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Penal

Novedades del decomiso introducidas por la Ley Orgánica 1/2015 y por la Ley 41/2015

Por D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

Presidente de la Audiencia Provincial de Madrid.

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I.  Introducción  

El decomiso ha sido siempre una cuestión penal de segundo orden. En los manuales de Derecho Penal no ha sido una institución que haya merecido mucha atención (1). Lo mismo ha ocurrido en el marco del derecho procesal, debiéndose destacar que en la mayor parte de los casos, debido a la habitual insolvencia de los condenados, las investigaciones patrimoniales tendentes a intervenir las ganancias derivadas de un delito han brillado por su ausencia.

Sin embargo, la situación ha cambiado en los últimos tiempos como consecuencia de la evolución del derecho penal y de las nuevas formas de delincuencia.

La relevancia y crecimiento del narcotráfico y del blanqueo de capitales, de los restantes delitos económicos, de los delitos cometidos por organizaciones criminales y de los delitos vinculados con la corrupción administrativa han conducido a que se ponga el acento en tratar de evitar que los autores de estos delitos se beneficien de la actividad delictiva. Este conjunto de delitos tienen en común que generan grandes ganancias, lo que ha obligado a reorientar los objetivos de la política criminal.

[[QUOTE1: "Una de las prioridades  en la lucha contra la criminalidad es revitalizar la figura del comiso"]]

Por tanto, una de las prioridades en la lucha contra la criminalidad es revitalizar la figura del comiso, pensada para incautar los efectos, instrumentos y ganancias del delito, y dotar de mayor operatividad y eficacia a las investigaciones que tienen por objeto la identificación e incautación de los productos y de las ganancias que tengan un origen criminal.

Prueba de ello son los distintos instrumentos internacionales sobre esta cuestión, algunos ya muy antiguos, entre los que se pueden destacar los siguientes: La Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y psicotrópicos aprobada en Viena el 20 de diciembre de 1988, la Convención de Naciones Unidas contra la Delincuencia Transnacional Organizada aprobada en Palermo el 13-12-00 y la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción aprobada en Mérida el 9-12-03.

En el ámbito de la Unión Europea destacan los siguientes instrumentos: La Directiva europea 2014/42/UE, de 3 abril, sobre el embargo y el decomiso de los instrumentos y del producto del delito en la Unión Europea. Los antecedentes de esta Directiva en el marco de la Unión Europea son los siguientes: la Acción Común 98/699/JAI, la Decisión Marco 2001/500/JAI del Consejo, la Decisión Marco 2003/577/JAI del Consejo, la Decisión Marco 2005/212/JAI del Consejo, y la Decisión Marco 2006/783/JAI del Consejo.

II.  Concepto y naturaleza jurídica 

El decomiso o comiso es una pena o medida ordenada por un tribunal como consecuencia de una infracción penal que consiste en la privación permanente de un bien relacionado con el delito, ya sea el arma, efectos, instrumentos, medios de transporte empleados para su comisión o las ganancias obtenidas del mismo, para adjudicarlos al Estado  (2).

El art.1.f) de la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y psicotrópicos  -EDL 1990/14310- lo define como «la privación con carácter definitivo de algún bien por decisión de un Tribunal o de otra autoridad competente». La misma definición se contiene en el art.2.g) de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional  -EDL 2000/102321-.

El art.1.d) del Convenio n.º 141 del Consejo de Europa abierto a la firma en Estrasburgo el 8 noviembre 1990 sobre blanqueo, seguimiento, embargo y decomiso del producto de los delitos lo limita, en armonía con el contexto socio-jurídico al que se dirige, a «la privación definitiva de un bien ordenada por un Tribunal en un procedimiento relativo a un delito o delitos».

Por su parte, la Decisión Marco 2005/212/JAI lo define en su art.2  -EDL 2005/11616- como «toda pena o medida dictada por un tribunal a raíz de un proceso penal relativo a una o varias infracciones penales, que tenga como consecuencia la privación definitiva de algún bien».

