la calumnia secreta, y se castiga la pública.”

Se inicia así desde la Ilustración un movimiento opuesto a poder utilizar el anonimato como medio para acusar a un ciudadano. En nuestro país, ya en 1.806, la Novísima Recopilación (Título XXXIII, Ley VII) prohibió la investigación de los hechos denunciados anónimamente, salvo que tuvieran carácter de notoriedad, mismo criterio que el seguido por la Real Orden Circular de 17 de enero de 1.924.

Aparentemente, nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal también se posiciona en contra de aceptar las denuncias anónimas pero no deja expresamente el debate cerrado, con lo que, como veremos un poco más adelante, la cuestión ha vuelto a plantearse en la actualidad.

III

Dentro de la normativa administrativa contemporánea, hay determinadas leyes que sí que prevén la denuncia anónima como medio idóneo para iniciar una actividad sancionadora. En este sentido, la Ley General Tributaria en su artículo 114.2[19] no establece que en toda denuncia pública que por motivos tributarios se presente, coste debidamente identificado el denunciante. A lo anterior se une el hecho de que la denuncia que desencadene un procedimiento inspector no formará parte del Expediente Administrativo, impidiendo por ende que el investigado fiscalmente conozca los motivos por los cuales se inició una inspección en su contra.

En materia antiblanqueo de dinero, la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, prevé que las denuncias que se realicen ante el SPBLAC  serán anónimas, en el sentido de que la entidad  denunciante tiene prohibido revelar que ella  ha realizado dicha denuncia para no entorpecer de esta manera las investigaciones (art. 24.1)[20], al mismo tiempo se establece  que no constará la identificación del denunciante en el expediente administrativo (art. 46.1)[21].

Frente a estas normas, otras como el art.91.f del  Real Decreto 928/1998, por el que se aprueba el Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social[22],  expresamente estipulan que la denuncia anónima nunca puede ser el canal para poder iniciar una acción inspectora. En el mismo sentido se postula el apartado d) del art.11.1 del R.D.1398/1993, de 4 de Agosto del Reglamento del Procedimiento del ejercicio de potestad sancionadora[23].  

No estando está cuestión resuelta en el ámbito administrativo mucho menos lo está en el ámbito penal. En principio, la lectura de los artículo 266 y 267 de la Ley de enjuiciamiento criminal nos debería llevar a pensar que las denuncias anónimas están vetadas en el orden penal, pues  es necesario que en toda denuncia consten los datos exactos del denunciante[24].

Sin embargo, en la práctica no es así, y prueba de ello son las Instrucciones de 3/1993 de 16 de marzo y la circular de la Fiscalía General del Estado 1/2000 del 18 de diciembre, que establecen los criterios a adoptar por los fiscales en caso de recibirse una denuncia anónima[25]. No se proscribe la tramitación de las mismas sino más bien todo lo contrario, pues se fijan en dichas circulares  los criterios para poder filtrarlas y las precauciones a la hora de iniciar unas diligencias de investigación con base a dicha notitia criminis anónima.

Dentro de nuestra jurisprudencia penal hemos de destacar  la reciente sentencia del Tribunal Supremo 318/2013 de 11/04/2013[26] que viene a sistematizar la jurisprudencia y doctrina sobre la materia (STS 11/2011, de 1-2-2011 ; STS 1209/2010 de 17-12-2010; STS 1047/2007, de 17-12-2007; STS 534/2009, 1-6-2009; STS 834/2009 de  29-7-2009; STS 1183/2009 de 1-12-2009; STS 223/2007 de 20-3-2007 entre las más modernas).

La doctrina resumida es la siguiente: Una denuncia anónima en el ámbito penal no puede considerarse como una auténtica denuncia en el sentido formal, pues le faltan los requisitos que imponen los artículos 266 y 267 Lecrim, esto es la identificación del denunciante. Sin embargo el artículo 308 Lecrim obliga a los Jueces instructores a la práctica de las primeras diligencias de instrucción necesarias tan pronto como tuvieran conocimiento de la existencia de un delito, y una denuncia anónima puede justificar que se inicien  estas primeras medidas con reforzadas cautelas jurisdiccionales.

