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Penal

A vueltas con los programas de cumplimiento y su trascendencia penal

Por D. Antonio del Moral García

Magistrado del TS. Fiscal en excedencia.

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I. Introducción

(1)Todo lo relativo a la responsabilidad penal de empresas y muy en particular el compliance penal se ha convertido en una auténtica vedette del panorama bibliográfico penal español de estos años. Proliferan más los estudios, cursos, seminarios, másteres, conferencias que las sentencias y procedimientos. Hasta límites poco mensurables. Se hace complicado consultar todo lo que se escribe. Mucho más asequible es seguir la jurisprudencia del Tribunal Supremo constituida hasta ahora por un ramillete que no llega a la decena de sentencias (2). Algunas solo muy tangencialmente y con uno o dos párrafos simples se refieren a esta materia, pero la escasez de pronunciamientos invita a agruparlas para engordar la doctrina jurisprudencial.

En estas líneas, que constituyen casi reproducción de un trabajo aparecido en un libro colectivo de la editorial que promueve esta publicación, trató de lanzar unas reflexiones, con pretensiones más prácticas que dogmáticas, sobre el alcance de un adecuado programa de cumplimiento de cara a la responsabilidad penal de la empresa. Es el punctus dolens del sistema que preocupa a dogmáticos, pero, que inquita sobre todo a prácticos. Tratan de responder a una pregunta casi tópica en los coloquios que siguen a una sesión sobre esta materia: ¿quién asume la carga de probar la eficacia de un programa de cumplimiento a efectos de exoneración?; ¿la defensa?; o, más bien ¿es el Ministerio Público quien debe probar su inexistencia o ineficacia?

II. Fundamento y naturaleza de la responsabilidad penal de la persona jurídica 

Aunque sea ya cuestión cansina que suscita más tedio que interés, no queda más remedio que remontarse aunque sea de forma muy sintética a ese tema previo. La cuestión del alcance jurídico-penal de la implementación de un programa de cumplimiento eficaz en una persona jurídica conecta de forma muy directa con la concepción que se profese sobre la naturaleza y fundamento de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Son conocidas las posiciones enfrentadas, a veces muy enfrentadas, que conviven respecto de esa temática. Se me antoja imprescindible iniciar estas líneas con una panorámica sobre esas diferentes visiones sobre lo que ya es una realidad en nuestro derecho positivo y no simplemente una opción posible de política criminal.

Desde posturas de hondo escepticismo que niegan que estemos propiamente ante responsabilidad penal, o incluso de repudio frontal -estaríamos ante un auténtico constructo que deforma las estructuras y conceptos esenciales del derecho penal- (i); hasta elaboraciones que postulan toda una reconstrucción de la dogmática penal para abrazar esa novedad, que, sin desdecirse de sus normas -principios de culpabilidad o personalidad de las penas-, encuentre unos nuevos significados capaces de elevarse por encima de los individuos -los tradicionales sujetos del derecho penal- para contemplar también a los entes colectivos (ii). Para los primeros es una ficción, si no un despropósito hablar de culpabilidad. Para los partidarios de ese derecho penal de la persona jurídica no hay duda de que debe hablarse de la culpabilidad de la persona jurídica como presupuesto de su responsabilidad, que es genuina responsabilidad penal propia y no un remedo o una ficción. No faltan posturas intermedias con unos y otros matices (iii). Algunos han hablado de corresponsabilidad tratando de combinar elementos de unas y otras tesis (autorresponsabilidad versus heterorresponsabilidad).

Desde unos y otros puntos de partida la naturaleza de los programas de cumplimiento va a ser percibida de forma muy diferente.

Esto es la teoría. Será necesario detenernos en ella para poner de relieve la controversia.

Ahora bien, en la práctica -y anticipo una personal reflexión conclusiva- estoy convencido de que desde el punto de vista del derecho positivo esas profundas diferencias se diluirán en la praxis de nuestros Tribunales. Las discrepancias teóricas, abismales si se quiere, no tienen por qué traducirse en aplicaciones dispares. Por caminos teóricos diferentes se va a llegar a la misma solución en el caso concreto: lo que ha plasmado en el art.31 bis CP -EDL 1995/16398-.

Es un tópico advertir que no es así y que quienes rechazan -rechazamos- que pueda hablarse en rigor de culpabilidad de la persona jurídica acabarán haciendo recaer la carga de la prueba de la eficacia del programa de cumplimiento a efectos de exoneración en la defensa y no en la acusación. Pienso honestamente que no es acertado ese pronóstico. O, al menos, que esa conclusión que se asume acríticamente merece muchas modulaciones. En mi opinión en la práctica tenderán a evaporarse las diferencias surgidas en el plano teórico. No descarto de cualquier forma que mi intuición no sea acertada. Pero la expondré.

Anunciaré no obstante en el pórtico de estas líneas que la jurisprudencia se ha decantado desde su primer pronunciamiento sobre esta materia por la tesis de la autorresponsabilidad (3). Su consecuencia en el plano teórico es que corresponderá a la acusación acreditar la culpabilidad de la persona jurídica (es decir, la presencia de un defecto de organización; o desde el reverso, la ausencia de un programa de cumplimiento eficaz).

III. Reforma de 2015 y programas de cumplimiento

La novedad más significada de la remodelación del régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas operado en virtud de la LO 1/2015, de 30 marzo -EDL 2015/32370-, sobre el sistema inicial implantado en 2010 radica en la regulación expresa de los programas de cumplimiento. La reforma va mucho más lejos de lo que parece sugerir la Exposición de motivos: cambios sustanciales son explicados como una simple mejora técnica.