En fin, siguiendo a Campos Navas, se puede distinguir entre un concepto amplio de comiso, como cualquier expropiación de un bien acordada por una autoridad competente como consecuencia jurídica de un acto prohibido por la Ley, y un concepto estricto de comiso, como la privación definitiva acordada por un Tribunal penal respecto de un bien por razón de ser objeto, instrumento o producto de un delito  (3).

Tradicionalmente y con la excepción del CP 1928, que consideró el decomiso como una medida de seguridad, nuestros códigos han catalogado esta medida como una pena accesoria, que se imponía de forma adherente a una pena de prisión.

La doctrina cuestionó que pudiera considerarse el decomiso como una pena al carecer de finalidad retributiva, por más que no puede obviarse que la ocupación de las ganancias procedentes del delito supone un quebranto patrimonial muy relevante que en sus consecuencias se asemeja a una pena. Se cuestionó también su carácter de medida de seguridad al carecer de finalidad reeducativa.

La doctrina ha calificado el decomiso de forma muy diversa. Manzanares Samaniego lo califica de «medida sui géneris» que habría de limitarse a los supuestos de peligrosidad de la cosa. Serrano Butragueño lo ha calificado de medida procesal al vincularlo con la regulación contenida en los art.326 s. LECr.

[[QUOTE2: "Actual Código Penal"]]

Y nuestro actual Código Penal, aprobado por la LO 10/1995, considera el decomiso como una consecuencia accesoria y parece que esta conceptuación deriva de la legislación alemana que distingue entre penas, medidas de seguridad y comiso, como figura distinta de las dos anteriores. Tal y como señalan Calderón y Choclán, en su manual de Derecho Penal  (4), «son consecuencias accesorias aquellas que se imponen al sujeto por la ejecución de un hecho punible pero que no cumplen con los fines propios de la pena, ni se destinan de modo directo a reparar el daño civil, son consecuencias que presentan una fundamentación autónoma, aunque su contenido se aproxima notablemente en algunos casos al propio de las medidas de seguridad y en otros- como la pérdida de la ganancia- a corregir situaciones patrimoniales ilícitas.».

En la redacción originaria del art.129.3 CP 1995  -EDL 1995/16398- se decía que «las consecuencias accesorias previstas en este artículo estarán orientadas a prevenir la continuidad en la actividad delictiva y los efectos de la misma». Aunque este precepto se refería a las restantes consecuencias accesorias y no al decomiso, delimitaba claramente la finalidad de todas las consecuencias accesorias y así lo ha puesto de manifiesto la jurisprudencia.

[[QUOTE1: "TS, la número 857/2012, de 9 de Noviembre"]]

En la una reciente sentencia del TS, la núm. 857/12, de 9 noviembre (Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón), se refiere de forma completa al decomiso en los siguientes términos:

«-El comiso- es cosa distinta de la responsabilidad civil «ex delicto», ésta constituye una cuestión de naturaleza esencialmente civil, con independencia de que sea examinada en el proceso penal, y nada impide que, por ello, su conocimiento sea deferido, en su caso, a la jurisdicción civil. El comiso, por el contrario, guarda una directa relación con las penas y con el Derecho sancionador, en todo caso, con la lógica exigencia de su carácter personalista y el obligado cauce procesal penal para su imposición. Pues bien con independencia de esta naturaleza jurídica que implica que tal medida ha de ser solicitada por el Ministerio Fiscal o partes acusadoras (TS 30-5-97  -EDJ 1997/5561-, 17-3-03  -EDJ 2003/6675-), de donde se deduce la necesidad de su planteamiento y debate en el juicio oral (TS 6-3-01  -EDJ 2001/6682-), y que la resolución que lo acuerde ha de ser motivada (TS 28-12-00  -EDJ 2000/67079-, 3-6-02  -EDJ 2002/20172-, 6-9-02  -EDJ 2002/34960-, 12-3-03  -EDJ 2003/6609-, 18-9-03  -EDJ 2003/110610-, 24-6-05  -EDJ 2005/113576- el problema puede surgir a la hora de determinar su exacta definición, partiendo de que la finalidad del precepto es anular cualquier ventaja obtenida por el delito. Las dudas interpretativas se concentran fundamentalmente en las tres categorías de bienes que se incluyen como objeto de comiso, al amparo de la norma general, contenida en el citado art.127  -EDL 1995/16398-: los efectos que provengan del delito, es decir, el producto directo de la infracción; los bienes, medios o instrumentos con los que se haya preparado o ejecutado; y las ganancias provenientes del delito.... Por ello, a diferencia de las penas que tienen un carácter personalísimo y solo pueden imponerse al culpable de un hecho delictivo, la aplicación del comiso en el proceso penal no está vinculada a la pertenencia del bien al responsable criminal, art.127 y 374 CP, sino únicamente a la demostración del origen ilícito del producto o las ganancias o de su utilización para fines criminales, por lo que en principio, aun habiendo sido absuelto una persona o perteneciendo el bien a un tercero, podría acordarse el comiso del dinero intervenido, desvirtuando la presunción de buena fe de los art.433 y 434 CC y acreditando que era un tercero aparente o limitado para encubrir su origen ilícito (...). Ciertamente que el art.127 CP, impone, como consecuencia accesoria del delito, la perdida de los efectos que de ellos provengan, pero para ello resultará imprescindible la correspondiente declaración judicial que en tal sentido debe efectuarse en el relato de hechos probados, acordándose en el fallo el destino legal.

III.  Evolución legislativa 

En nuestro país a partir de la LO 1/1988, de 24 marzo, de reforma del Código Penal  -EDL 1988/11313-, se fijó como objetivo de la política criminal atacar con mayor eficacia los aspectos patrimoniales del narcotráfico.

En esta importante reforma legal y limitada al delito de tráfico de drogas se establecieron tres mecanismos para tratar de atajar los beneficios económicos surgidos de ese criminal negocio. Por una parte, se dispuso la imposición de penas de multa de muy elevada cuantía. En segundo lugar se ampliaron los términos de la figura del decomiso, disponiendo como susceptibles del mismo los bienes, de cualquier naturaleza, utilizados o que provengan de la conducta delictiva. Por otra parte, para garantizar la efectividad de esa medida, se facultaba a la autoridad judicial para aprehender los citados bienes en cualquier momento en que el proceso se encontrare. Y con el objetivo de hacer posible la intervención del Derecho penal en todos los tramos del circuito económico del tráfico de drogas, se sancionó por primera vez las conductas de aprovechamiento de los efectos y ganancias de aquel tráfico, o lo que es lo mismo, el «blanqueo» del dinero de ilícita procedencia.

[[QUOTE2: "Código Penal de 1995"]]

El Código Penal de 1995 asumió la regulación hasta entonces vigente, reproduciendo en su art.127 el mismo texto  -EDL 1995/16398- del antiguo art.48, y en el art.374, referido al decomiso en los delitos contra la salud pública, el anterior 344 bis c) CP 1973, sin incorporar novedad alguna en la materia respecto a la regulación del código anterior.

En esta reforma destacan los siguientes aspectos: a) Calificación del decomiso como consecuencia accesoria, mientras que en nuestra tradición había sido considerado pena accesoria.; b) Mantenimiento en el art.128  -EDL 1995/16398- de la llamada «clausula de rigor», según la cual y siguiendo la regulación alemana puede no decretarse el decomiso, aún concurriendo los requisitos legales, cuando por las circunstancias concretas del caso en atención a la significación el hecho, al reproche que quepa efectuar al autor e incluso en el supuesto en que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles, pronunciamiento absolutamente coherente con la regulación del comiso cuyo primer destino era cubrir las responsabilidades civiles, de ahí que si ya estaban cubiertas el comiso podría considerarse un acto desproporcionado.