Estas cautelas jurisdiccionales significan que,  ante la presencia de una denuncia anónima, sea necesario realizar un juicio de ponderación reforzado, en el que su destinatario valore su verosimilitud, credibilidad y suficiencia para la incoación del proceso penal.

Este juicio de ponderación reforzado impide que una denuncia anónima pueda servir por si sola “a una solicitud de medidas limitadoras de derechos fundamentales (entradas y registros, intervenciones telefónicas, detenciones, etc.), y, en consecuencia, a decisiones judiciales que adoptan dichas medidas, salvo supuestos excepcionalísimos de estado de necesidad (peligro inminente y grave para la vida de una persona secuestrada, por ejemplo). La supuesta información debe dar lugar a gestiones policiales para comprobar su veracidad, y sólo si se confirman por otros medios menos dudosos, pueden entonces solicitarse las referidas medidas".

Este planteamiento implica aceptar como correcto que una investigación policial se inicie por medio de múltiples fuentes de información, cuya exacta fuente no pueda verificarse a posteriori en sede judicial como: la colaboración ciudadana, sus propias investigaciones e, incluso, datos suministrados por colaboradores o confidentes policiales (en el mismo sentido STS 1183/2009, 1 de febrero).

Si bien la sentencia reconoce que “un sistema que rindiera culto a la delación y que asociara cualquier denuncia anónima a la obligación de incoar un proceso penal, estaría alentado la negativa erosión, no sólo de los valores de la convivencia, sino el círculo de los derechos fundamentales de cualquier ciudadano frente a la capacidad de los poderes públicos para investigarle.”; se estima, a pesar de lo anterior, que es prevalente aún con todo la obligación de los poderes públicos de investigar todo hecho delictivo del que se tenga conocimiento aún a pesar que la fuente sea anónima.

Nuestro Tribunal Constitucional no ha tratado en profundidad el tema sobre si es legítimo que un procedimiento penal comience a través de una denuncia anónima o sobre otras circunstancias semejantes, como pueden ser conocimientos reservados o confidenciales que manejen las fuerzas del orden y sobre los que no se dan detalles corroborables a posteriori.

En la STC nº 184/2003, de 23-10-2003, se establece alguna duda sobre su posible legitimidad al decir: “La existencia de un escrito anónimo de denuncia, como el que consta en autos, con independencia de la cuestión de si es legítimo iniciar diligencias penales contra persona determinada con base exclusivamente en él, no puede considerarse suficiente para restringir un derecho fundamental de quien en él se menciona y a quien se conecta con la comisión de un hecho delictivo”.

No se encuentra en la jurisprudencia constitucional, como acabamos de ver en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, un debate, y por ende una conclusión sobre las razones que aconsejan aceptar o rechazar la delación anónima como medio idóneo para iniciarse un procedimiento penal.

Existen sin embargo algunas bases para  esta disquisición: como cuando, en la STC nº 197/2009 de S 28-9-2009, se dice a raíz de esta materia que "la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito, cuya existencia puede ser conocida a través de ella. De ahí que el hecho en que el presunto delito puede consistir no pueda servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa" (en el mismo sentido SSTC nº 197/2009 de 28-9-2009,  nº 167/2002 de 18-9-2002 y 89/2000, de 17 de enero).

