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Enaltecimiento o la justificación y el menosprecio o humillación. Operación Araña II

Por Antonio Segura Hernández

Abogado del ICAM, miembro de la Asociación Libre de Abogados, de la Asociación de Abogados Demócratas Europeas, Asociación Interacional de Abogados Demócratas y De derechos Humanos.

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A principios de noviembre de 2014 los medios, a bombo y platillo, nos han informado de la detención de 19 personas, en lo que la Guardia Civil ha llamado operación Araña II. Todas estas detenciones, han aparecido en titulares, resaltando que las mismas lo han sido por el presunto delito de “apología” del terrorismo, entre ellos varios menores, 14 años en algunos de los casos.

En algunos de esos medios, su web, tiene incluso, un espacio reservado exclusivamente a estos hechos, y no solo los de la semana pasada, sino a los que se vienen difundiendo con gran profusión por las fuerzas y cuerpos de seguridad, y por ende por el Ministerio de Interior, desde el 2011, respecto a este tema. * http://elpais.com/tag/apologia_terrorismo/a/

Pero en realidad, en esas noticias e informaciones, solamente se habla de unos de los delitos de los que se puede plantear la apología, (sustituyéndolo por enaltecimiento)  el de apología del terrorismo. Pero es importante desde el punto de vista rigurosamente jurídico, apuntar que la apología, que en  nuestro código penal, se define en su artículo 18, es extensiva a la difusión, de ideas o doctrinas que ensalcen el crimen o enaltezcan a su autor (cualquier crimen).

Y, este artículo 18 del C.P., dice más, y de ahí que el artículo 578 por el que se quiere castigar a estos presuntos apologotas del terrorismo, no puede ser interpretado al margen del mencionado artículo 18,- aunque se pretenda-. Dice el mencionado artículo: “La apología solo será delictiva como forma de provocación y si por su naturaleza y circunstancias constituye una incitación directa a cometer un delito. “

Parece categórica la redacción del C.P., pero tras la reforma introducida por la LO 7/2000, el art. 578 del C.P. pasó a castigar el delito de “enaltecimiento y justificación” de los delitos de terrorismo o de sus autores. Con lo que no solo se le impone una pena concreta al hecho punible, diferenciándolo de los demás casos de apología, sino que además se constituye un artículo, verdadero cajón de sastre, cuya aplicación y extensión  se deja en manos de la oportunidad de las fuerzas y cuerpos de seguridad, de la fiscalía o de los propios jueces. 

Nos encontramos pues, por la propia introducción del artículo en el CAPITULO VII DE LAS ORGANIZACIONES TERRORISTAS Y DE LOS DELITOS DE TERRORISMO,  ante un delito de terrorismo, pero además nos encontramos con un precepto (art.578) que da problemas de encaje en el ordenamiento a la hora de su propia aplicación y su enfrentamiento con derechos fundamentales, haciendo dudar a gran parte de la doctrina sobre su constitucionalidad.

Al analizar este sector del ordenamiento jurídico-penal, no debe faltar las obligadas referencias a su carácter simbólico, su  colisión con  principios penales básicos, su condición de ejemplo de una política criminal extensiva y centrada en  los éxitos policiales (fines), que la sitúan en una posición de hacerla inadmisibles, o al menos cuestionables, de muchas de sus disposiciones en un verdadero Estado democrático.

No podemos estar más de acuerdo con esta reflexión doctrinal, y hay que asumir, que la mayoría (por no decir la totalidad) de los tipos penales que castigan conductas relacionadas con el terrorismo constituyen un ejemplo claro del Derecho Penal del enemigo. No solo como lo definió Günther Jakobs, (teorizador del derecho penal del enemigo) que incluyó al terrorismo dentro del ámbito del Feindstrafrecht , sino y además, el propio Carls Smichtt, que teorizó sobre la excepcionalidad y como el “soberano”, puede y debe legislar al margen del estado de derecho contra el que, él considera “el enemigo”, que no es más que todo aquél que pueda poner en peligro (según el criterio del gobernante)en un momento determinado el régimen establecido.