La doctrina jurisprudencial que cabe extraer de esa poco más de media docena de sentencias del TS puede completarse y discutirse en combinación con la doctrina de la Fiscalía General del Estado, aunque no siempre una y otra discurren por los mismos senderos. La Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado -EDL 2016/612- que sustituye, actualiza o complementa a la 1/2011, tiene un interés difícilmente minimizable. Ambas contienen propuestas interpretativas bien armadas y argumentadas, aunque lógicamente la primera está anclada en la normativa previa a la reforma de 2015. De hecho algunas de las novedades introducidas por el legislador de 2015 parecen querer salir al paso de sugerencias exegéticas de la Fiscalía General del Estado, que habían suscitado no pocas reticencias y contestación e incluso «enmiendas a la totalidad» en sectores cualificados de la judicatura, de la academia y de la práctica. Precisamente aquéllas que minimizaban la eficacia exoneradora de los programas de cumplimiento, cuyo papel queda muy reforzado tras esa reforma.

Antes (reforma de 2010) solo se contemplaban los programas de cumplimiento de manera expresa como una atenuante ex post facto (la implantación de un programa de cumplimiento después de la comisión del delito). A esa referencia los comentaristas añadían que por lógica también debía ser atenuante si en el momento del delito ya existían esos protocolos de cumplimiento. Y, yendo más allá, se hablaba de que su vigencia en una empresa concreta servía para testar si existía un control efectivo sobre el empleado delincuente que éste habría eludido y por tanto quedaba cortada la transferencia de responsabilidad a la persona jurídica por el delito cometido por el empleado.

Algunos incluso -de forma difícilmente cohonestable con la redacción originaria del art.31 bis, EDL 1995/16398- clamaban por la irresponsabilidad de la persona jurídica también cuando el delito era cometido por un directivo o administrador si en la empresa regía una cultura generalizada de respeto al derecho concretada en la vigencia de protocolos de cumplimiento que habrían sido burlados por ese directivo de forma no previsible.

Este sector ha visto satisfechas sus demandas en la reforma de 2015 que proporciona buenos argumentos –aunque a mi juicio no definitivos- a quienes defienden que la responsabilidad penal de la personas jurídica es autorresponsabilidad, es decir responsabilidad por un hecho propio que vendría constituido por la omisión de esas prevenciones y mecanismos internos que se erigen en concacusa imprudente de la conducta delictiva del directivo o empleado.

IV. Societas delinquere non potest (...), sed puniri potest!

Trato ahora de reflejar sintéticamente cuál es mi personal visión sobre el planteamiento general de la responsabilidad penal de las personas jurídicas que queda condensado en el aforismo que sirve de encabezamiento a este epígrafe y que he usado en otras ocasiones. Creo que esa leyenda sería la adaptación o redefinición más correcta del viejo axioma -Societas delinquere non potest- al Código reformado. Las personas jurídicas siguen sin poder cometer delitos, entendiendo por tales las conductas que reúnen todos los elementos del delito: una acción típica, antijurídica, culposa o dolosa (es decir, culpable en alguna de sus formas) y punible. Lo que sí pueden es sufrir penas (Societas puniri potest). Con ese contenido ha de entenderse la declaración de que las personas jurídicas serán penalmente responsables de determinados delitos (art.31 bis 1 -EDL 1995/16398-). No cometen delitos, sino que se les impone una pena por los delitos cometidos por personas físicas siempre que se den determinados presupuestos y condiciones. El régimen implementado en nuestro ordenamiento -también tras la adaptación de 2015- se acopla más bien a esa premisa en mi opinión.

Ni siquiera considero que con la reforma de 2015 se haya logrado abandonar ese modelo de heterorresponsabilidad aunque facilite argumentos a los partidarios de elaborar un concepto autónomo de culpabilidad de la persona jurídica al dotar de fuerza excluyente de la responsabilidad penal a la implantación de un sistema adecuado de organización empresarial regido por la cultura de cumplimiento de la legalidad.

Si se parte de otra idea -las empresas cometen delitos; es decir son autoras o partícipes conforme a lo que disponen los art.27, 28 o 29 CP, EDL 1995/16398- enseguida se tendrá que afrontar una ardua -¡hercúlea!- tarea que, si se es coherente, acabará por concluir que existe un nuevo ilícito penal (un nuevo delito), que es de omisión (no impedir la comisión de otro delito), que puede ser doloso o culposo (en el sentido de que la omisión de las medidas de cautela de la empresa puede haber sido consciente y voluntaria o desidiosa y confiada: el elemento volitivo hay que referirlo no al delito cometido por la persona física, sino a la omisión del deber de cuidado e incumplimiento de las cautelas anudadas a la posición de garante de la empresa) y que solo puede ser cometido por personas jurídicas. Y desde esa concepción vendrá de la mano una pléyade de atormentados problemas (¿cabe participar en ese delito cometido por la empresa?; ¿es posible la tentativa?; ¿en qué consiste ese dolo o culpa?; ¿quedan equiparados dolo e imprudencia?; ¿es también punible la imprudencia leve o menos grave? (...)).

Ese territorio es justamente el que ha empezado a explorar la jurisprudencia admitiendo la figura del delito corporativo (TS 221/2016, de 16 marzo -EDJ 2016/18524-).