Igualmente este Alto Tribunal ha establecido que cuando se pretende limitar un derecho fundamental de la persona, como en los supuestos de intervención de las comunicaciones o en los casos de entrada y registro en un domicilio, dicha medida no puede fundamentarse en denuncias anónimas (STC nº 184/2003, de 23-10-2003), en  la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste (STC nº 197/2009 de 28-9-2009), en la mera referencia a investigaciones y gestiones propias del Grupo de la Guardia Civil(STC nº 261/2005 de 24-10-2005 y STC 11-12-2000, nº 299/2000) ; en informaciones surgidas en gestiones conjuntas de la Policía Nacional con el Grupo de Delincuencia Internacional de la Brigada de Policía Judicial de Málaga (STC Nº 171/1999 de 27-9-1999); en noticias confidenciales (STC nº 166/1999 27-9-1999); o en la referencia sin más a "noticias" y a haber practicado "consecuentes investigaciones" (STC nº 49/1999 de  5-4-1999).

Y todo lo anterior porque, resumiendo lo dicho en las sentencias citadas, y en lo que a nuestro artículo importa, la fuente legítima de dicha notitia criminis no es verificable a posteriori, y porque de aceptarlo se estaría aceptando como correcto la posible realización de investigaciones prospectivas de las fuerzas del orden sobre la vida íntima de los ciudadanos “pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional” (STC  nº 197/2009 de 28-9-2009).

Por último, y con el fin de repasar toda la jurisprudencia emanada en las más altas instancias, hemos de referirnos a la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

De acuerdo con nuestros Estudios, no se ha realizado hasta la fecha un juicio específico sobre si una denuncia anónima o no contrastable es admisible de acuerdo con los parámetros de la Convención europea de Derechos Humanos, y por ende puede ser causa legítima para iniciar un procedimiento penal. Lo que sí se ha analizado es si es conforme o no  a la Convención, la realización de un juicio donde parte o la totalidad de las pruebas sean secretas, bien porque se basen en declaraciones de testigos protegidos o bien porque se centren en información confidencial obtenida por  las fuerzas del orden.

Los casos más relevantes son los siguientes: KOSTOVSKI v. THE NETHERLANDS (Application no. 11454/85) de 20 de noviembre de  1989; DOORSON v. THE NETHERLANDS (Application no. 20524/92) de 26 de marzo de 1996; VAN MECHELEN AND OTHERS v. THE NETHERLANDS (Applications nos. 21363/93, 21364/93, 21427/93 and 22056/93) de 23 de abril de  1997);  WINDISCH v. AUSTRIA (Application no. 12489/86) de 27 de septiembre de  1990; KOK v. THE NETHERLANDS (Application no. 43149/98) de 4 de julio de 2000.

Si bien no toda la doctrina emanada en dichas sentencias se adapta a nuestro caso, vemos útil para nuestra disquisición destacar parte de los planteamientos que allí se recogen:

-Toda la actividad probatoria como principio general debe de realizarse en presencia del acusado y en una vista pública para que pueda defenderse frente a la misma[27]. 

-Es posible en determinados casos excepcionales que un procedimiento se base en prueba de testigos anónimos[28], siempre y cuando dichas evidencias no constituyan la prueba de cargo principal o tengan un peso decisivo en el proceso (a conviction should not either solely or to a decisive extent  upon anonymous statement” (DOORSON v. THE NETHERLANDS), y siempre que los sistemas legales nacionales establezcan medidas compensatorias para la Defensa[29].

-En ningún caso esta prueba, basada en testimonios anónimos, puede suponer para la Defensa una dificultad invencible[30].

-Son diferentes los casos en los que el testigo anónimo es un particular que  declara bajo dicha forma por miedo a represalias, de aquellos en los que la fuente anónima son los propios oficiales de policía (VAN MECHELEN AND OTHERS v. THE NETHERLANDS). En estos casos se deben reforzar los derechos de la Defensa frente a los de la Acusación,  toda vez  que los agentes de las fuerzas del orden están sometidos al deber de obediencia a las autoridades, y por ende su testimonio es diferente que prestan desinteresadamente los testigos o las víctimas[31].

