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PENAL

Incidencia de la última reforma del Código Penal por LO 1/2015, de 30 de marzo, en materia de violencia de género. Especial referencia a la agravante de género y a los nuevos delitos de stalking y sexting

Por M. Teresa Martínez Sánchez

Fiscal de la Fiscalía Provincial de Barcelona.

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RESUMEN 

Se analizan las novedades más importantes que con la reforma del Código Penal por Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo, afectan a los preceptos relativos a la violencia de género, con especial detalle de la inclusión de la agravante del art. 22.4 de actuar por discriminación por razones de género, que se introduce manteniéndose la anterior de actuar por discriminación por razón de sexo; y los nuevos delitos de Stalking y Sexting, que son un reflejo de la adaptación del Código Penal a las nuevas circunstancias sociales. El delito de Stalking regulado en el art. 172 ter CP que sanciona las conductas  que se llevan a cabo de forma insistente y reiterada por medio de las cuales se menoscaba gravemente la libertad y sentimiento de seguridad de la víctima, a la que se somete a persecuciones o vigilancias constantes, llamadas reiteradas, u otros actos continuos de hostigamiento. Y, el delito de Sexting regulado en el art. 197.7 que castiga la difusión sin consentimiento de contenidos íntimos obtenidos con la connivencia de la víctima, práctica que está comenzando a extenderse entre los usuarios de las nuevas tecnologías.

INTRODUCCIÓN

El día 1 de julio de 2015 entró en vigor la reforma del Código Penal (CP, en adelante) operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.

Son numerosas las reformas efectuadas por la LO 1/2015 que afectan a la materia de la violencia sobre la mujer y con ello se refuerza la protección penal de las víctimas de violencia de género. La propia exposición de motivos justifica las reformas en la necesidad de reforzar la protección especial que dispensa el CP a este tipo de víctimas y en adecuarse a los compromisos internacionales del estado español, como el Convenio de Estambul del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia sobre las mujeres de 7 de abril de 2011, en vigor en España desde el 1 de agosto de 2014, que ha promovido, en parte, esa actividad legislativa.

En España la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, que establece medidas de protección integral con la finalidad de prevenir, sancionar y erradicar esta violencia y prestar asistencia a las mujeres, a sus hijos menores y a los menores sujetos a su tutela, guarda o custodia, víctimas de esta violencia heterosexual del hombre frente a la que es o ha sido su pareja, limitó su objeto a la violencia en las relaciones de pareja y ex parejas heterosexuales, y  definió la violencia de género como “aquella que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes esté o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aún sin convivencia”.

El concepto de violencia de género en el ámbito del Convenio se aplica a todas las esferas de la vida y a todas las formas de violencia contra la mujer. Por violencia contra la mujer por razones de género entiende el Convenio toda violencia contra una mujer porque es una mujer o que afecte a las mujeres de manera desproporcionada. En el artículo 3 apartado c) del Convenio se establece que “Por género se entenderán los papeles, comportamientos, actividades y atribuciones socialmente construidos que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres”.

MODIFICACIONES MÁS IMPORTANTES QUE AFECTAN A LA VIOLENCIA DE GÉNERO

Se incorpora el género como motivo de discriminación en la agravante 4ª del artículo 22

Por LO 10/95, de 23 de noviembre del CP, se reguló las circunstancias agravantes en el artículo 22, incluyendo en el punto 4º “Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas y otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo u orientación sexual, o la enfermedad o minusvalía que padezca”. Este artículo fue modificado por la LO 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la LO 10/95 de 23 de noviembre del CP, para incluir cometer el delito por razón de discriminación por razón de “identidad sexual”. Nuevamente es modificado por la actual reforma del CP por LO 1/2015, quedando del siguiente modo: “4ª Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas y otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo, orientación o identidad sexual, razones de género, la enfermedad que padezca o su discapacidad”.