Las cosas tal y como las presenta el Código se me antojan más simples. Mi concepción tropieza con menos problemas interpretativos y de aplicación; aunque no ignoro que sí se enfrenta a algunos obstáculos dogmáticos no desdeñables. No creo, que se afecte al principio de culpabilidad (o, por lo menos, que se erosione más que lo que queda afectado en cualquier otra exégesis alternativa). Tampoco considero que el principio de personalidad de las penas o la prohibición de responsabilidad penal por hechos no propios sufran más –si es que se admite que son lesionados- que lo que padecen en otros modelos de responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Sí que constato que la tajante y enfática dicción del art.5 CP -EDL 1995/16398- no parece armonizable con este sistema, salvo que se la maltrate. No hay pena sin dolo o culpa. Ciertamente desde mi perspectiva en el caso de las personas jurídicas hay pena (no cabe duda que las medidas que se les imponen son inequívocamente catalogadas como penas, lo que rechazan algunos prestigiosos tratadistas). También hay dolo o culpa (de la persona individual que comete el delito, sin el cual no podrá hablarse de responsabilidad penal de la persona jurídica). Pero es obvio que lo que quiere decir el art.5 CP es que la pena solo se impone a quien haya obrado personalmente con dolo o culpa. Entender los dos polos como desgajados (sin dolo o culpa no hay pena, pero no importa que la pena la sufra una persona distinta de la que obró con dolo o culpa) no es defendible desde ningún punto de vista: sería una trapacería argumentativa. Como tampoco satisface una explicación para aliviar conciencias: no es el único caso en que la personalidad de las penas se resiente algo. Hay muchas penas que de forma indirecta afectan a terceros que nada tiene que ver con el delito o falta: los hijos del condenado a prisión sufren su ausencia; el pago de la multa repercute en los allegados a cargo del penado; la pena de alejamiento alcanza también a la otra persona respecto de la que se fija la pena (...). De hecho ese tipo de situaciones se ha blandido desde antiguo por los partidarios de acoger la responsabilidad penal de las personas jurídicas para refutar el argumento de que con su introducción se lesionaba el principio de personalidad de las penas.

Franqueadas las puertas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, inevitablemente se da paso a un elemento de ficción en el derecho penal. Se quiera o no. Puede ser funcional y eficaz esa reforma. Y pienso que lo es. Pero es insoslayable asumir que introduce algo no diferente, sino muy diferente. Las personas jurídicas tienen un fundamento en la naturaleza sociable del hombre. Pero la atribución de personalidad jurídica comporta unas dosis de ficción que se concilian mal con el derecho penal. Habrá que elaborar un derecho penal de la persona jurídica, pero no podremos olvidar que siempre aleteará ese componente de ficción. Lo que no podemos es convertir a la persona jurídica en una persona física. Y cuando hablamos del principio de personalidad de las penas, siempre hemos pensado en personas físicas, en individuos. Por eso al referir el principio de personalidad de las penas a las personas jurídicas las cosas no son igual. No pueden serlo. Eso es engañarse. Cuando se produce una acción delictiva a cargo de un colectivo de personas grande pero en el que es difícil individualizar las conductas de cada uno (piénsese en delitos tumultuarios), si no se acierta a predicar de personas concretas acciones u omisiones culpables, no será exigible responsabilidad penal. Y, desde luego, a nadie se le ocurrirá atribuir personalidad jurídica al colectivo para conseguir así castigar a todos sin traicionar ese principio esencial. Eso sería una burla.

Pues bien, cuando hablamos de imponer penas a personas jurídicas por necesidad estamos dando un nuevo sentido, más amplio, al principio de personalidad de las penas. Formalmente, no. Pero materialmente, sí. Porque la persona jurídica no es una persona en sentido real. Si la pena se concibe como un mal, como una privación de derechos, el mal solo de una manera «figurada» es sufrido por la persona jurídica: las personas jurídicas realmente «no sufren». En un sentido material el mal afectará a personas físicas: normalmente las que integran la persona jurídica. Si se impone una pena de multa a una sociedad anónima, quien padecerá la merma económica serán los accionistas. Si una asociación es disuelta, serán los socios, personas físicas, los afectados. Aunque en el primer caso los accionistas sean totalmente ajenos a la conducta delictiva que ha desencadenado esa multa; o aunque el delito que motivó la disolución haya sido perpetrado por el gerente de la Asociación que ni siquiera es integrante de ella. O, en un ejemplo más gráfico, si el titular del noventa y cinco por ciento del capital de una Sociedad de responsabilidad limitada es un menor de edad huérfano que lógicamente tendrá un tutor y esa Sociedad es condenada a una altísima pena de multa que comporta su quiebra, por virtud del delito cometido por uno de los empleados, es ridículo sostener que el principio de personalidad de las penas no se quiebra porque a fin de cuentas quien ha sufrido la pena ha sido la persona jurídica que es la que ha cometido el delito al no desplegar la oportuna vigilancia sobre el empleado. No es así: entre otros, quien padecerá en su mayor medida la pena será el menor. Lo otro es una explicación «formalista» e irreal: es una ficción. Lo real es que el patrimonio del menor se verá reducido. ¿Es eso respetuoso con el «no hay pena sin dolo o culpa»?

Un acercamiento similar y usando el mismo ejemplo se puede efectuar en materia de culpabilidad. El «culpable» de esa acción delictiva será el empleado. También podrá decirse que el administrador encargado de vigilar a ese empleado incurrió en una conducta imprudente al no establecer las debidas medidas de control: ¿es eso culpa de la persona jurídica? Si se quiere, llámesele así: pero es culpa del administrador (o administradores). Es verdad que también podríamos seguir la cadena y encontraríamos a otras personas (accionistas mayoritarios, v. gr.) a las que podría dirigirse cierto reproche por haber elegido como administrador a alguien que no era merecedor de esa confianza, porque carecía de las cualidades debidas para «controlar» adecuadamente a los empleados de la empresa. ¿Llamaremos a eso culpabilidad de la sociedad? Se podrá decir que sí, pero también será una ficción: la culpa solo será atribuible en su caso a las personas físicas accionistas que eligieron a esa persona, pero no a los que votaron en contra. Y, desde luego, en el menor -que es al final el que padecerá la pena en mayor medida, si no única- por más que nos empeñemos no seremos capaces de hallar ni una gota de culpabilidad.