IV

Llegados a este punto, y repasada la evolución histórica de esta medida, así como la normativa y jurisprudencia en vigor en la actualidad, procede realizar un resumen sobre el estado de la cuestión en nuestro país.

Como punto de partida, hay que recordar que nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal es interpretable tanto en el sentido de permitir  la presencia con determinadas precauciones de una denuncia anónima como elemento integrante de un proceso penal, como en el sentido contrario.

Asentado lo anterior, los Defensores de que las denuncias anónimas o informaciones reservadas  de fuentes no verificables puedan servir como elemento iniciador de un procedimiento penal, basan sus argumentos fundamentalmente en las ventajas que dicho sistema tiene para la protección de la seguridad nacional, y por ende para la protección de la vida de los ciudadanos de un Estado.

A este argumento hay que unirle el hecho de que las denuncias anónimas permiten que determinadas actividades criminales puedan salir a la luz y ser investigadas, lo cual no sucedería si en todos los casos se obligase al denunciante a tener que identificarse por el peligro que ello podría suponer para su seguridad.

El último argumento a favor se centraría  en la circunstancia de que cuando una alta magistratura se encuentra frente a la noticia de un delito, tiene la obligación profesional de investigarlo aunque no le conste el origen de la fuente.

Los detractores de esta Institución, por el contrario, opinan que las denuncias anónimas causan un mal social superior al beneficio que pretenden aportar. La delación introduce el virus de la desconfianza en las relaciones entre  los ciudadanos de una nación, convirtiéndose en un elemento de disgregación social; causa problemas de indefensión al acusado en el proceso penal, quien no sabe cuál es el origen de la acusación que se dirige contra el mismo; y permite por último que quede siempre impune la calumnia que muy frecuentemente acompaña a las denuncias anónimas que se interponen.

Este ha sido el planteamiento clásico de este debate, al cual entendemos necesario añadir dos notas.

La primera, es la propia Doctrina moderna sobre la prueba en el proceso penal. En nuestra época actual está pacíficamente aceptado que toda prueba que se aporte en un procedimiento penal ha de ser obtenida por medios lícitos, y si se descubre que una de ellas se ha obtenido tras la infracción de un norma legal, no solamente se anula dicha prueba, sino también todas las que se hayan obtenido a continuación como consecuencia de la misma. Es la conocida  Doctrina de los Frutos del Árbol Envenenado.

Así pues, es difícil de entender desde el punto de vista lógico como este criterio debe de mantenerse una vez iniciado el procedimiento penal, pero no justamente al principio del mismo. Si la notitia criminis es siempre la primera prueba que desencadena todas las demás investigaciones y la recolección de pruebas subsiguientes, resulta complicado mantener que esta chispa originaria del procedimiento no tenga que someterse a los mismos criterios rigurosos que se imponen a la obtención de las subsiguientes pruebas.

La segunda, es la propia noticia con la que hemos iniciado este artículo. Estando como están prohibidas las investigaciones prospectivas de las fuerzas del orden sobre la vida íntima de los ciudadanos, hay que rendirse a la evidencia de que estas investigaciones en la práctica se realizan. Solamente cuando se produce una filtración o un escándalo público dichas investigaciones salen a la luz (caso Wikileaks, caso Método 3, caso Manglano y Perote .. por citar algunos), pues es notorio que  le es imposible a un ciudadano ordinario detectar cuándo está siendo investigado de forma legítima o ilegítima por los Poderes Públicos.

La evolución tecnológica actual permite que los poderes públicos puedan centrar por motivos espúreos su actividad de investigación sobre una persona o grupo de personas, encontrar, subsiguientemente y de forma ilegítima pero indetectable, cargos ilícitos sobre los que fundar una acusación de cualquier tipo: criminal, administrativa, laboral o fiscal .. y a continuación con base a una denuncia anónima o a informaciones recibidas de una investigación previa pero sin especificar en qué consisten las mismas, iniciar un procedimiento sancionador contra el individuo o grupos de personas en cuestión, sabiendo ya qué buscar y dónde encontrar a priori las pruebas incriminatorias.