[[QUOTE2: "Ley Orgánica 15/2003, de 25 noviembre"]]

En la reforma del Código Penal operada por la LO 15/2003, de 25 noviembre, se dio un nuevo impulso a la figura del decomiso. Con la finalidad de mejorar la represión de los delitos, en especial de narcotráfico y blanqueo de dinero, se modificó el ámbito y alcance de esta figura, introduciendo las siguientes innovaciones:

- En todo delito doloso se extendía el decomiso respecto de los instrumentos y demás bienes y ganancias con que se hubiere preparado el delito y no sólo de los bienes utilizados en la ejecución

- Se reguló por primera vez el decomiso por valor equivalente en caso de imposibilidad de ejecutar el delito sobre los bienes concretos.

- Se reguló la posibilidad de decomiso sin sentencia en los supuestos de exención de responsabilidad criminal.

- Se estableció la posibilidad de enajenación anticipada de los bienes decomisados y la posibilidad de declaración de nulidad de los negocios jurídicos realizados para enajenar los bienes sobre susceptibles de decomiso.

[[QUOTE2: "Ley Orgánica 5/2010, de 22 de Junio"]]

Una nueva modificación del instituto del decomiso se produjo por la LO 5/2010, de 22 junio, en cuya Exposición de Motivos se justificaba la reforma legislativa por la necesidad de trasponer la Decisión Marco 2005/212/JAI del Consejo, de 24 febrero 2005 de la UE  -EDL 2005/11616- y la Decisión Marco 2002/475/JAI del Consejo de la UE, sobre la lucha contra el terrorismo. Las novedades más importantes de esta reforma fueron las siguientes:

- Decomiso de todos los bienes de procedencia ilícita en los casos de delitos cometidos en el seno en el marco de una organización terrorista o por delito de terrorismo, presumiéndose la procedencia ilícita en caso de desproporción entre el valor del bien y los ingresos lícitos del afectado.

- Admisión del decomiso en delitos imprudentes castigados con pena superior a un año de prisión

- En los delitos contra la seguridad del tráfico, consideración del vehículo como bien decomisable.

IV.  La reforma introducida por la LO 1/2015, de 23 noviembre (BOE 31-3-15, entrada en vigor 1-7-15)

Según reza la Exposición de Motivos de esta ley  -EDL 2015/32370-, se ha pretendido con la nueva norma una «ambiciosa revisión» que afecta a distintas cuestiones que reseñamos a continuación.

1.  Decomiso ampliado 

El decomiso ampliado permite llevar a cabo el decomiso de bienes de un condenado cuando se presuma racionalmente que los bienes proceden de actividades delictivas distintas del delito por el que haya sido condenado.

[[QUOTE1: "No es, pues, una sanción penal sino una institución por medio de la cual se pone fin a la situación patrimonial ilícita a que ha dado lugar la actividad delictiva"]]

El decomiso ampliado se caracteriza porque los bienes o efectos decomisados provienen de otras actividades ilícitas del sujeto condenado, distintas a los hechos por los que se le condena y que no han sido objeto de prueba plena. Por esa razón, el comiso ampliado no se fundamenta en la acreditación de la conexión causal entre la actividad delictiva y el enriquecimiento sino en la constatación por el juez, sobre la base de indicios fundados y objetivos, de que ha existido otra u otras actividades delictivas distintas a aquellas por las que se le condena de las que deriva el patrimonio que se pretende decomisar. No es, pues, una sanción penal sino una institución por medio de la cual se pone fin a la situación patrimonial ilícita a que ha dado lugar la actividad delictiva. El decomiso ampliado permitirá a los jueces y tribunales, en los supuestos de condenas por delitos que normalmente generan una fuente permanente de ingresos -como ocurre con el tráfico de drogas, terrorismo, blanqueo de capitales- ordenar el comiso de bienes y efectos del condenado procedentes de otras actividades delictivas.

