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PENAL

Nueva agravante de género. ¿Es necesaria?

Por Santos Puga

Juez interino en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Getxo.

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En el BOE de 31 de marzo de 2015 se publicó la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de diciembre, del Código Penal. Dice el preámbulo que el Código Penal reformado es “objeto de una completa revisión y actualización, en la conciencia de que el transcurso de tiempo y las nuevas demandas sociales evidencian la necesidad de llevar a cabo determinadas modificaciones de nuestra norma penal”.

En el punto XXII del citado Preámbulo se hace referencia a determinadas reformas en el ámbito de los delitos relacionados con la violencia de género y la doméstica, todo ello, según se dice, con el objeto de reforzar la protección de las víctimas de este tipo de delitos. Para este caso concreto nos vamos a referir a la incorporación al catálogo de agravantes previstas en el artículo 22 del Código Penal vigente, y dentro del ordinal 4ª, la del género como motivo de discriminación. Una vez entre en vigor la reforma citada este artículo quedará redactado de la siguiente manera: Son circunstancias agravantes: 4ª “Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo, orientación o identidad sexual, razones de género, la enfermedad que padezca o su discapacidad”.

Explica el legislador que el motivo de tal reforma no es otro que de acuerdo con el Convenio 210 del Consejo de Europa, sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, que se aprobó en Estambul por el Comité de Ministros del Consejo de Europa, 7 de abril de 2011, el género puede constituir un fundamento de acciones discriminatorias diferente del que abarca la referencia al sexo.

Convenio Nº 210 Consejo de Europa

El Consejo reunido en Estambul el 11 de mayo de 2011, tras recordar diversos convenios, tales como el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, el Convenio del Consejo de Europa sobre la Lucha contra la Trata de Seres Humanos y el Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual (STCE no 201, 2007), y diversas recomendaciones como la del Consejo de Ministros a los Estados del Consejo de Europa, Recomendación (2002)5 sobre la protección de las mujeres contra la violencia, Recomendación CM/Rec(2007)17 sobre normas y mecanismos de igualdad entre las mujeres y los hombres, Recomendación CM/Rec(2010)10 sobre el papel de las mujeres y de los hombres en la prevención y solución de conflictos y la consolidación de la paz, y las demás recomendaciones pertinentes; la jurisprudencia del Tribunal de Derecho Humanos al respecto de estos delitos que nos ocupan, los pactos de todos conocidos como, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966), la Convención de las Naciones Unidas sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (“CEDCM”, 1979) y su Protocolo facultativo (1999) así como la Recomendación general nº 19 del Comité́ de la CEDCM sobre la violencia contra la mujer, la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Nino (1989) y sus Protocolos facultativos (2000) y la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas Discapacitadas (2006), el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (2002); los principios básicos del derecho humanitario internacional, y en particular el Convenio relativo a la Protección de Personas Civiles en Tiempo de Guerra (1949) y sus Protocolos adicionales I y II (1977), hace una condena expresa de toda forma de violencia contra las mujeres y de violencia doméstica, conseguir la igualdad (tanto de hecho como de derecho) entre mujeres y hombres es un elemento clave de la prevención de la violencia contra las mujeres; que esta violencia es una manifestación de desequilibrio histórico entre la mujer y el hombre que ha llevado a la dominación y a la discriminación de la mujer por el hombre, privando así a la mujer de su plena emancipación. Finalmente reconoce que la naturaleza estructural de la violencia contra las mujeres está basada en el género, y que la violencia contra las mujeres es uno de los mecanismos sociales cruciales por los que se mantiene a las mujeres en una posición de subordinación con respecto a los hombres.

En el artículo 3 a) del aquél Convenio, dentro del epígrafe “Definiciones” se dice literalmente: “por “violencia contra las mujeres” se deberá́ entender una violación de los derechos humanos y una forma de discriminación contra las mujeres, y designará todos los actos de violencia basados en el género que implican o pueden implicar para las mujeres daños o sufrimientos de naturaleza física, sexual, psicológica o económica, incluidas las amenazas de realizar dichos actos, la coacción o la privación arbitraria de libertad, en la vida publica o privada”.

Artículo 4 – Derechos fundamentales, igualdad y no discriminación

1. Las Partes adoptarán las medidas legislativas o de otro tipo necesarias para promover y proteger el derecho de todos, en particular de las mujeres, a vivir a salvo de la violencia tanto en el ámbito público como en el ámbito privado.