Se crea así un desequilibrio democrático entre: los ciudadanos que detentan el poder  o se posicionan a su sombra, y que por ende tienen la facultad de investigar en defensa de sus propios  intereses a los demás; y entre el resto de la ciudadanía, siempre temerosa de que en cualquier momento se le realice una investigación silenciosa en su contra.

A este respecto, el propio Presidente Obama[32], enfrentado al escándalo que ha supuesto  el caso Snowden, ha justificado su sistema masivo de espionaje y de captación masiva de datos de particulares, en la confianza que se debe de depositar en la honradez de los funcionarios públicos que tratan tales datos confidenciales.

Este razonamiento es difícilmente sostenible, pues está históricamente demostrado que el uso del poder sin cortapisas tiende a provocar la corrupción de la persona que lo detenta, pues escrito está que “los jefes de los pueblos los tiranizan y que los grandes los oprimen”[33].

Son pues estos dos últimos argumentos, los que desequilibran la balanza  a favor de la prohibición de la delación anónima y en contra de su uso y tolerancia.

Por dichas razones, y de acuerdo con lo establecido en el artículo 3.1 del Código Civil, entendemos que en nuestra sociedad actual procede replantear de nuevo la Doctrina sobre la materia; siendo nuestra opinión que salvo en los casos en que exista un peligro inminente para la vida o integridad de una persona, pues la protección al derecho a la vida es prevalente sobre todos los demás, deba de tratarse la recolección de la  notitia criminis con las mismas cautelas y requisitos procesales que cualquier otra prueba en  el procedimiento penal. No pudiendo por tanto darse curso alguno a aquellos procedimientos penales donde no se pueda verificar por la Defensa, y en determinados casos sensibles por al menos  el juez instructor y posteriormente por el juez de lo penal, cuál es la fuente real, originaria y legítima de la notitia criminis.


[1] Dicha primicia salió a la luz el 6-6-2013.

[2] La utilidad de la captación masiva de datos para la lucha antiterrorista tuvo su prueba de fuego en Irak, según Mark Urban, un periodista de la BBC especializado en defensa. A petición del ejército estadounidense, la NSA empezó a registrar todas las llamadas de teléfono hechas en el país. Su utilidad no era el contenido de las llamadas: el ejército no tenía suficientes traductores, de todas maneras. Más importante para los militares era saber cuándo se habían hecho las llamadas, y, sobre todo, a quién. Porque en el momento en el que un teléfono en manos de un sospechoso de terrorismo caía en las manos de las fuerzas especiales, estas podían saber de inmediato con quién había hablado y cuándo, lo que permitió desarticular redes terroristas enteras a gran velocidad.El País. 6-10-2013.

[3] Según sostiene The Washington Post, PRISM nació de un plan de vigilancia doméstica realizado por la administración de Bush en 2007. En ese año el congreso de Estados Unidos, con la ley "Protect America" y la ley FISA de 2008, daba inmunidad a las compañías que cooperaran voluntariamente con la recolección llevada a cabo por la inteligencia de ese país.  La primera compañía en incorporarse a este programa habría sido Microsoft. http://www.washingtonpost.com/investigations/us-intelligence-mining-data-from-nine-us-internet-companies-in-broad-secret-program/2013/06/06/3a0c0da8-cebf-11e2-8845-d970ccb04497_story.html

[4] Washington Post 10-Junio-2013.

[5] Washington Post, 8 de junio de 2.013.

[6] The Future Group, Freedom, Security, Privacy: European Home Affairs in an Open World, June 2008.

[7] Profesor de Derecho Civil de la Universidad de Roma La Sapienza. Es uno de los autores de la Carta de derechos Fundamentales de la unión Europea y ha sido presidente de la Autoridad Europea por la protección de los datos personales y ha presidido el grupo europeo por la tutela de la privacidad.