En último término toparemos siempre con una o varias personas físicas que han realizado acciones más o menos reprobables, bien intencionadamente, bien negligentemente. Será solo la conducta de una persona, o la confluencia de las conductas de varios o muchos vinculados a la empresa. Si queremos denominar a esa confluencia de conductas individuales culpables o a la de uno especialmente relevante «culpabilidad de la sociedad», de acuerdo; pero no nos engañemos diciéndonos que con eso queda a salvo el principio de culpabilidad tal y como se ha entendido siempre. Estaremos predicando de la persona jurídica, lo que ha sido la culpabilidad de una o varias personas físicas. Salvar los principios o la constitucionalidad con juegos semánticos no me parece el mejor camino.

Ahora bien, esta visión no me llega ni a renegar de la reforma (creo que alcanza sus objetivos de generar una sensibilidad mayor de respeto al derecho en las empresas y por tanto sirve para prevenir delitos), ni a considerar que atenta contra principios básicos (mientras no se manejen penas personales y no, directa o indirectamente, simplemente patrimoniales, no hay diferencias sustanciales con lo que es un derecho administrativo sancionador). El cambio de denominación (en lugar de sanción administrativa, pena; en lugar de consecuencia accesoria, pena) no altera la sustancia. Sería intolerable privar de libertad a alguien por el delito cometido por otro. Pero no es disconforme con la Constitución y nuestro sistema sancionar patrimonialmente a una persona jurídica (y por tanto producir un menoscabo económico en sus titulares) por la acción atribuible a un administrador o a un empleado sin culpa alguna de los titulares. Si para esas sanciones hacemos entrar en juego el derecho penal y eso alienta la política de prevención en las empresas, se obtendrán globalmente muchos mejores resultados en la tarea de reducir la delincuencia en el mundo empresarial.

Vuelvo a advertir que la tesis que informa la jurisprudencia es otra bien distinta(4). Y al mismo tiempo que en lo que es la aplicación del art.31 bis -EDL 1995/16398- a supuestos concretos no creo que se deriven consecuencias diversas de arrancar de uno u otro planteamiento teórico, como no las hay a la hora de condenar por un delito de homicidio entre quienes conectan la culpabilidad con el libre albedrío y los penalistas que tachan de indemostrables esa teoría y elaboran un concepto de culpabilidad sobre bases radicalmente diferentes (atribuibilidad; reprochabilidad…).

Buen botón de muestra de lo que expongo es precisamente la primera sentencia del TS que aborda en profundidad el nuevo sistema de responsabilidad penal de personas jurídicas, la STS 154/2016, de 29 febrero -EDJ 2016/10795-. Viene acompañada de un denso voto particular firmado por casi la mitad de los magistrados de la Sala. Pues bien: es un voto particular concurrente. Por caminos diversos unos y otros componentes de la Sala llegan a la misma solución práctica.

Estamos en mi opinión por tanto ante un debate más académico que jurisdiccional. En definitiva el art.31 bis -EDL 1995/16398- establece los presupuestos cuya concurrencia determinará que deba imponerse una pena a una persona jurídica (un delitos de los previstos; un autor directivo o empleado; y la aptitud del delito para redundar en beneficio de la empresa) salvo que se constate la implantación de un programa de cumplimiento que, reuniendo las características y contenidos que enumera el Código Penal, en un juicio ex ante pudiera reputarse eficaz para evitar ese concreto delito que solo ha podido cometerse porque la persona física culpable ha logrado burlarlo de forma no previsible. Asignar etiquetas a cada uno de esos componentes tiene mucho de labor de taxonomía, interesante teóricamente, pero irrelevante desde el punto de vista práctico en que lo determinante es no tanto filosofar sobre los fundamentos del sistema como dar cuenta de la regulación de derecho positivo y comprobar su forma de aplicación.

El debate dogmático puede condicionar algunas interpretaciones en temas puntuales pero no puede apartarse de las normas establecidas en los art.31 bis a 31 quinquies -EDL 1995/16398-.

V. Diferencias entre los dos títulos de imputación: actuación del directivo y actuación del empleado

Por dos vías se puede llegar a la responsabilidad penal de la persona jurídica a tenor del art.31 bis -EDL 1995/16398-. En ambos casos se requieren unos presupuestos comunes (comisión de uno de los delitos expresamente previstos y que la conducta delictiva redunde de forma directa o indirecta en beneficio de la entidad):

a) El primer supuesto, como es sabido, consiste en que el delito haya sido perpetrado por un representante legal o por quienes individualmente o como integrantes de un órgano están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control en su seno (se ha mejorado la fórmula del antiguo art.31 bis -EDL 1995/16398- que hablaba de administrador de hecho o de derecho de la persona jurídica).

b) El otro caso es la comisión de delito por empleados de la persona jurídica que estuviesen sometidos a su autoridad y que actuasen en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta de ellas. Aquí la afirmación de la responsabilidad penal solo podrá hacerse si se constata que hubo un déficit de control sobre tal subordinado, atendidas las concretas circunstancias del caso. El incumplimiento por parte de los responsables de la entidad de sus deberes de control, vigilancia o supervisión sobre el empleado ha de ser grave (5). Cosa diferente es la dificultad de precisar ese concepto tan vago –«grave»- lo que deja mucho margen de apreciación a Juez y acusación fijando la frontera entre lo punible y lo no punible. 

Antes de la reforma de 2015 la literalidad de la ley llevaba a entender que en el primer supuesto la transferencia de responsbilidad a la persona jurídica era inexorable. Ahora, sin embargo, se prevé la exclusión como consecuencia de la implantación de un modelo de organización y prevención en los términos previstos en el art.31 bis 2 -EDL 1995/16398- (con el matiz establecido en el número siguiente para las empresas de pequeñas dimensiones -las autorizadas a presentar cuentas de pérdidas y ganancias abreviada-).