La razón de ser de esta nueva inclusión es que el género, entendido de conformidad con el Convenio de Estambul, puede constituir un fundamento de acciones discriminatorias diferente del que abarca la referencia al sexo. Nuestro ordenamiento jurídico se decanta por relacionar el sexo con la condición biológica de ser hombre o mujer y el género con las desigualdades existentes entre hombres y mujeres, esto es, con los roles y estereotipos que colocan a la mujer en un papel secundario y de subordinación en las relaciones personales y sociales. Ya el Tribunal Constitucional, en Sentencia 59/2008 de 14 mayo entendió que cuando en la LO 1/2004 de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, utiliza el término género, no lo hace en referencia a “…una discriminación por razón de sexo. No es el sexo en sí de los sujetos activo y pasivo lo que el legislador toma en consideración efectos agravatorios, sino  el carácter especialmente lesivo de ciertos hechos a partir del ámbito relacional en el que se producen y del significado objetivo que adquieren como manifestación de una grave y arraigada desigualdad. La sanción no se impone por razón de sexo del sujeto activo ni de la víctima ni por razones vinculadas a su propia biología. Se trata de la sanción mayor de hechos más graves, que el legislador considera razonablemente que lo son por constituir una manifestación específicamente lesiva de violencia y de desigualdad…”[1]

Por otra parte, parece que en aquellos delitos que ya vienen específicamente agravados en el CP por constituir violencia de género contra las mujeres por su pareja o ex pareja, en el ámbito jurisdiccional establecido por el artículo 87 ter 1ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ, en adelante), no se aplicaría la agravante de género, pues vulneraría el principio “non bis in ídem”. No podría apreciarse, por ser elemento del tipo, en los delitos contemplados en los artículos 153.1, 171.4, 172.2 y 173.2, en tanto que en estos tipos es precisamente el género la condición que se tiene en cuenta para reforzar la protección penal.

Dado el poco tiempo transcurrido desde la nueva incorporación del género como motivo de discriminación incorporado en la circunstancia 4ª del art. 22, todavía no ha tenido ocasión de pronunciarse el Tribunal Supremo, es en las Audiencias Provinciales donde, por el momento, se está suscitando la cuestión. Así, la Sentencia núm. 35/2016 de 1 de febrero de la Audiencia Provincial de León:

“Pero a esas razones aún podemos añadir un dato más desde la perspectiva de la evolución del derecho positivo: La Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo (RCL 2015, 439 y 868) , por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777), del Código Penal, introduce en el artículo 22, 4 ª entre las circunstancias agravantes, la de cometer el delito por razones de género. Estas "razones de género" que se incorporan ahora al elenco de motivos discriminadores, es exponente de que el móvil o las razones íntimas por la que un sujeto activo varón agrede o ataca bienes jurídicos de un sujeto pasivo mujer, tienen una individualidad propia y que son susceptibles de ser objeto de prueba y de valoración independiente por parte de jueces o tribunales.

No se puede identificar este nuevo motivo de discriminación, con la simple diferencia entre los sexos del sujeto activo y pasivo del delito, ni tampoco con el hecho de cometer el delito por la simple razón de que el sujeto pasivo sea mujer. Cabe ya avanzar que la locución " género " que ahora incorpora el art. 22.4 del Código Penal deberá interpretarse en consonancia con la definición de violencia de género que se recoge en el artículo 1 de la Ley Orgánica 1/2004 , y que hemos analizado más arriba. Así, esta nueva circunstancia agravante sería aplicable en todos aquellos casos en los que el sujeto activo (siempre un varón), comete el delito motivado por el propósito de discriminar o de hacer patente la situación de desigualdad o la relación de poder sobre el sujeto pasivo -siempre mujer- que haya sido o sea su cónyuge, o que esté o haya estado ligada a él por relación similar de afectividad, aún sin convivencia.

Naturalmente, dicha agravante no se podrá aplicar en los delitos recogidos en los artículos 153 , 171 , 172 y 173,2º del Código Penal , porque se vulneraría el principio non bis in idem , pero lo cierto es que su incorporación al elenco legal y taxativo de circunstancias agravantes supone el reconocimiento por parte del legislador de la sustantividad e independencia de ese elemento subjetivo del injusto, que, en algunas infracciones penales debe operar como un elemento del tipo, y en otras como una circunstancia genérica modificativa de la responsabilidad criminal.