[8] “Determianano una frattura sociale tra individui sempre più trasparenti e poteri sempre più  opachi e incontrolabili, come è avvenuto ad esempio, dopo l’11 settembre, con il ricorso a forme di raccolatá di dati personali senza limiti e senza garanzie adeguate.” Stefano Rodotà, Il diritto di avere diritti, Editori Laterza , Bari , 2012, Pág. 337.

[9] Importante jurista italiano del siglo XIX. La obra a la que hacemos referencia es : Commentario delle leggi : desunto dalle esposizioni dei motivi, dai rapporti delle commissioni e dalle discussioni seguite nel Parlamento / a cura dell'avv. Edoardo Bellomo. - A. 1(1851)- . – Torino.

[10] “Tomó Cestio a su cargo la acusación, cosa calamitosa de aquellos tiempos, pues los más aparentes del Senado emprendían hasta las más bajas acusaciones, algunos a la descubierta, otros en secreto; no se discernía el extraño del pariente, el amigo del no conocido, ni los casos recién hechos de los obscurecidos ya con la antigüedad. De cualquier cosa que se hablase en la plaza y en los convites al punto se cuajaba una acusación, anticipándose cada cual en acusar al compañero por escaparse de ser acusado de él; muchos lo hacían por asegurarse a sí mismos; pero a los más arrebataba la contagión, como suele una peligrosa y fiera pestilencia; y hasta Minucio y Serveo,condenados, se reservaron para acusar con ellos a otros.”Annales, VI, 7, 7.

[11] “No dejaré de referirte también algunos ejemplos de nuestros tiempos. Usóse en el imperio de Tiberio César una pública y frecuente rabia de fiscales y delatores, la cual por ser más dañosa que las guerras civiles, consumió toda la gente ciudadana. Notábanse para acusarlas, no sólo las razones de los borrachos, sino también la sencillez de los que se burlaban; y sin que hubiese cosa alguna segura, agradaba toda ocasión de crueldad; y ya no se esperaba á saber cuál había de ser el suceso de los acusados, porque era siempre uno mismo el de todos.”  Seneca, De beneficiis, III, 26, 1

[12] CHURRUCA, Juan, Cristianismo y Mundo Romano, Marcial Pons, Madrid, 2009, página 137.

[13] Eusebio de Cesarea (Entre el 260-264 D.C.-30 de mayo de 339 D.C). Oriundo de Beirut, en Fenicia-hoy Beirut-,  fue obispo de Cesarea y se le conoce como el padre de la historia de la Iglesia porque sus escritos están entre los primeros relatos del cristianismo primitivo.

[14] (Libro IV, Capítulo 9). Existe una última edición de su obra por la Biblioteca de Autores Cristianos (BAC). Madrid, 2010.

[15] « Delatores dicuntur, qui aut facultates prodiderint alienas aut caput impetierint alienum. Quicumque delator cuiuslibet rei exstiterit, in ipso proditionis initio a iudice loci correptus continuo stranguletur, et ei incisa radicitus lingua tollatur, ut si quis proditor futurus est, nec calumnia nec vox illius audiatur. » Teodosio, X (10.10).

[16] El Consejo de los Diez, (en italiano Consiglio dei Dieci, Consiglio dei X o simplemente i Dieci) fue uno de los máximos órganos de gobierno de la República de Venecia entre 1310 y 1797, formado por diez integrantes elegidos cada año por el Gran Consejo de Venecia (llamado el Maggior Consiglio) con la finalidad de proteger la seguridad del Estado veneciano, evitando revueltas internas contra el gobierno así como peligros para la estabilidad de Venecia por causa de corrupción política o espionaje de potencias extranjeras. Fuente Wikipedia.

[17] El Espíritu de las Leyes, Libro VI, Capítulo VII, De las acusaciones en los distintos gobiernos.