2. Las Partes condenan todas las formas de discriminación contra las mujeres y tomarán, sin demora, las medidas legislativas y otras para prevenirla, en particular:

- indicando en sus constituciones nacionales o en cualquier otro texto legislativo adecuado el principio de la igualdad entre mujeres y hombres, garantizando la aplicación efectiva del mencionado principio;

- prohibiendo la discriminación contra las mujeres, recurriendo incluso, en su caso, a sanciones;

- derogando todas las leyes y prácticas que discriminan a la mujer.

3. La aplicación por las Partes de las disposiciones del presente Convenio, en particular las medidas para proteger los derechos de las víctimas, deberá asegurarse sin discriminación alguna, basada en particular en el sexo, el género, la raza, el color, la lengua, la religión, las opiniones políticas o cualquier otra opinión, el origen nacional o social, la pertenencia a una minoría nacional, la fortuna, el nacimiento, la orientación sexual, la identidad de género, la edad, el estado de salud, la discapacidad, el estado civil, el estatuto de emigrante o de refugiado, o cualquier otra situación.

Véase en relación con los anteriores lo artículos 12 y 18 del Convenio, sobre Prevención, obligaciones generales de las Partes, y Protección y apoyo (de las víctimas ), respectivamente.

Ley Orgánica de Protección Integral contra la Violencia de Género

Esta norma supuso la culminación de un proceso legislativo que se inició con el objeto de adaptar nuestra normativa penal a las exigencias venidas de los diferentes Convenios firmados por España, así por el clamor popular frente al incremento de este tipo de delitos y sus necesidad de ajustar su regulación a la realidad social. Su Exposición de Motivos recoge textualmente “En la realidad española, las agresiones sobre las mujeres tienen una especial incidencia, existiendo hoy una mayor conciencia que en épocas anteriores…… Ya no es un delito invisible, sino que se produce un rechazo colectivo y una evidente alarma social. Los poderes públicos no pueden ser ajenos a la violencia de género, que constituye uno de los ataques más flagrantes a derechos fundamentales como la libertad, la igualdad, la vida, la seguridad y la no discriminación proclamados en nuestra Constitución. Estos mismos poderes públicos tienen, conforme a lo dispuesto en el artículo 9.2 de la Constitución, la obligación de adoptar medidas de acción positiva para hacer reales y efectivos dichos derechos, removiendo los obstáculos que impiden o dificultan su plenitud”. Con esta norma se ha pretendido dar una protección integral frente a este tipo de conductas.

El artículo 9.2 CE señala dos parámetros respecto de los cuales se adopten estas medidas: uno de carácter individual y otro de carácter colectivo, es decir, los grupos en que se integran. Se trata de igualar la situación real de colectivos determinados que históricamente han sido objeto de discriminación por el mero hecho de pertenecer al mismo, dejando sus condiciones personales al margen. La igualdad formal sólo puede ser superada en aquellos supuestos en los que la desigualdad material sea tan grave que no sea posible mediante acciones de carácter proporcional colocar en igualdad de condiciones reales a ambos sexos. Rey Martínez dice que las acciones positivas hacia las mujeres estarían justificadas si se tiene en consideración que la discriminación sufrida por ellas es la más antigua y persistente en el tiempo, la más extendida en el espacio, la que más formas ha revestido (desde la simple y brutal violencia hasta los más sutiles comportamiento falsamente protectores), la que afecta al mayor número de personas y la primaria, porque siempre se añade a las demás discriminaciones.

El legislador con la LOPIVG ha partido de los postulados feministas para los que la igualdad real sólo puede ser alcanzada a través de la promoción positiva de las condiciones para que la mujer alcance el status de persona que la historia le ha negado. Y para que salga del lugar secundario en el que ha sido situada por el hombre  se precisa de políticas públicas en las que se potencie su integración.

La norma se estructura en una Exposición de Motivos, un Título preliminar y cinco Títulos, denominados, Título I “Medidas de sensibilización, prevención y detección”, Título II “Derechos de las mujeres víctimas de violencia de género”, Título III “Tutela institucional”, Título IV “Tutela penal”, y Título V “Tutela judicial”, además de una serie de Disposiciones Adicionales, Transitorias,  Derogatorias y Finales, y un Anexo dedicado a los Juzgados de Violencia contra la mujer.