Si bien es cierto que el Tribunal Supremo ha mantenido la no necesidad de tal elemento subjetivo de dominación en una sentencia reciente, la num. 856/2014, no lo es menos que nuestro misma alto Tribunal no se ha caracterizado por una Jurisprudencia uniforme en los últimos años, pudiéndose también leer Sentencias en las que parece exigir la concurrencia de ese elemento específico de dominación, y otras en las que no lo requiere. Así, en las Sentencias de 25 de enero de 2008; 8 de junio de 2009 y 24 de noviembre del mismo año.”.

Una de las cuestiones que se nos puede plantear es si cuando la relación es o ha sido de matrimonio o de convivencia more uxorio, sería de aplicación la circunstancia agravante de parentesco del artículo 23 CP y al mismo tiempo la circunstancia agravante de razones de género del artículo 22.4 CP, o bien, ello supondría incurrir en un bis in ídem. Parece que, en aquellos delitos en los que el “género” no sea elemento del tipo, podrían aplicarse ambas circunstancias agravantes, pues el ámbito de protección de una y otra son distintos, mientras la agravante de género protege la no discriminación por razón de género, la agravante de parentesco, protege los vínculos afectivos y de ayuda mutua que se da en las relaciones familiares. [2] Así, siguiendo la jurisprudencia, entre otras, STS 840/2012, de 31 de octubre, y STS 529/14, de 24 de junio, la agravante de parentesco tiene por fundamento el menosprecio a los deberes morales y obligaciones que imponen las relaciones familiares, o de afectividad presentes o pretéritas, en concreto en la falta de respeto especial demostrada por el autor en relación a una persona con la que estuvo estrechamente ligado por vínculos afectivos o de sangre, y que hacen a aquellas conductas merecedoras de un mayor reproche penal.[3] 

Borja Jiménez refiere que habría que distinguir dos componentes en relación a la agravante de discriminación por razón de género, uno objetivo relativo a la existencia real de la característica tutelada por la Ley Penal, y otro subjetivo referente al elemento subjetivo presente en el autor (“ánimo”).[4]

Desaparece la falta de injurias leves en la violencia de género y se convierte en delito leve.

Las injurias leves y las vejaciones injustas han sido despenalizadas con la reforma del CP por LO 1/2015 y quedan al margen del derecho penal, reservado para las conductas más graves. En estas conductas de carácter privado para cuya reparación puede acudirse a la jurisdicción civil o puede dirimirse en un acto de conciliación. Según la Exposición de Motivos de la Ley 1/2015, el legislador decide derogar las faltas en aplicación del principio de intervención mínima del Derecho Penal y de reducir considerablemente el número de asuntos menores que sobrecargan los Juzgados que, en gran parte pueden reconducirse a la vía administrativa o civil. Sin embargo, en el ámbito de violencia de género, a fin de dotar de un nivel de protección más elevado a las víctimas,  cuando las injurias o vejaciones se cometan sobre alguna de las personas a que se refiere el art. 173.2 CP, esta conducta será un delito leve de injurias o vejaciones injustas previsto y penado en el número 4 del art. 173 que sanciona el que causare injuria o vejación injusta de carácter leve, cuando el ofendido fuera una de las personas a las que se refiere el apartado 2 del artículo 173, con la pena de localización permanente en domicilio diferente y alejado del de la víctima, o trabajos en beneficio de la comunidad, o multa, ésta última únicamente en los supuestos en los que concurran las circunstancias expresadas en el apartado 2 del artículo 84, esto es cuando conste acreditado que entre ellos no existen relaciones económicas derivadas de una relación conyugal, de convivencia o filiación, o de la existencia de una descendencia común. Con ello se pretende evitar que se generen consecuencias negativas en el ámbito familiar.

Es importante destacar que la injuria solo es perseguible mediante denuncia del agraviado o su representante legal en todos los casos, mientras que en el caso de la vejación injusta, que se omite en el último párrafo del punto 4 del art. 173 CP, no será necesario este requisito para su perseguibilidad.

Como consecuencia de la supresión de las faltas y la conversión de algunas de ellas en delitos leves, el artículo 57 CP mantiene en su número 3 (sin perjuicio de la obligatoriedad de estas prohibiciones en el resto de delitos de violencia de género y doméstica) la posibilidad de seguir acordando las prohibiciones del artículo 48 (por periodo no superior a seis meses) de todos los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 del art. 57 que tengan la consideración de leves y contra las personas recogidas en el mismo en el apartado 2: quien sea o haya sido cónyuge o persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aún sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela , curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o por cualquier persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a su custodia o guarda en centro públicos o privados.