[18] Tratado de los Delitos y las Penas, Capitulo XV, Acusaciones secretas.

[19] Artículo 114 Denuncia pública

1. Mediante la denuncia pública se podrán poner en conocimiento de la Administración tributaria hechos o situaciones que puedan ser constitutivos de infracciones tributarias o tener trascendencia para la aplicación de los tributos. La denuncia pública es independiente del deber de colaborar con la Administración tributaria regulado en los artículos 93 y 94 de esta ley.

2. Recibida una denuncia, se remitirá al órgano competente para realizar las actuaciones que pudieran proceder. Este órgano podrá acordar el archivo de la denuncia cuando se considere infundada o cuando no se concreten o identifiquen suficientemente los hechos o las personas denunciadas.

Se podrán iniciar las actuaciones que procedan si existen indicios suficientes de veracidad en los hechos imputados y éstos son desconocidos para la Administración tributaria. En este caso, la denuncia no formará parte del expediente administrativo.

3. No se considerará al denunciante interesado en las actuaciones administrativas que se inicien como consecuencia de la denuncia ni se le informará del resultado de las mismas. Tampoco estará legitimado para la interposición de recursos o reclamaciones en relación con los resultados de dichas actuaciones.

[20] Artículo 24. Prohibición de revelación. 1. Los sujetos obligados y sus directivos o empleados no revelarán al cliente ni a terceros que se ha comunicado información al Servicio Ejecutivo de la Comisión, o que se está examinando o puede examinarse alguna operación por si pudiera estar relacionada con el blanqueo de capitales o con la financiación del terrorismo.

Esta prohibición no incluirá la revelación a las autoridades competentes, incluidos los órganos centralizados de prevención, o la revelación por motivos policiales en el marco de una investigación penal.

[21] (…) La información y documentación de que disponga el Servicio Ejecutivo de la Comisión y los informes de inteligencia financiera tendrán carácter confidencial, debiendo guardar reserva sobre los mismos toda autoridad o funcionario que acceda a su contenido. En particular, no será en ningún caso objeto de revelación la identidad de los analistas que hayan intervenido en la elaboración de los informes de inteligencia financiera ni la de los empleados, directivos o agentes que hubieran comunicado la existencia de indicios a los órganos de control interno del sujeto obligado.

Los informes de inteligencia financiera no tendrán valor probatorio y no podrán ser incorporados directamente a las diligencias judiciales o administrativas.

[22] (...)No se tramitarán las denuncias anónimas, las que se refieran a materias cuya vigilancia no corresponde a esta Inspección, las que manifiestamente carezcan de fundamento o resulten ininteligibles, ni las que coincidan con asuntos de que conozca un órgano jurisdiccional.

[23] d) Denuncia: El acto por el que cualquier persona, en cumplimiento o no de una obligación legal, pone en conocimiento de un órgano administrativo la existencia de un determinado hecho que pudiera constituir infracción administrativa. Las denuncias deberán expresar la identidad de la persona o personas que las presentan, el relato de los hechos que pudieran constituir infracción y la fecha de su comisión y, cuando sea posible, la identificación de los presuntos responsables.

[24] Artículo 266. La denuncia que se hiciere por escrito deberá estar firmada por el denunciador; y si no pudiere hacerlo, por otra persona a su ruego. La autoridad o funcionario que la recibiere rubricará y sellará todas las hojas a presencia del que la presentare, quien podrá también rubricarla por sí o por medio de otra persona a su ruego.

Artículo 267.  Cuando la denuncia sea verbal, se extenderá un acta por la autoridad o funcionario que la recibiere, en la que, en forma de declaración, se expresarán cuantas noticias tenga el denunciante relativas al hecho denunciado y a sus circunstancias, firmándola ambos a continuación. Si el denunciante no pudiere firmar, lo hará otra persona a su ruego.