La violencia de género en el Código Penal

La regulación específica del problema de lo que se llamó, en una primera fase, “malos tratos familiares”, apareció en el año 1989 cuando por Ley Orgánica 3/1989 se introdujo en el Código Penal el artículo 415. Su finalidad no era otra que “proteger eficazmente a los miembros más débiles de la familia o grupo familiar frente a conductas sistemáticamente agresivas de  otros miembros del mismo” (Exposición de motivos). Este concepto fue reproducido en el artículo 153 del Código Penal de 1995, y tras tres años en vigor fue modificado por Ley Orgánica 14/199 de 9 de junio, ante la escasa aplicación que tuvo. Las modificaciones afectaron a:

             a) supresión de la expresión “cualquier fin”.

             b) ampliación del círculo de personas afectadas.

             c) establecimiento de un régimen de concurso de delitos, cuando la violencia familiar concurría con la comisión de otros delitos cometidos en el propio ámbito familiar.

             d) definición del requisito de habitualidad.

A pesar de todo, la práctica judicial no cambió en exceso, aunque no se debió a la propia regulación penal, sino a razones culturales, religiosas, psicológicas y sociológicas, como el temor de las víctimas a denunciar. En tal sentido la Circular de la Fiscalía General de Estado 1/1998 se instaba a los Fiscales a “reprimir con ejemplaridad” los supuestos de malos tratos a la infancia y mujeres.

La Ley 11/2003, de 29 de septiembre, trató de abordar el problema de la violencia familiar con medidas preventivas, asistenciales, de intervención social a favor de la víctima, con medidas incentivadoras de la investigación, y también con medidas legislativas orientadas a disuadir de la comisión de estos delitos.  Las conductas que eran consideradas como falta de lesiones, cuando se cometen en este ámbito pasan a tipificarse como delitos, con lo cual se abre la posibilidad de imponer pena de prisión y, en todo caso, penas de prohibición de alejamiento y comunicación, así como  de privación del derecho a la tenencia y porte de armas. Respecto a los delitos de violencia de género cometidos con habitualidad, se les dota de una mejor sistemática, se amplía el círculo de sus posibles víctimas, y se abre la posibilidad de que el juez o tribunal sentenciador acuerde la privación de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento. Artículos 153 y 173.2 del Código Penal.

En el mismo sentido, la Ley Orgánica 1/2004 de 28 de diciembre introdujo normas de naturaleza penal orientadas a incrementar la sanción penal cuando la lesión se produce contra quien sea o haya sido la esposa del autor, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia. También se castigarán como delito las coacciones leves y las amenazas leves de cualquier clase cometidas contra las mujeres mencionadas con anterioridad, agravando dichas conductas cuando se produzcan en el domicilio común o de la víctima, y/o presencia de menores. Artículos 171.4 y 5, y 172.2 del Código Penal.

Todo delito violento es susceptible de adquirir la condición de delito de violencia de género. La LO 1/2004, incorpora en diversos preceptos del Código Penal una mención expresa a la circunstancia de que la víctima fuera “quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia”, y así artículos 148, 153, 171, 172, y artículo 468, que se unen al artículo 173.2 que ya contenía una previsión de tal naturaleza.

En estos casos la circunstancia mentada supone un elemento de tipo que alcanza una singular significación: no se trata solamente de que el delito sea susceptible de configurarse como un delito de violencia de género si concurre aquella circunstancia, con las consecuencias en materia de suspensión y sustitución de la pena, sino que lo que importa ahora es que dicha circunstancia genérica se incorpora a diversos tipos penales determinando un régimen punitivo más agravado que el anterior.

El artículo 148 del Código Penal, asocia a la lesión la condición de esposa, ex esposa, mujer que tuviera o hubiere estado ligada al autor por análoga relación de afectividad, aun sin convivir, autorizando la aplicación del tipo agravado del número 4 de este artículo.

Artículo 153, para el caso de producción de un menoscabo psíquico o lesión no definida como delito, malos tratos de obra sin causar lesión; leve aumento de la pena atendiendo a la condición de la víctima.

Artículo 171.4, para las amenazas, donde se discrimina por primera vez el tipo de víctima, con un ligero aumento de la pena, y elimina el requisito de que la amenaza leve se realice con armas u otros instrumentos peligrosos, produciéndose una transformación en delito de un comportamiento tratado antes como falta.

Artículo 172,2, tipifica la coacción leve sobre quien sea o haya sido esposa, mujer, que esté o hubiere estado ligada al actor por análoga relación de afectividad (aun sin convivir), dando el carácter de delito a lo que antes era falta.