Igualmente como consecuencia de la desaparición de las faltas en los artículos 171 (amenazas) y 172 (coacciones) se añade en las primeras el apartado 7, y en las segundas el apartado 3, último párrafo como delitos leves, de aplicación únicamente a la violencia familiar, puesto que en violencia de género la regulación legal se mantiene. Y, en este caso, no será exigible denuncia previa del agraviado.

Modificaciones en la suspensión de la ejecución de la pena

Una de las reformas más significativas es la relativa a las formas sustitutivas de la ejecución de las penas privativas de libertad, que se encuentran reguladas en el Capítulo III del Título III del Código Penal en los artículos 80 a 89 a los que la reforma da nueva redacción.

El artículo 83.2 CP regula para los casos de suspensión de la pena privativa de libertad en los delitos cometidos sobre la mujer por quien sea o haya sido su cónyuge, o por quien esté o haya estado ligado a ella por una relación similar de afectividad, aún sin convivencia, la obligatoriedad de imponerse siempre la prohibición de aproximación a la víctima, a sus domicilios, a sus lugares de trabajo o a otros lugares frecuentados por ellos, o de comunicar con los mismos por cualquier medio (la novedad estriba en que la imposición de esta prohibición será siempre comunicada a las personas con relación a las cuales sea acordada);  prohibición de residencia en un lugar determinado o de acudir al mismo, cuando con ellos pueda encontrar la ocasión o motivo para cometer nuevos delitos; y el deber de participar en programas de igualdad de trato y no discriminación, cuyo control se llevará a cabo por servicios de gestión de penas y medidas alternativas de la Administración Penitenciaria, que informaran al juez o tribunal de la ejecución de esta regla con una periodicidad al menos trimestral y a su conclusión. Prohibiciones éstas que deberán ser comunicadas a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado que velaran por su cumplimiento y deberán comunicarlo al juez o tribunal de ejecución o ministerio fiscal, conforme establece el punto 4 del art. 83 CP, a los efectos de una posible revocación del beneficio otorgado si se diera el incumplimiento de dichas obligaciones impuestas.

Debe destacarse que aun cuando no se le haya impuesto alguna de las condiciones indicadas, el riesgo sobrevenido para la víctima puede ser causa de revocación de la suspensión de oficio y dar lugar al ingreso en prisión de forma inmediata si es para asegurar la protección de la víctima de conformidad con lo dispuesto en el art. 86.4 CP

El artículo 84.2 CP regula la posibilidad que tiene el juez de condicionar la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad al cumplimiento de algunas prestaciones o medidas (acuerdos de mediación, pago de multa o realización de trabajos en beneficio de la comunidad). Sin embargo, en el caso de que se trate de delitos que afecten a las personas incluidas en el 173.2 CP la pena de multa solo podrá imponerse cuando conste acreditado que entre ellos no existen relaciones económicas derivadas de relación conyugal, de convivencia o filiación o de la existencia de una descendencia común, con lo que se pretende evitar que afecte negativamente a los intereses económicos de la víctima.

Nueva redacción del apartado 1 del art. 153 del CP

Con la reforma se da nueva redacción al apartado 1 del artículo 153 del CP, sin embargo el único cambio que se produce es por la modificación del término “no definidos en este código” por “una lesión de menor gravedad de las previstas en el apartado 2 del artículo 147”, de acuerdo con la propia modificación del artículo 147 que recoge en el primer párrafo las lesiones que requieren tratamiento médico o quirúrgico,  que son constitutivas de delito, en el párrafo segundo las lesiones leves , que son constitutivas de delito leve, y en el tercer párrafo el golpear o maltratar de obra sin causar lesión, constitutivo de delito leve; todo lo que es consecuencia de la supresión de las faltas y en concreto del artículo 617.1 y 2 del CP.

Se añade el artículo 156 ter

Establece el artículo 156 ter incorporado con la nueva reforma del CP que “A los condenados por la comisión de uno o más delitos comprendidos en este Título, cuando la víctima fuere alguna de las personas a que se refiere el apartado 2 del artículo 173, se les podrá imponer además una medida de libertad vigilada”.