Y el método, aunque denostado en lo jurídico, parece que ha funcionado, con buenos resultados en nuestro país. ETA, en tregua permanente,- o algo así-, y los GRAPO, desarticulado y con su dirección en prisión. ¿Pero que otras cosas se ha llevado por delante este método? Como estamos viendo puede haberse convertido en un ordenamiento que trasfiera el propio marco constitucional, y que de su aplicación para una supuesta excepcionalidad, se haya convertido en aplicación cotidiana. Ello, debe llevarnos a plantearnos si los cañonazos discutiblemente legítimos en una guerra, son útiles para matar insectos, pues ese es el símil que nos inspira el mencionado artículo 578 del C.P-

El Artículo 578 dice lo siguiente:

“El enaltecimiento o la justificación por cualquier medio de expresión pública o difusión de los delitos comprendidos en los artículos 571 a 577 de este Código o de quienes hayan participado en su ejecución, o realización de actos que entrañen descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas de los delitos terroristas o de sus familiares se castigará con pena de prisión de uno a dos años. El Juez también podrá acordar en la sentencia, durante el período de tiempo que el mismo señale, alguna o algunas de las prohibiciones previstas en al artículo 57 de este Código.”

Como ya hemos dicho, fue la reforma operada por la LO 7/2000, quién introdujo este artículo, con dos distintos tipos penales, el primero el “ENALTECIMIENTO DEL TERRORISMO” y el otro “MENOSPRECIO O HUMILLACIÓN A LAS VISTIMAS DEL TERRORISMO”

Ambos preceptos parecen haber sido infringidos, según  el Ministerio del Interior, por unos y otros de  los detenidos en la operación Araña II.

Veamos que es lo que nos ha transmitido la prensa, con el acuerdo del Ministerio del Interior, donde en rueda de prensa -saltándose un posible secreto de las actuaciones-, ha revelado los siguientes hechos concretos:

A)"Alguien que apoya la tortura no merece un mínimo de respeto, Miguel Ángel Blanco hijo de puta",  B)"Una bomba en el coche oficial de Rajoy y otra en el de Rubalcaba", C)"Esperanza Aguirre, ojala te pusieran una bomba lapa y salieras volando. Gora ETA",  D)"¿Alguien puede pegarle un tiro en la nuca a la infanta? Porfis". E) "Ojala ETA y los GRAPO reventando la coronación, que puto asco".

F)"Nosotros en vez de 12 uvas pondremos 12 bombas lapa", G)"Deseo que Aznar sea el próximo Carrero (Blanco)", H)"En algunos momentos deseo que ETA cancelase su cese armado y matase a más de un facha", I)"Si vuelve a salir el PP por favor que vuelva a ETA a matar a políticos y policiales POR FAVOR", Dónde está la ETA?? Qué bien nos vendría ahora!! GORA ETA MILITARRA!!! JO TA KE!!! IRABASI ARTE!!!".

Y traigamos a colación la propia exposición de motivos de la mencionada Ley Orgánica 7/2000 , que dice:

La introducción de un nuevo tipo penal de exaltación del terrorismo en el nuevo artículo 578 del Código penal se dirige a sancionar a quienes enaltezcan o justifiquen por cualquier medio de expresión pública o difusión los delitos de terrorismo o a quienes participen en su ejecución, o la realización de actos que entrañen descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas de los delitos terroristas o de sus familiares.

Las acciones que aquí se penalizan, con independencia de lo dispuesto en el artículo 18 del propio Código, constituyen no sólo un refuerzo y apoyo a actuaciones criminales muy graves y a la sostenibilidad y perdurabilidad de las mismas, sino también otra manifestación muy notoria de como por vías diversas generará el terror colectivo para hacer avanzar los fines terroristas. (la negrita es nuestra)

No se trata, con toda evidencia, de prohibir el elogio o la defensa de ideas o doctrinas, por más que éstas se alejen o incluso pongan en cuestión el marco constitucional, ni, menos aun, de prohibir la expresión de opiniones subjetivas sobre acontecimientos históricos o de actualidad. Por el contrario, se trata de algo tan sencillo como perseguir la exaltación de los métodos terroristas, radicalmente ilegítimos desde cualquier perspectiva constitucional, o de los autores de estos delitos así como las conductas especialmente perversas de quienes calumnias o humillan a las víctimas al tiempo que incrementan el horror de sus familiares. Actos todos ellos que producen perplejidad e indignación en la sociedad y que merecen un claro reproche penal”.

Sobra decir, que la exposición de esta L.O 7/2000 intenta excluir el artículo 18 del C.P. recordemos: “La apología solo será delictiva como forma de provocación y si por su naturaleza y circunstancias constituye una incitación directa a cometer un delito”. Con lo que el principio de igualdad con los demás delitos de apología salta por los aires, en Pro de esa excepcionalidad cañonera. Pero, además de hablar de APOYO Y REFUERZO a actuaciones criminales muy graves, y a la SOSTENEBILIDAD Y PERDURABILIDAD DE LAS MISMAS, habla también de GENERAR EL TERROR COLECTIVO PARA HACER AVANZAR LOS FINES TERRORISTAS. Parece pues la exposición de motivos, marcar una serie de pautas muy claras que deben ser valoradas para poder declarar sin genero de dudas que estamos ante un verdadero enaltecimiento o justificación del terrorismo. Luego iremos con la humillación a las víctimas.