En el segundo supuesto ya desde el originario art.31 bis -EDL 1995/16398- salido de la reforma de 2010 implícitamente se reconocía esa eventual fuerza exoneradora de un plan de prevención de riesgos penales en cuanto que la empresa podía eludir la pena si «había ejercido el debido control atendidas las concretas circunstancias del caso» sobre el empleado delincuente que solo habría podido llevar a cabo su actuación sacudiéndose o eludiendo esa supervisión ejercida de forma razonable.

Ahora también en ese segundo caso afora de manera explícita ese papel de los modelos de gestión y organización adecuados para prevenir delitos. No solo se exige que se hayan infringido de manera grave los deberes de supervisión, vigilancia y control sobre el empleado, sino que además se excluye la responsabilidad -o en su caso se atenúa- si estaba implantado un plan adecuado de prevención de riesgos penales (art.31 bis.4 -EDL 1995/16398-).

VI. Los programas de cumplimiento: contenido y caracterización dogmática

El nacimiento de la responsabilidad penal de una persona jurídica exige tres requisitos positivos ya enunciados –un delito de los expresamente previstos (i); cometido por directivo o un empleado no adecuadamente controlado (ii); y que reporte beneficios a la entidad (iii)-, y uno negativo: que no exista un programa de cumplimiento que se pueda considerar adecuado o eficaz en un juicio ex ante (en un juicio ex post, siempre será ineficaz) (iv). Así pues la faz negativa de esa responsabilidad (que quedará excluida) será la existencia de mecanismos efectivos de exclusión o disminución relevante del riesgo de perpetración de delitos en la empresa (TS 583/2017, de 19 julio -EDJ 2017/175657-).

En materia de responsabilidad por delito cometido por empleado aflora ya en la delimitación del supuesto al hablarse de fallos en el control de su actividad; y se reitera después. En el campo de responsabilidad derivada de actuaciones de directivos se concreta en el num. 2 del art.31 bis -EDL 1995/16398-.

El legislador con un tono un tanto reglamentista se preocupa de detallar los contenidos mínimos de esos modelos de organización y gestión (art.31 bis 5 -EDL 1995/16398-)(6). Omito el examen de esos contenidos (7). Ahora me interesa destacar que esos programas preventivos pueden tener como finalidad según la dicción legal no solo la evitación de conductas delictivas sino también su detección (vid. art.31 quater d).

¿A qué categoría dogmática adscribir ese tipo de exoneración ligado a la implantación de un sistema de control de riesgos?

La cuestión, como se anunciaba antes, es muy debatida y estará fuertemente condicionada por la concepción general que se tenga sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

a) Quienes hablan de un delito corporativo basado en un sistema de autorresponsabilidad, quieren descubrir ahí el engarce con el principio de culpabilidad. La culpabilidad de la personas jurídica consistiría en el defecto intrínseco de organización, generador de un campo bien abonado para que aparezcan conductas delictivas. O, desde otra óptica, la falta de cultura de cumplimiento que impregna el entramado social (TS 154/2016, de 29 febrero -EDJ 2016/10795-). El programa sólido, riguroso y bien cumplido significaría que no hay culpabilidad porque no hay defecto de organización. Desde esa conceptuación la consecuencia sería clara: para la condena de la persona jurídica sería necesario acreditar la presencia de ese defecto de organización, plasmado en la inexistencia o defectos e imprevisiones de un programa de cumplimiento. Probar eso correspondería a la acusación.

b) En el extremo opuesto se situarían quienes estiman que estamos ante una especie de excusa absolutoria afectante a la punibilidad. La empresa debería responder de la comisión del delito, pero la ley dispensa de la penalidad por una cuestión de política criminal: quiere alentar la implantación de esos programas que previenen delitos y con tal finalidad arbitra esa especie de «perdón legal». La Circular 1/2016 de la Fiscalía -EDL 2016/612- se posiciona de esa forma. Y en el voto particular que acompaña a la STS 154/2016 -EDJ 2016/10795- también aparece mencionada esta opinión, aunque sin una adscripción expresa.

c) En un territorio intermedio se situarían quienes consideran –y no son pocos- que estamos ante una eximente. Variarán ya los comentaristas a la hora de concretar a qué elemento del delito afecta la exención. En favor de esta opinión se alude a la terminología legal («quedará exenta de responsabilidad») que evoca inequívocamente el comienzo del art.20 CP -EDL 1995/16398-, marco tradicional de las eximentes.

d) No faltan otros encasillamientos que omito ahora. Un solo ejemplo: algunos han hablado de un elemento negativo del tipo (como se han concebido también las causas de justificación). En sus consecuencias esta tesis se acercaría a la primera de las enunciadas.

Volveré sobre este debate a la hora de analizar la cuestión de quién debe asumir la carga de la prueba de la vigencia de un modelo de organización eficaz. Ahora conviene responder a la pregunta esencial en clave muy de derecho positivo. Eso nos lleva a una pregunta muy prosaica.

VII. ¿Para qué sirven los programas de cumplimiento?

La funcionalidad de un programa de cumplimiento es diversa:

(i).- En primer lugar creo especialmente importante destacar su utilidad real preventiva antes que su posible eficacia exoneradora tras la comisión de un delito. El mejor plan de cumplimiento es el que jamás ha de llevarse a un órgano judicial porque ha servido para atajar toda posible actividad delictiva. Esta consideración a veces se olvida al ponerse el acento más en lo formal que en lo material: los planes de cumplimiento sirven en primer lugar y ante todo para prevenir la comisión de delitos. Un adecuado programa servirá para impedir delitos por cuanto creará en la empresa una cultura de cumplimiento. Insiste en ello acertadamente la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado -EDL 2016/612-: para medir su eficacia ex post, hay que ponderar si en verdad es un modelo que evidencia un compromiso corporativo de respeto al derecho; si promueve realmente una cultura ética empresarial.