La introducción de esta figura en nuestro derecho tiene su causa en las previsiones de la Decisión Marco 2005/212/JAI, del Consejo, de 24 febrero 2005, relativa al decomiso de los productos, instrumentos y bienes relacionados con el delito  -EDL 2005/11616-  (5). No obstante, como señaló el Consejo de Estado en su informe preceptivo sobre la reforma, la Decisión Marco se refería únicamente a los delitos cometidos en el seno de organizaciones y grupos criminales y terroristas, conforme a su art.3.1 y ya había sido introducido en nuestro Código  -EDL 1995/16398- por la Ley Orgánica 5/2010  -EDL 2010/101204-, por lo que su extensión a muchos otros delitos, como después veremos, es una decisión del legislador español que excede de las previsiones del derecho comunitario.

El problema de este tipo de decomiso es su vinculación con los principios de culpabilidad y presunción de inocencia, toda vez que los bienes que se traban derivan de actividades delictivas por las que el sujeto no ha sido condenado.

[[QUOTE1: "TEDH (desde la sentencia del caso Phillips, sobre  la Drug Traffiking Act de 1994)"]]

Pues bien, el TEDH (desde la sentencia del caso Phillips, sobre la Drug Traffiking Act de 1994) viene considerando que en determinadas materias como el decomiso cabe el establecimiento de reglas de inversión de la carga de la prueba, sin que ello suponga vulneración del principio de presunción de inocencia. Para establecer tal principio acota antes que entiende por norma penal y afirma que los criterios para su delimitación son la calificación del derecho interno, la gravedad de la sanción que impone y la naturaleza del procedimiento en que se declara. El TEDH concluye que el comiso no es pena y cabe el establecimiento de normas especiales sobre prueba, para facilitar su aplicación.

[[QUOTE1: "El Tribunal Constitucional Sala 1ª, S 3-7-2006, nº 220/2006"]]

En España el Tribunal Constitucional Sala 1ª, S 3-7-06, nº 220/06, (Pte: Delgado Barrio, Francisco Javier)  -EDJ 2006/105175- ha señalado también que el decomiso tiene naturaleza esencialmente económica y que en su determinación no cabe aplicar el principio de presunción de inocencia, aplicable únicamente a la declaración de culpabilidad. Los problemas que pueda plantear habrán de serlo desde la óptica del derecho a un proceso justo y el derecho a la tutela judicial efectiva  (6).

[[QUOTE1: "La ley establece una serie de presunciones iuris tantum"]]

La ley establece una serie de presunciones iuris tantum que permitan determinar con la solidez suficiente la procedencia criminal de los bienes (desproporción del patrimonio, transferencias opacas, titularidad ficticia, paraísos fiscales, etc.). El problema, ya señalado por parte de la doctrina, es si estas previsiones normativas no están en el límite de la confiscación general de bienes. En efecto, con apoyo en estas presunciones el decomiso puede extenderse a todos los bienes del penado y, al menos en el decomiso regulado en el art.127 bis  -EDL 1995/16398-, no es preciso vincular esos bienes con la actividad delictiva del sujeto, ni hay necesidad de probar la efectiva participación del poseedor del bien en un acto delictivo concreto. Este tipo de decomiso parece alejarse del principio de culpabilidad y de su vinculación con la pena y con la comisión de un delito. Precisamente por ello en la Exposición de Motivos de la LO 1/2015  -EDL 2015/32370- se hace un especial esfuerzo para justificar este figura indicando que no se trata de una medida similar a una pena sino de una medida de carácter civil, próxima a la situación de «enriquecimiento injusto» que tiene como objeto dar una respuesta a una situación patrimonial ilícita.