Un menor de 14 años de Toledo que haya podido verter cualquiera de los improperios antes mencionados, ¿esta reforzando a ETA?, ¿esta apoyando a la organización, porque dice Gora ETA?, de verdad ¿alguien puede creer que los dirigentes de la organización terrorista van a decidir seguir asesinando por que un joven toledano explicite el deseo de lo necesarios que son sus asesinatos.? ¿Desear que Aznar sea el próximo Carrero Blanco, genera el terror colectivo para hacer avanzar los fines terroristas? No parece muy serio penalmente hablando, pero la realidad es que el artículo 578 del C.P. deja que estas cosas ocurran. Pero es que, es más, habría que estudiar, cuantos seguidores tenían en Twitter, si llegó la humillación realmente a las víctimas, o han sido los medios de comunicación al difundir la operación, los que han dado más relevancia a los inapropiados improperios, que no habían salido del entorno de los seguidores personales de los autores.

El derecho penal sigue siendo la última ratio, pero el derecho penal del enemigo, en su relación con el terrorismo ha permitido, y permite barbaridades como ésta. Si las víctimas  o sus familiares han recibido personalmente en sus cuentas de twiteer o correos electrónicos esos improperios, deben ser estos los que los denuncien, se querellen y pidan la aplicación de este tipo penal. No se requiere de una operación a nivel estatal, hay delitos mucho más importantes, que, si afectan a la estructura misma de nuestras instituciones como es la corrupción, que requieren esa ingente cantidad de investigadores públicos para ser desarticulados y llevados a juicio, y no porque no sea sangrante que este tipo de personas se dediquen cobardemente en las redes a realizar este tipo de actos, es porque la prioridad hoy día parece debería ser otra, y porque de lo descrito en los medios de comunicación los hechos, por macabros y de mal gusto que parezcan no parecen lo suficiente intensos como para poder ser incluidos en enaltecimiento del terrorismo tal y como debe entenderse efectivamente un enaltecimiento o justificación del terrorismo.

Y todo ello sin haber entrado en la posible inconstitucionalidad del propio artículo, solamente hemos hablado en lo relativo al tipo y a los hechos que se quieren subsumir. A nuestro entender, y a la altura de lo expuesto creo que también será una posible conclusión del lector, los hechos tienen difícil encaje, salvo para presentar mediáticamente una operación policial como un logro en la lucha contra el terrorismo. Por cierto, ni siquiera pasaron al juzgado central de instrucción de la A.N. los detenidos, los mismos fueron puestos en libertad sin pasar por el juzgado. Espectáculo mediático, utilizando los cañonazos de la ya obsoleta legislación especial antiterrorista.

Entender de otro modo, que la apología del terrorismo no requiere incitación directa ni indirecta, que no es un acto preparatorio, que no es provocación, que no se castiga por el peligro, ni siquiera abstracto, para un bien jurídico de referencia de los delitos de terrorismo, es forzar el ordenamiento e intentar castigar la libertad de expresión, además de contradecir las sentencias que existen sobre el tema.

Así en la sentencia de la AN que condena al dirigente de Batasuna, Arnaldo Otegui, el tribunal nos dice en relación a las expresiones usadas como enaltecimiento o justificación del terrorismo lo siguiente:

“No constituyen aquéllas [expresiones] meras “opiniones” más o menos acertadas sobre realidades históricas vertidas en un “acto político o electoral” como pretende la defensa, ni el ejercicio del derecho fundamental a la libertad de expresión (...) sino de manifestaciones que expresan la absoluta identificación del acusado con la organización criminal ETA, sus objetivos, sus actividades y su método de actuación”. (la negrita es nuestra)

El tribunal deja pues claro, primero que es Otegui, un dirigente de la izquierda radical vasca, no un menor de Toledo, segundo que las manifestaciones expresan la absoluta identificación del acusado con la organización, sus objetivos, sus actividades y su método. ¿Qué puede hacer pensar que el menor de 14 años de  Toledo, conozca ni por lo más remoto el método, las actividades, los objetivos de esa organización, y que ni siquiera que sus expresiones como Gora ETA, determinen su identificación con ellos.?