(ii)).- Cuando el delito es cometido por un representante legal o directivo con capacidad de tomar decisiones o facultades de organización y control, la persona jurídica no será condenada por quedar exenta de responsabilidad penal si se cumplen cuatro condiciones: (i) Está implantado un plan de cumplimiento que incluya medidas de vigilancia control necesarias para prevenir ese tipo de delitos o reducir su riesgo de comisión de manera significativa; (ii) Se ha constituido un órgano que goza de autonomía encargado de supervisar el cumplimiento; (iii) El delito se ha cometido precisamente porque su autor individual ha vulnerado esas normas internas o ha eludido los mecanismos de control establecidos; (iv) No ha existido negligencia en el ejercicio de sus funciones de supervisión y vigilancia por parte del órgano encargado de ello (art.31 bis.2 -EDL 1995/16398-).

(iii).- Si se trata de responsabilidad derivada de la comisión de un delito por parte de un empleado también la implementación efectiva de un modelo de organización y gestión adecuado para prevenir o reducir significativamente el riesgo de comisión de delitos de la naturaleza del perpetrado se erige en causa de exención (art.31 bis.4 -EDL 1995/16398-). De los requisitos antes enumerados solo se dispensaría del relativo a la elusión de los mecanismos internos de control: en verdad no hay diferencias significativas entre ambos supuestos. También la Circular 1/2016 minimiza la distinción.

(iv).- Cuando no concurran más que algunas de las condiciones exigidas (plan, órgano supervisor; relación de causalidad entre el incumplimiento del plan y la infracción; y constatación de que no ha existido negligencia por parte del supervisor) estaremos ante una atenuante que evoca las eximentes incompletas del art.21.1 -EDL 1995/16398-, aunque su eficacia es la ordinaria de las atenuantes. No obstante no deja muy claro la ley si es propiamente una atenuante o algo que debe ser valorado a efectos de atenuación de pena que es la fórmula literal del texto legislativo. El legislador es muy impreciso al hablar de los casos de acreditación parcial de esas circunstancias. No es un problema de prueba más o menos plena, sino de que estuviesen presentes todos esos requisitos o no. La cuestión probatoria es otra.

(v).- Por fin el programa establecido con posterioridad a la comisión del delito opera como una atenuante típica ex art.31 ter 4.d) -EDL 1995/16398- siempre que se implante antes del comienzo de las sesiones del juicio oral. Pese a que el legislador excluya expresamente y de manera poco justificable las atenuantes por analogía en materia de responsabilidad penal de personas jurídicas, se hacía difícil no otorgar ese mismo valor a la constatación de un programa previo eficaz, aunque en el caso concreto no haya servido para evitar el delito, valor atenuatorio que ya es reconocido en el art.31 bis según se acabe de exponer. La naturaleza de las penas que se imponen a una persona jurídica (ordinariamente la multa) hace que la consecución de una atenuante recogida como tal en la sentencia no tenga demasiado alcance. Servirá, sí, en el caso de combinarla con otra (confesión, reparación (...)) o de cualificarla, para rebasar por abajo la cuantía mínima de la multa (si es proporcional). Pero no tendrá incidencia alguna sobre lo que en realidad constituye la «penalidad» más temida y más grave: la publicidad negativa. O quizás sí: la merma reputacional puede compensarse algo con la difusión de las medidas adoptadas por la empresa o sociedad. Pero eso es realmente un logro escaso.

VIII. Programas de cumplimiento y carga de la prueba

Si la ausencia de medidas eficaces de prevención es un elemento constitutivo de la misma responsabilidad penal y por tanto solo cuando haya quedado debidamente acreditada podrá exigirse la misma, el corolario es que la prueba corresponderá a la acusación como proclama sin vacilación alguna la STS 221/2016, de 16 marzo -EDJ 2016/18524-: «en la medida en que el defecto estructural en los modelos de gestión, vigilancia y supervisión constituye el fundamento de la responsabilidad del delito corporativo, la vigencia del derecho a la presunción de inocencia impone que el Fiscal no se considere exento de la necesidad de acreditar la concurrencia de un incumplimiento grave de los deberes de supervisión. Sin perjuicio de que la persona jurídica que esté siendo investigada se valga de los medios probatorios que estime oportunos –pericial, documental, testifical– para demostrar su correcto funcionamiento desde la perspectiva del cumplimiento de la legalidad». 

Se suele decir que si se la concibe como una eximente (que es la tesis que más me atrae) o una excusa absolutoria el problema del onus probandi se resolvería en sentido totalmente opuesto: es clásica la jurisprudencia a tenor de la cual las eximentes, atenuantes o demás hechos excluyentes de la responsabilidad penal para ser apreciadas han de estar «tan acreditadas como el hecho mismo» no quedando abarcadas por el principio in dubio. Las dudas o la falta de prueba habrían de solventarse en favor de su no apreciación. Esta fórmula ha recibido incluso las bendiciones del Tribunal Constitucional: la presunción de inocencia no se proyecta sobre eximentes, o atenuantes u otras circunstancias extintivas o excluyentes de la responsabilidad penal.