Se amplía con ello el ámbito de imposición de la medida de libertad vigilada que define el art. 106 del CP, de modo que podrá ser impuesta esta medida no privativa de libertad además de en todos los delitos contra la vida (art. 140 bis CP), en los delitos de lesiones y de maltrato de obra cuando se trate de víctimas de violencia de género (art. 156 ter CP), y en el delito de violencia física o psíquica habitual, ya que se adiciona en el  art. 173.2 párrafo tercero que “En los supuestos a que se refiere este apartado, podrá además imponerse una medida de libertad vigilada”.

Regulación de los matrimonios forzados. Nuevo artículo 172 bis del CP

El artículo 172 bis CP regula el matrimonio forzado. En el punto primero del precepto se castiga la conducta del que con violencia o intimidación grave compeliere a otra persona a contraer matrimonio; en el número segundo a quien con la misma finalidad y empleando, violencia, intimidación grave o engaño fuerce a otro a abandonar el territorio español o a no regresar al mismo; en el número tercero establece una mayor punición cuando la víctima sea menor de edad, se impondrá la pena en su mitad superior.

La inclusión de este precepto con la reforma introduce como novedad el castigo de lo que se denomina “matrimonio forzado” que si bien no es específico de violencia de género, por el bien jurídico protegido, derecho a contraer libremente matrimonio reconocido en el artículo 16 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, generalmente se dará en el ámbito de las relaciones familiares.

En la comisión de matrimonio forzado, debería plantearse la aplicación de la circunstancia agravante el art. 22.4 CP. Precisamente el Informe de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre la Prevención y eliminación del matrimonio infantil, precoz y forzado, de 2 de abril de 2014, nos recuerda que “(…) en la actualidad es comúnmente aceptado que el matrimonio infantil, precoz y forzado es una forma de discriminación por motivos de género que afecta de manera desproporcionada a las mujeres y a las niñas” [5]

Se añade un apartado tercero al artículo 468 CP

Se incorpora al artículo 468 CP, dedicado al quebrantamiento, el apartado tercero, relacionado con el delito de quebrantamiento pero relativo a las medidas adoptadas para el cumplimiento de la pena, medidas de seguridad o medidas cautelares. Este apartado tercero es del siguiente tenor: “Los que inutilicen o perturben el funcionamiento normal de los dispositivos técnicos que hubieran sido dispuestos para controlar el cumplimiento de penas, medidas de seguridad o medidas cautelares, no los lleven consigo u omitan las medidas exigibles para mantener su correcto estado de funcionamiento, serán castigados con una pena de multa de seis a doce meses”.

Se ha pretendido con la reforma con la introducción de este apartado evitar que queden impunes los actos tendentes a alterar o impedir el correcto funcionamiento de los dispositivos telemáticos (como la pulsera electrónica) para controlar el cumplimiento de las medidas cautelares y las penas de alejamiento en materia de violencia de género (en materia de violencia de género se instalan los dispositivos al amparo de lo establecido en los artículos 48.4 CP y 64.3 de la ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género), que estaba planteando problemas de calificación jurídica en  estas conductas, consistentes en no llevar consigo los dispositivos u omitir las medidas exigibles para su correcto funcionamiento, dirigidas a hacer ineficaz los dispositivos telemáticos de control. 

Introducción de dos nuevos delitos: Stalking y Sexting 

De mayor transcendencia que las anteriores modificaciones llevadas a cabo por la reforma del CP por LO 1/2015 es la introducción del nuevo artículo 172 ter, que regula el stalking, acoso, acecho o hostigamiento, y el apartado 7 del artículo 197 CP por el que se regula el sexting o difusión de imágenes íntimas obtenidas con consentimiento de la víctima pero sin autorización para su difusión. En ambos casos la nueva tipificación absorbe el desvalor específico de este tipo de conductas que hasta la reforma no encontraron el correcto encaje legal, lo que venía motivando sentencias absolutorias por atipicidad al no contemplar esta conducta el Código Penal y en aplicación del principio de legalidad, quedando impunes las mismas.  Vid.: SAP Granada de 5 de junio de 2014, Rec. 351/2014 que revocó la sentencia de instancia y absolvió, por atipicidad, al menor que difundió mediante su móvil una foto en la que se encontraba desnuda la menor que previamente se la había enviado por whatsapp.