Pues aún así, la voluntad del legislador es clara, según hemos visto en la exposición de motivos de la L.O.7/ 2000, y claro es el artículo 578, solo se exige el mero enaltecimiento o la mera justificación.

Con lo que las conductas descritas pueden ser sancionadas con dos años de prisión, aunque se aparten de toda lógica, desde la introducción en el 2000 del artículo 578.

Evidentemente la argumentación que se ha hecho en este artículo, podría ser catalogada como contra legen, pero es que el autor, entiende que la introducción de dicho artículo distorsiona nuestro ordenamiento, aprovechando una excepcionalidad, ya superada y una modificación de principios orientadores de nuestro código, como el artículo 18, para introducir una injustificada restricción a derechos fundamentales sin la necesaria modificación constitucional.

La conclusión a la que deberíamos llegar, es que el delito de enaltecimiento del terrorismo plantea “problemas importantísimos” y que puede entrar en conflicto con la libertad de expresión y la libertad ideológica, cuestión ésta que ha sido resaltada por la doctrina reiteradamente desde el mismo momento de su introducción, y que ocuparía otro artículo en ese sentido.  El pensamiento no delinque y la defensa del honor puede ser perseguida sin necesidad de recortar libertades. Y es más la exposición de motivos de la propia ley, es clara en cuanto a una serie de exigencias que luego no son extrapoladas al propio tipo penal del articulado.

Nuestro ordenamiento se aparta no solo del resto de ordenamientos de nuestro entorno, sino que se contradice con las interpretaciones del propio Tribunal Constitucional en otros artículos similares. Pablo Hesel, cantautor, fue condenado también recientemente a dos años por este mismo tipo penal, es evidente que en la Republica Federal Alemana, cantar lo mismo no le hubiese supuesto dicha pena. Dos, de los tres, magistrados de la Sala sentenciadora, manifiestan en la misma que “el discurso del odio no esta amparado por la libertad de expresión en un estado democrático..”

Pero el Tribunal Constitucional, en su sentencia de 7 de noviembre de 2007, sobre la apología del genocidio, dice lo siguiente: “Resulta constitucionalmente legítimo castigar penalmente conductas que, aún cuando no resulten claramente idóneas para incitar directamente a la comisión de delitos contra el derecho de gentes como el genocidio, sí suponen una incitación indirecta a la misma o provocan de modo mediato a la discriminación, al odio o al violencia, que es precisamente lo que permite en términos constitucionales el establecimiento del tipo de la justificación pública del genocidio (art.607.2 C.P) “.

Y la duda aparece clara tras esta interpretación constitucional, si la apología del genocidio exige una incitación indirecta al mismo, ¿Que razón hay para que dicha exigencia no rija para el de apología del terrorismo? Ninguna, esa es la conclusión. Solo  la oportunidad y la eficacia en la lucha contra el terrorismo lo justifican, pero como hemos mantenido dicha situación nos lleva a forzar el ordenamiento jurídico y los principios de igualdad que deben regir  a la hora de aplicar los mismos en el proceso penal.

El propio Tribunal Supremo, en su sentencia de 25 de abril de 2011, insiste: “un riguroso análisis, caso por caso, examinando tanto las concretas expresiones o frases producidas así como la ocasión y el escenario en el que fueron vertidas, y, en fin, todas las circunstancias concurrentes, para determinar si está dentro del ámbito penal o extramuros de él.”

El problema como vemos, existe, y en esta sentencia sin apartarse de él, no deja de plantearlo, que quien profiera una misma frase, dependiendo de quién sea, si es dirigente político o un menor de Toledo, el lugar donde lo diga y todas las circunstancias que concurran, pueden producir en unos casos que sea delito, y no en otros, insisto la misma frase, el mismo improperio, en un caso sería delito, en otro mero ejercicio de la libertad de expresión.

http://elpais.com/tag/apologia_terrorismo/a/

Sentencia de la sección tercera de la Sala de lo penal de la Audiencia Nacional de 27 de abril de 2006.

Sentencia de la sección cuarta de la Audiencia Nacional, de 23 de marzo de 2007.

STS  Sentencia Tribunal Supremo, en su sentencia de 25 de abril de 2011,

Sentencia del Tribunal Constitucional de 7 de noviembre de 2007

VIVES ANTÓN, T. S., “Sistema democrático y concepciones del bien jurídico: el problema de la apología del terrorismo”

 GÓMEZ COLOMER, J. L. / GONZÁLEZ CUSSAC, J. L. (dirs.) Terrorismo y proceso penal acusatorio, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2006.

Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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