Por último el artículo 468, que prevé pena de prisión a los que quebranten una de las penas contempladas en el artículo 48, o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuesta en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas previstas en el artículo 173.2.

Tras la reforma operada por LO 1/2015, que entró en vigor el 1 de julio, al desaparecer el título dedicado a las Faltas, las amenazas, coacciones e injurias  cuando el ofendido sea persona de las previstas en el art. 171. 4, 173.2 o 172.2, su tipificación será como delito menos grave, a excepción de las injurias que quedan como delito leve

Agravante artículo 22.4 Código Penal

El artículo 22.4 del Código Penal (antes de la reforma) considera como agravante el "cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo, orientación o identidad sexual, la enfermedad que padezca o su discapacidad". Como indica la sentencia de 8 de junio de 2012 de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Madrid, "la agravante analizada debe ser tratada con suma prudencia pues, como ha señalado el Tribunal Supremo, no todo delito en el que la víctima sea una persona caracterizada por pertenecer a otra raza, etnia o nación o participar de otra ideología o religión o condición sexual, conlleva la aplicación de esta agravante. Se trata de una circunstancia que se fundamenta en la mayor culpabilidad del autor por la mayor reprochabilidad del móvil que impulsa a cometer el delito, siendo por ello requisito que aquella motivación sea la determinante para cometer el delito (sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2006)".  Esta agravante responde al propósito de evitar, en la medida de lo posible, toda conducta que entrañe injusta discriminación de las personas con base en una serie de motivos, discriminación que pugna con el derecho a la igualdad proclamado en el artículo 14 de la CE. Su aplicación pues exigirá la prueba plena no ya del hecho y la participación del acusado, sino de la condición de la víctima y la intencionalidad del autor, elemento este último de carácter subjetivo relativo al móvil o ánimo específico que ha de inspirar la acción del autor y que no ha de ser otro que alguna de las motivaciones a las que el precepto hace referencia, debiendo recogerse estos extremos en la motivación existente en el fundamento de hechos probados. La agravante vista es de carácter personalísimo como se desprende de la dicción literal del artículo 22.4º del Código Penal, al señalar éste que supone una agravación en la penalidad el cometer el delito por los motivos que constan, no pudiendo sobrepasar a terceras personas distintas del agredido, como pudieran ser los padres, restantes familiares, amigos, etc.. El motivo que provoca la agresión debe concurrir en la víctima y solo en ella.

A modo de conclusión

En la Exposición de Motivos, se dice que “el género puede constituir un fundamento de acciones discriminatorias diferente del que abarca la referencia al sexo”

La Real Academia de la Lengua, define “sexo” como “1. Condición orgánica, masculina o femenina, de los animales y las plantas. 2. Conjunto de seres pertenecientes a un mismo sexo. Sexo masculino, femenino”.

 En cuanto al “género” distingue entre el género femenino “1. En los nombre y algunos pronombres rasgo inherente de las voces que designan personas el género femenino…2… rasgo gramatical de concordancia con los sustantivos de género femenino”.

Teniendo en cuenta lo anteriormente visto, como es de todos sabido sexo tienen las personas y género los nombres, se plantea la cuestión la agravante que recientemente ha entrado en vigor va a tener una aplicación real, o mejor dicho, si era necesaria su inclusión en el catálogo del art. 22.4 Código Penal. Su inclusión, parece ser, no tenía otro fin que reforzar la protección de las víctimas de estos delitos (violencia de género y doméstica). Pero aplicar la agravante como tal en los delitos de “violencia de género”, supondría volver a penar dos veces lo mismo (vulnerando el “non bis in ídem”), en tanto en cuanto este tipo de delitos llevan en su ADN precisamente el elemento “género”. El Tribunal Constitucional en Sentencia 159/2008, de 14 de mayo, anunciaba en su Fundamento de Derecho Séptimo que “la justificación de la desigualdad entre las sanciones del art. 153.1º y 153.2º hay que buscarla en su mayor desvalor: el legislador quiere sancionar más unas agresiones que entiende "que son más graves y más reprochables socialmente a partir del contexto relacional en el que se producen y a partir también de que tales conductas no son otra cosa, como a continuación se razonará, que el trasunto de una desigualdad en el ámbito de las relaciones de pareja de gravísimas consecuencias para quien de un modo constitucionalmente intolerable ostenta una posición subordinada". El Fundamento Octavo decía que: "La Ley Orgánica de medidas de protección integral contra la violencia de género tiene como finalidad principal prevenir las agresiones que en el ámbito de la pareja se producen como manifestación del dominio del hombre sobre la mujer en tal contexto; su pretensión así es la de proteger a la mujer en un ámbito en el que el legislador aprecia que sus bienes básicos (vida, integridad física y salud) y su libertad y dignidad mismas están insuficientemente protegidos. Su objetivo es también combatir el origen de un abominable tipo de violencia que se genera en un contexto de desigualdad y de hacerlo con distintas clases de medidas, entre ellas las penales”. Tanto en lo que se refiere a la protección de la vida, la integridad física, la salud, la libertad y la seguridad de las mujeres, que el legislador entiende como insuficientemente protegidos en el ámbito de las relaciones de pareja, como en lo relativo a la lucha contra la desigualdad de la mujer en dicho ámbito, que es una lacra que se imbrica con dicha lesividad, es palmaria la legitimidad constitucional de la finalidad de la ley…”.