Ambos tipos penales surgen de una decisión político criminal de salvaguardar un bien jurídico hasta este momento huérfano de tutela penal, y dotar de protección penal estas conductas, por otra parte, muy comunes sobre todo en el ámbito de violencia de género.

Stalking

En el delito de acoso del art. 172 ter, el bien jurídico protegido es la libertad individual, de ahí su inclusión en el Título VI “Delitos contra la libertad”. El indicado precepto requiere para estar frente a la conducta de acoso, la existencia de actos de acoso de distinta naturaleza de forma continuada, insistente y reiterada; la falta de consentimiento de la víctima; y alteración grave del desarrollo de la vida cotidiana de la víctima. El acoso reiterado e insistente sobre la víctima se concreta en el art. 172 ter en la realización de alguna de las siguientes conductas que enumera el precepto:

- Vigilancia, persecución o búsqueda de cercanía física;

- Contacto o intento de contacto a través de cualquier medio de comunicación o por medio de terceras personas;

-  Uso indebido de los datos personales de una persona para adquirir productos, contratar servicios, o hacer que terceras personas se pongan en contacto con ella;

- Atentar contra su libertad o contra su patrimonio, o contra la libertad o patrimonio de otra persona próxima a ella.

La exposición de motivos de la LO 1/2015 indica que la inclusión del nuevo tipo penal de acoso está destinada a ofrecer respuesta a conductas de indudable gravedad que en muchas ocasiones, no podrían ser calificadas como coacciones o amenazas. Con la tipificación expresa se busca, por tanto, evitar la impunidad de este tipo de comportamientos que atentan contra la libertad y seguridad de la víctima.

En efecto, con anterioridad a la reforma del 2015, no existía un tipo penal específico para estas conductas, que se venían castigando en algunos casos como delito de coacciones del art. 172.2, o como vejaciones leves o amenazas, ex art. 620 CP,  y para los episodios más graves, casos de molestias o amenazas continuadas capaces de producir en la víctima un nivel de humillación elevado y grave, se venía aplicando el art. 173 CP, como delito contra la integridad moral; si bien ninguno de estos preceptos abarcaban todo el desvalor de la acción. Con este nuevo delito de acoso se pretende proteger diferentes bienes jurídicos, entre ellos la libertad de obrar como capacidad de decidir libremente, ya que con las conductas previstas en el tipo penal se afecta al proceso de formación de la voluntad de la víctima que sufre temor, intranquilidad y angustia como consecuencia del acechamiento del acosador. Por otro lado, se trata de proteger la seguridad de la víctima, entendida como el derecho al sosiego y tranquilidad personal, que se puede ver afectada por conductas que limiten dicha libertad de obrar. Y, por último, estas conductas también pueden afectar a otros bienes jurídicos como el honor, la integridad moral o la intimidad.[6] 

El acoso es una acción, como reza la exposición de motivos, en la que sin llegar a producirse necesariamente el anuncio explícito  de causar algún mal (amenazas) o el empleo directo de violencia para coartar la libertad de la víctima (coacciones), se realizan conductas reiteradas por medio de las cuales se menoscaba gravemente la libertad y sentimiento de seguridad de la víctima, a la que se somete a persecuciones o vigilancias constantes, llamadas reiteradas, u otros actos continuos de hostigamiento.

El artículo 172 ter sanciona esta conducta con la pena de tres meses a dos años de prisión o multa de seis a veinticuatro meses, y en el caso de que el ofendido sea alguna de las personas del apartado 2 del art. 173 con una penalidad agravada, de prisión de uno a dos años o trabajos en beneficio de la comunidad de sesenta a ciento veinte días, al que acose a una persona llevando a cabo de forma insistente y reiterada alguna de las conductas descritas en dicho tipo penal, alterando gravemente el desarrollo de su vida cotidiana.