Personalmente pienso que tal axioma no solo es indefendible, sin no se le adorna con muchos matices que acaban por contradecirlo, sino que además está ya diluyéndose en la jurisprudencia en la que se percibe como el comienzo de un viraje que ya se reclamaba desde ámbitos doctrinales y que ha llegado a ser asumido expresamente en algunas sentencias de nuestro Tribunal Supremo (por todas, TS 639/2016, de 14 julio -EDJ 2016/110780- o 802/2016, de 26 octubre -EDJ 2016/190634-. Y erigiéndose en materia controvertida, STS 335/2017, de 4 abril). Y es que, siendo cierto que en materia de eximentes lo ordinario será que la carga de su alegación corresponda a la defensa por razones que no son estrictamente dogmáticas, no es verdad que las dudas hayan de resolverse en contra de su apreciación, sino por parámetros que si no son totalmente equiparables a la presunción de inocencia, sí que se le aproximan. Las dudas razonables sobre la presencia de legítima defensa, por ejemplo, no han de conducir a la condena, sino a la absolución. Cuando es probable o posible, aunque no seguro, que quien mató a otro estuviese en situación de legítima defensa, la respuesta canónica ha de ser la absolución y no la condena.  

Otro ejemplo que puede resultar más expresivo. Seguramente nadie suscribirá la afirmación a tenor de la cual el Fiscal debe probar en todos los casos la imputabilidad de cada uno de los acusados, demostrando de manera fehaciente que ninguno padece una enfermedad mental. Esto parece una obviedad; algo de puro sentido común. Pues bien, creo que cuando se sostiene que la acusación deberá probar la culpabilidad de la persona jurídica acusada se está haciendo una afirmación equiparable. Los Fiscales no se dedican a probar la culpabilidad de las personas físicas así como sus presupuestos (la imputabilidad). Se da por supuesta en la generalidad de las ocasiones. Otra cosa es que si la defensa alega una causa de inimputabilidad y hace valer indicios razonables de su concurrencia, el Fiscal deberá contrarrestar ese alegato y las pruebas presentadas para que su pretensión condenatoria pueda triunfar. Esto no debe interpretarse como imposibilidad de indagar sobre esa eventual causa de inimputabilidad aunque no haya sido alegada por la defensa, si se detectan datos que la hacen posible: es más será un deber, tanto del Juez como del Fiscal, esclarecer esa circunstancia (art.2 LECr -EDL 1882/1-). En ese caso, si finalmente, en trance de dictar sentencia, el Tribunal alberga serias dudas, aunque no seguridad, sobre la inimputabilidad del acusado, debe decantarse por la absolución sin que valga la simplista fórmula de que como la eximente no está tan probada como el hecho (es decir con certeza más allá de toda duda razonable) lo procedente es la condena.  

De hecho estoy convencido de que materialmente se opera así, aunque el famoso eslogan siga apareciendo en la literatura judicial como argumento de refuerzo cuando no es racionalmente admisible que se dé la eximente, que además simplifica enormemente el esfuerzo motivador.

En mi opinión ese es el estándar que ha de regir en cuanto al valor exonerador de los programas de cumplimiento. En principio, producido el delito, el Fiscal no ha de probar que no existía un plan de cumplimiento. Si la entidad no lo alega puede deducirse que no existe. La carga de alegar su existencia y presentarlo corre de cuenta de la empresa, pero tampoco por virtud de un principio dogmático inatacable, sino por razones más prosaicas. 

Alegada la implementación de un programa de cumplimiento al que se le quiere atribuir eficacia exoneradora, acusación y defensa deberán articular las pruebas que consideren oportunas para acreditar que los protocolos se seguían o no, que el plan tenía o no una vigencia real, que está cubiertos todos los requisitos que exige el Código Penal para que impida la condena de la persona jurídica… 

Pues bien, si al tener que decidir el Juzgador mantiene dudas, habrá de inclinarse por la solución más favorable a la entidad acusada. Rige el principio in dubio. Aunque no estrictamente la presunción de inocencia (paso ahora por alto la controvertida cuestión de las relaciones entre in dubio y presunción de inocencia, sobre la que hay opiniones diversas y entre ellas las que niegan toda distinción entre el derecho constitucional y el principio procesal penal). 

En caso de duda sobre la concurrencia de algunos de los elementos –positivos o negativos- que se requieren para proclamar la responsabilidad penal de la persona jurídica no procede su condena. Corresponderá a la defensa en principio alegar la vigencia de un programa de cumplimiento. Pero si se albergan dudas respecto a su eficacia in casu, o la plena satisfacción de todas las exigencias contenidas en el art.31 bis -EDL 1995/16398-, el órgano de enjuiciamiento habrá de inclinarse por la solución más favorable a la acusada. No creo que sea aplicable la vieja máxima jurisprudencial de que las eximentes han de estar tan probadas como el hecho mismo; ni creo en el fondo que esa máxima sea en rigor correcta. 

Desde esta perspectiva las consecuencias de adscribirse a un u otra de las tesis sobre la naturaleza de esta exención deviene de escasa relevancia práctica. 

No obstante me siento obligado a introducir un último matiz que puede sonar a iconoclasta. En el plano dogmático se me antoja que decidir sobre la virtualidad de un programa de cumplimiento para absolver a la empresa es cuestión paralela a la de decidir sobre la absolución o condena del acusado que alega un trastorno mental o un estado de necesidad exculpante o justificante (a estos efectos no importa). Si la prueba practicada hace razonable o probable, aunque no seguro, que el plan era idóneo o que el sujeto es inimputable, se impondrá una sentencia absolutoria. Pero sutilmente por razones psicológicas que quizás ni el propio Juez no detectará, me atrevo a decir que tendrá mayor facilidad para condenar a la persona jurídica que para condenar a la persona física. Y es que aflorará en ese momento otra vez lo que en realidad hay en juego: el derecho penal de la persona jurídica es –discúlpese la expresión- menos derecho penal, porque administra unas sanciones menos aflictivas. En el derecho penal de las personas físicas se maneja la privación de libertad y eso exige más garantías y más precauciones. En el derecho penal de las personas jurídicas las sanciones que se administran nunca conllevan privación de libertad por razones obvias: son sanciones menos aflictivas, que en su sustancia y contenido no se diferencian de las sanciones que desde el derecho administrativo pueden recaer en una persona jurídica. Y eso pesa también de manera sibilina: la imposición de una pena privativa de libertad exige más garantías que la imposición de una multa que no puede convertirse de ninguna forma en privación de libertad. Inconscientemente nos sentimos impulsados a exigir un grado de certeza mayor (en la medida en que podemos dimensionarlo, lo que no es sencillo) para enviar a prisión a una persona física, que para imponer una multa a una multinacional. 