Así también, para este tipo de delitos y para su mayor irreprochabilidad penal, sería perfectamente aplicable (según los supuestos), la circunstancia mixta prevista en el art. 23 CP, como agravante. Este artículo recoge en su radio de acción las relaciones maritales incluso las ya cesadas, siendo  independiente a la agravación la subsistencia o no de cierta affectio. Aún en caso de enemistad, animadversión, o desaparición de todo sentimiento de afecto, la mera cualidad de ex-cónyuge o persona que haya estado ligada por análoga relación de afectividad determina la agravación.

En definitiva, y teniendo en cuenta que las previsiones recogidas en el Convenio de Estambul de mayo de 2011 no son otras que “adoptar y promover todos tipo de medidas (legislativas) para proteger el derecho de las mujeres a vivir a salvo de la violencia tanto en el ámbito público como el ámbito privado”, éstas quedaban perfectamente garantizadas en nuestro ordenamiento jurídico, primero a través de todas las reformas introducidas tras la Ley Orgánica de Protección Integral contra la Violencia de Género,  posteriormente las reformas que al respecto se han llevado a cabo en el Código Penal, la última entró en vigor el 1 de julio de 2015, y en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, así como en otra serie de normas de diversa índole. La agravante a la que se hace referencia en este estudio, poca aplicación real va tener teniendo en cuenta lo anteriormente dicho, siendo que además para otro tipo de delitos, no de los llamados violencia de género o doméstica, queda la posibilidad, si concurren los requisitos legales, de aplicar la agravación cuando en la comisión del mismo haya sido relevante o determinante “cualquier clase de discriminación… por su sexo…”, es decir que en el delito cometido, el sujeto activo  haya elegido al sujeto pasivo precisamente por la condición de su sexo, en este caso, femenino. Nos podemos preguntar, si el legislador entiende que la palabra “sexo”, recogida en la versión original del número 4 del artículo 22, no dé amparo a personas del sexo femenino, y por ello y para cubrir esa carencia, ha visto necesario ampliar el catálogo de supuestos de discriminación incluyendo el término “género”. Si bien es cierto que el Tribunal Constitucional ha dicho de manera sobrada, y entre otras, la Sentencia del Pleno de 14 de mayo de 2008, señala que “el término "género” que titula la Ley y que se utiliza en su articulado pretende comunicar y no se trata de una discriminación por razón de sexo. No es el sexo en sí de los sujetos activo y pasivo lo que el legislador toma en consideración con efectos agravatorios, sino -una vez más importa resaltarlo - el carácter especialmente lesivo de ciertos hechos a partir del ámbito relacional en el que se producen y del significado objetivo que adquieren como manifestación de una grave y arraigada desigualdad. La sanción no se impone por razón del sexo del sujeto activo ni de la víctima ni por razones vinculadas a su propia biología. Se trata de la sanción mayor de hechos más graves, que el legislador considera razonablemente que lo son por constituir una manifestación específicamente lesiva de violencia y de desigualdad”, no es menos cierto, y a este punto quiero llegar, que la citada nueva agravación no puede aplicarse a supuestos delitos en los que, como ya he dicho, el sujeto activo y pasivo estarían unidos por razones de afectividad, ya sean marido y mujer, pareja, ex pareja, etc.., por que supondría castigar dos veces los mismos, y si se aplica en otros delitos que no incluyan aquellos, con la referencia al “sexo”, bastaría.

Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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