El legislador ha querido introducir, en el apartado segundo (cuando el ofendido fuera alguna de las personas a las que se refiere el apartado 2 del art. 173) la especialidad propia del acoso en la violencia de género y doméstica. En los casos de violencia de género es una conducta que se repite con mucha frecuencia a raíz de la separación de la pareja, viéndose la mujer acosada por su ex pareja que no acepta la ruptura de la relación y movido el hombre por un sentimiento de propiedad, recurre a la vía del acoso, persecución, vigilancia, hostigamiento, imponiendo su presencia, remitiendo mensajes o llamadas de manera insistente y constante con el fin de vencer la oposición de la víctima y retomar la relación.[7]

Debe destacarse la relevancia de las nuevas formas de stalking a que ha dado lugar la llegada de Internet, o ciberacoso, esto es, el envío de correos electrónicos constantes y repetitivos, mensajes en redes sociales de carácter amenazante, entradas en páginas web personales o profesionales para difamar o atentar contra la dignidad de su titular, o interceptación del correo electrónico. Conductas que muchas veces van a quedar amparadas por el anonimato o la suplantación de personalidad que permite la red, complicando la identificación del autor. [8]

Sexting

El sexting encuentra su regulación legal en el art. 197.7 CP, en el capítulo I del Título X, esto es, dentro de los delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, y, en concreto, en el delito de descubrimiento y revelación de secretos.

Se define comúnmente el sexting como el envío a través de la red o de cualquier terminal telefónico de mensajes de contenido sexual producidos y protagonizados por el emisor del mensaje, en que la persona afectada otorga el consentimiento en el ámbito íntimo de la pareja, si bien con posterioridad una de las partes implicadas la difunde a terceros sin el consentimiento de la otra parte, atentando de este modo contra la dignidad de la persona e intimidad de la misma.

La conducta la describe el art. 197. 7 CP como la difusión, revelación o cesión a terceros de imágenes o grabaciones audiovisuales que se hubieran obtenido con anuencia de una persona en su domicilio o cualquier otro lugar fuera del alcance de terceros, siempre que se realice la conducta sin autorización, y, la divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal de esa persona. Y, en el caso de que los hechos se cometan por el cónyuge o persona que esté o haya estado unida a él por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, la víctima fuera menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, o los hechos se cometan con finalidad lucrativa la pena se impondrá en su mitad superior.  Nótese que se pena tanto a quien haya protagonizado y grabado una relación íntima con consentimiento con un tercero y lo difunde sin consentimiento, como al que reciba imágenes de otra persona sin haber participado en la grabación y las difunda.

La pena prevista para este delito va de tres meses a un año de prisión o multa de seis a doce meses que es menos grave que la establecida para la difusión de imágenes obtenidas sin el consentimiento de su titular, que va de dos a cinco años de prisión. Y, siguiendo la recomendación del Informe del Consejo General del Poder Judicial al ACP 2013, se recoge una agravación de la pena, en su mitad superior, para los supuestos en que la divulgación de las imágenes se lleve a cabo por el cónyuge o por persona que esté o haya estado unida a él por análoga relación de afectividad, aún sin convivencia, la víctima fuera menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección, o los hechos se hubieran cometido con una finalidad lucrativa.[9]

Con anterioridad a la reforma únicamente era típica la conducta si el material íntimo obtenido lo era sin el consentimiento del titular y atípica la misma conducta pero desvelada con la anuencia del titular. Al existir consentimiento, esta conducta no podía tener encaje legal en el art. 197 CP, por lo que venían a englobarse de modo genérico como una falta de vejaciones o injurias o bien  de injurias graves de los artículos 208 y 209 CP, que protegen el honor y dignidad de la persona, y en casos muy graves a través del artículo 173 CP, como un delito contra la integridad moral, si bien, en muchos casos era únicamente contemplado como un ilícito civil, al existir una intromisión ilegítima, aplicándosele la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Así, por ejemplo la SAP Granada. Secc. 1ª, 486/2014, de 18 de septiembre que confirmó la absolución del acusado que había difundido por email los encuentros cibersexuales mantenidos con el denunciante mediante Skype, en los que ambos aceptaban desnudarse y realizar actos de masturbación transmitidos en directo a través de la web-cam de sus portátiles.[10]