No ignoro que estas afirmaciones invitarían a cualquier jurista teórico a rasgarse las vestiduras. Son herejías. La STS 16-3-16 -EDJ 2016/18524- proclama enfáticamente lo contrario. Pero desde el punto de vista práctico no se puede ignorar lo que apunto. Al igual que no son exactamente las mismas (en teoría, sí; en la práctica no) las exigencias de la presunción de inocencia a la hora de imponer y luego, en su caso, refrendar una sanción de tráfico por exceso de velocidad, que en el momento de condenar por el delito previsto en el art.379.1 CP -EDL 1995/16398- (también un exceso de velocidad); no lo serán para decidir si en efecto se produjo un cohecho por un administrador de la sociedad y por tanto debe ser enviado a prisión; o, una vez acreditado eso, si el programa de cumplimiento de la empresa era insuficiente y en consecuencia también ha de ser condenada ella al pago de una multa.

IX. La eficacia del plan de cumplimiento

No pueden aventurarse muchas conclusiones apodícticas sobre la forma en que va a valorarse la eficacia ex ante del plan de cumplimiento. Obviamente –y esto lo subraya la tan citada Circular 1/2016 -EDL 2016/612-, el hecho de que en efecto se haya cometido un delito no basta sin más para descalificar al plan de cumplimiento. Siempre hay un riesgo que no puede ser anulado. 

En un orden de cosas inverso también han de rechazarse los planes de cumplimiento puramente formales. No pueden convertirse en un mero salvoconducto o un simple artificio exculpatorio. Es necesario demostrar que efectivamente su aplicación efectiva conducía a generar esa cultura de cumplimiento empresarial. 

La Fiscalía General apunta algunas pautas orientativas para esa evaluación que finalmente será muy casuística. La evitación en el pasado de otros delitos; la reacción de la empresa frente a la aparición de la conducta delictiva (si ha sido denunciada por ella misma, si muestra una actitud colaboradora con la investigación); el hecho de que el beneficio para la empresa sea muy indirecto y el autor persona física actuase buscando su lucro personal, son algunos de esos criterios. La homologación del plan por entidades dedicadas a ello es dato no desdeñable, pero desde luego nunca definitivo.

BIBLIOGRAFÍA

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Silva Sánchez, La eximente de modelos de prevención de delitos. Fundamentos y bases para una dogmática en “Estudios de Derecho Penal (homenaje al Profesor Miguel Bajo)”, Ed. Universitaria Ramón Areces, 2016, págs. 669 y ss.

NOTAS:

1.- Con alguna ligera adaptación y adición, el texto viene a reproducir unos de los capítulos de la obra colectiva Compliance Penal dirigida por Juanes Peces, (Memento Experto, Francis Lefebvre, 2017).

2.- Una loable exégesis de ese cuerpo jurisprudencial encontramos en Gómez-Jara, Díez, C. El Tribunal Supremo ante la responsabilidad penal de las Personas Jurídicas. El inicio de una larga andadura. (Thomson Reuters Aranzadi, Pamplona, 2017)

3.- TS 514/2015, 2 septiembre: «ya se opte por un modelo de responsabilidad por el hecho propio, ya por una fórmula de heterorresponsabilidad, parece evidente que cualquier pronunciamiento condenatorio de las personas jurídicas habrá de estar basado en los principios irrenunciables que informan el derecho penal».

4.- La última sentencia es la STS 583/2017, de 19 julio no añade nada diferente a las anteriores a este respecto, aunque el supuesto de hecho limitaba enormemente el ámbito de discusión: los titulares y administradores de la empresa eran a su vez los principales responsables penales.

5.- Es este condicionante otra novedad importante de la reforma de 2015. Si no es grave en principio hay que reputar que no será exigible responsabilidad a la persona jurídica, pese a que de forma claramente inarmónica en el nuevo art. 66 bis se prevé también responsabilidad de la persona jurídica cuando ese incumplimiento del deber de vigilancia no fuese grave: la única especialidad es que en ese caso las penas diferentes a la multa no pueden tener una extensión superior a dos años. No es coherente el texto. Si primero se dice que solo ha lugar a la responsabilidad de a persona jurídica cuando el incumplimiento es grave, no se puede unos artículos más abajo recoger que si no es grave las penas no podrán rebasar determinada magnitud. La antinomia ha de ser resuelta dando prevalencia al art.31 bis en virtud del favor libertatis: si el incumplimiento no es grave no nace responsabilidad penal de la persona jurídica.

6.- En el ámbito de los partidos políticos una norma específica ha previsto esos programas de cumplimiento. Se trata del nuevo art.9 bis introducido por la LO 3/2015, de 30 marzo, de control de la actividad económico-financiera de los Partidos Políticos (Los partidos políticos deberán adoptar en sus normas internas un sistema de prevención de conductas contrarias al ordenamiento jurídico y de supervisión, a los efectos previstos en el art. 31 bis del Código Penal).

7.- En la obra inicialmente citada Compliance penal (Memento Experto) puede encontrar el lector anotaciones al respecto así como amplias referencias bibliográficas en los respectivos capítulos.


Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", el 15 de octubre de 2017.

(Puedes consultar Legislación y Jurisprudencia en nuestra Base de Datos).

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