[25]Resumiendo la Instrucción 3/1993 de 16 de marzo, en la misma se propone como criterio para aceptar o no la tramitación de una denuncia anónima: Ver hasta dónde alcanzan los hechos de la denuncia anónima : No es lo mismo una denuncia anónima sobre un vecino que roba electricidad, que una denuncia anónima sobre un vecino que vierte productos contaminantes sobre el cauce de un pantano;  La intensidad ofensiva para un determinado bien jurídico;  Ver si es conveniente o no, abrir una investigación que se basa en una denuncia anónima, ya que en la mayoría de los casos reales, no es necesario que sea anónima, e incluso la administración garantiza la anonimidad del denunciante. En cambio, dentro de las estadísticas de denuncias falsas, la mayoría se realizan de forma anónima; y la  legitimidad con la que se respalda la imputación delictiva. 

En la Circular 1/2000 del 18 de diciembre, en referencia a la ley orgánica 5/2000 del 12 de enero sobre las responsabilidades penales de los menores, se  admite que sea posible la tramitación de una denuncia anónima.

[26] Tribunal Supremo Sala 2ª, S 11-4-2013, nº 318/2013, rec. 1098/2012.

[27] All the evidence must in principle be produced in the presence of the accused at a public hearing with a view to adversarial argument. However, the use as evidence of statements obtained at the pre-trial stage is not always in itself inconsistent with paragraphs 3(d) and 1 of Article 6 (art. 6-3-d, art. 6-1), provided the rights of the defence have been respected. As a rule, these rights require that the defendant be given an adequate and proper opportunity to challenge and question a witness against him, either when he was making his statement or at a later stage of the proceedings (see the above-mentioned Kostovski judgment, Series A no. 166, p. 20, para. 41). WINDISCH v. AUSTRIA.

[28] “69. As the Court has held on previous occasions, the Convention does not preclude reliance, at the investigation stage, on sources such as anonymous informants. The subsequent use of their statements by the trial court to found a conviction is however capable of raising issues under the Convention (see the above-mentioned Kostovski judgment, p. 21, para. 44, and the Windisch v. Austria judgment of 27 September 1990, Series A no. 186, p. 11, para. 30). As was already implicit in paragraphs 42 and 43 of the above-mentioned Kostovski judgment (loc. cit., pp. 20-21), such use is not under all circumstances incompatible with the Convention.” DOORSON v. THE NETHERLANDS.

[29] 54. However, if the anonymity of prosecution witnesses is maintained, the defence will be faced with difficulties which criminal proceedings should not normally involve. Accordingly, the Court has recognised that in such cases Article 6 para. 1 taken together with Article 6 para. 3 (d) of the Convention (art. 6-1+6-3-d) requires that the handicaps under which the defence labours be sufficiently counterbalanced by the procedures followed by the judicial authorities (ibid., p. 471, para. 72). VAN MECHELEN AND OTHERS v. THE NETHERLANDS.

[30]“ Being unaware of their identity, the defence was confronted with an almost insurmountable handicap: it was deprived of the necessary information permitting it to test the witnesses’ reliability or cast doubt on their credibility (ibid.).” WINDISCH v. AUSTRIA.

[31] “56. In the Court’s opinion, the balancing of the interests of the defence against arguments in favour of maintaining the anonymity of witnesses raises special problems if the witnesses in question are members of the police force of the State. Although their interests - and indeed those of their families - also deserve protection under the Convention, it must be recognised that their position is to some extent different from that of a disinterested witness or a victim. They owe a general duty of obedience to the State’s executive authorities and usually have links with the prosecution; for these reasons alone their use as anonymous witnesses should be resorted to only in exceptional circumstances. In addition, it is in the nature of things that their duties, particularly in the case of arresting officers, may involve giving evidence in open court.” VAN MECHELEN AND OTHERS v. THE NETHERLANDS.

[32] The Washington Post, 18-Junio-2013.

[33] San Mateo 20, 20-28.


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