Era necesario dotar de protección penal estas acciones, tan comunes sobre todo en el ámbito de violencia de género, en que no es extraño que una pareja que decide grabar sus relaciones sexuales para un uso estrictamente privado e íntimo, sin intención de que trascienda a terceros, en el momento que se produce la ruptura de la relación sentimental uno de ellos, generalmente al no aceptar la ruptura y movido por sentimientos de odio, rencor, venganza, utilice las imágenes captadas con el consentimiento de su pareja, para difundirlas, [11] menoscabando de ese modo la intimidad de su pareja, derecho fundamental  consagrado en el art. 18.1 de la Constitución Española), pero también su honor y dignidad (derecho fundamental del art. 10 de la Constitución Española), en tanto que con la acción de exponer a la mirada de terceros determinados contenidos de la vida íntima de la pareja pretende con ello desacreditar, menospreciar y deshonrar a su pareja (entrada STS 1219/2004, Sala 2ª, de 10 de diciembre de 2014). 

El peligro del sexting es que ese material puede ser difundido de manera muy fácil de forma que el remitente inicial pierde el control sobre la difusión de dichos contenidos, como consecuencia de los avances tecnológicos en la comunicación. El envío puede tener un único destinatario a través del correo electrónico o los sistemas de mensajería móvil de Whatsapp o SMS, pero también esa difusión puede tener un alcance muy amplio con la publicación de las imágenes en portales de acceso público, como Youtube o Twitter, o en perfiles de redes sociales, como Facebook, con lo que la difusión puede ser incontrolada y masiva. [12] Y, en este sentido debe tenerse presente que el delito también lo comete quien recibe estas imágenes y las reenvía a otro destinatario aún sin haber tenido participación en la captación o grabación de las mismas, lo que sin duda dará lugar en muchas ocasiones a numerosos e incontrolables autores de dicho ilícito.

BIBLIOGRAFIA

- FERNANDO VÁZQUEZ-PORTOMEÑE SEIJAS, Violencia contra la mujer: manual de derecho penal y proceso penal: adaptado a la Ley 1/2015, de reforma del Código Penal. (dir.), 2016

- FERMÍN MORALES PRATS, Comentarios al Código Penal Español. Tomo I y II 7ª ed., abril 2016

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[1] Teresa Peramato Martín “La incidencia de algunas de las últimas reformas sustantivas y procesales en la prevención y lucha contra la violencia sobre la mujer” Teresa Peramato Martín

[2]  TERESA PERAMATO MARTÍN “La incidencia de algunas de las últimas reformas sustantivas y procesales en la prevención y lucha contra la violencia sobre la mujer”

[3] STSJC 20/2016 de 7 de julio, Rec. 13/2016 Ponente: Gimeno Jubero, Miguel Angel

[4] BORJA JIMÉNEZ, E., La circunstancia agravante de discriminación del artículo22.4, en comentarios a la Reforma del Código Penal de 2015. Dir. González Cussac. Valencia, 2015

[5] TERESA PERAMATO MARTÍN Sexo y Género. Dificultades de aplicación de la nueva agravante de discriminación por razón de género. El Derecho nº 2

[6] ANTONIO DOVAL PAIS, Nuevos límites penales para la autonomía individual y la intimidad, Thomsn Reuters Aranzadi

[7] VICENTE MAGRO SERVET, Reforma del Código Penal afectante a la violencia de género, La Ley Penal, nº 114, mayo-junio 2015

[8] AVELINA ALONSO DE ESCAMILLA, El delito de Stalking como nueva forma de acoso. Cybertalking y nuevas realidades, La Ley Penal, nº 105, Sección Estudios, Noviviembre-Diciembre 2013

[9] CAROLINA BOLEA BARDÓN, Comentarios al Código Penal, reforma LO1/2015 y LO2/2015, Tirant lo Blanch, Valencia 2015

[10] CARMELO JIMÉNEZ SEGADO, La novedosa respuesta penal frente al fenómeno sexting, en Editorial Aranzadi, SAU, Cizur Menor. 2016

[11]  IGNACIO COMES RAGA, La protección penal de la intimidad a través de la difusión inconsentida de sexting ajeno, La Ley Penal, nº 105, diciembre 2013

[12] JOSEFA FERNANDEZ NIETO, Reforma del Código Penal: hacia una nueva dimensión de la protección de la víctima en los delitos de sexting y grooming, Diario La Ley, nº 8714, 3 marzo 2016

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