[[QUOTE1: "Se regula en dos preceptos del Código Penal, artículo 127 bis, artículo 127 quinquies"]]

El decomiso ampliado se regula en dos preceptos del Código Penal, en el art.127 bis  -EDL 1995/16398-, referido a los bienes que proceden de una actividad delictiva, haya sido o no realizada por el condenado, y el art.127 quinquies, referido a los bienes que procedan de una actividad delictiva previa del condenado. Con ello se pretende seguir el esquema de la Decisión Marco antes mencionada  -EDL 2005/11616- en el que se contempla el decomiso ampliado para los casos en que los bienes procedan de una actividad delictiva previa del propio condenado, en cuyo caso debe establecerse un límite temporal, y para los casos en que los bienes procedan de una actividad delictiva similar, haya sido o no cometida por el condenado.

El decomiso ampliado sólo cabe cuando el sujeto haya sido condenado por cualquiera de los delitos que se establecen en un catálogo cerrado que, como ya dijimos, es más extenso que el establecido en el precepto derogado.

[[QUOTE2: "Se amplía el catálogo de delitos"]]

En la actualidad se amplía el catálogo de delitos a los siguientes: a) Delitos de trata de seres humanos; b) Delitos relativos a la prostitución y a la explotación sexual y corrupción de menores y delitos de abusos y agresiones sexuales a menores de dieciséis años; c) Delitos informáticos de los aptdo. 2 y 3 del art.197 y art.264  -EDL 1995/16398-; d) Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico en los supuestos de continuidad delictiva y reincidencia; e) Delitos relativos a las insolvencias punibles; f) Delitos contra la propiedad intelectual o industrial; g) Delitos de corrupción en los negocios; h) Delitos de receptación del aptdo. 2 del art. 298; i) Delitos de blanqueo de capitales; j) Delitos contra la Hacienda pública y la Seguridad Social; k) Delitos contra los derechos de los trabajadores de los art.311 a 313; l) Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros; m) Delitos contra la salud pública de los art.368 a 373; n) Delitos de falsificación de moneda; o) Delitos de cohecho; p) Delitos de malversación; q) Delitos de terrorismo; r) Delitos cometidos en el seno de una organización o grupo criminal (CP art.127 bis 1).

[[QUOTE1: "Presunción de procedencia ilícita de los bienes tiene que justificarse de forma expresa"]]

La presunción de procedencia ilícita de los bienes tiene que justificarse de forma expresa a partir de «indicios objetivos fundados» (art. 127 bis  -EDL 1995/16398-) o «indicios fundados» (art.127 quinquies) lo que obliga a valorar de forma pormenorizada todas las circunstancias que permitan concluir que los bienes del inculpado son de procedencia delictiva distinta de la que ha sido objeto de condena.

Para hacer efectiva esa presunción, la propia ley establece un conjunto de parámetros interpretativos que no constituyen un catálogo cerrado pero que refieren los indicios más habituales que pueden concluir en la afirmación de la procedencia criminal de los bienes. Tales indicios son los siguientes: a) La desproporción entre el valor de los bienes y efectos de que se trate y los ingresos de origen lícito de la persona condenada; b) La ocultación de la titularidad o de cualquier poder de disposición sobre los bienes o efectos mediante la utilización de personas físicas o jurídicas o entes sin personalidad jurídica interpuestos, o paraísos fiscales o territorios de nula tributación que oculten o dificulten la determinación de la verdadera titularidad de los bienes; y c) La transferencia de los bienes o efectos mediante operaciones que dificulten o impidan su localización o destino y que carezcan de una justificación legal o económica válida (CP art.127 bis 2 y 127 quiquies  -EDL 1995/16398-).

En el art.127 quinquies  -EDL 1995/16398- establece las mismas presunciones pero exige, además, «que consten indicios fundados de que el sujeto ha obtenido, a partir de su actividad delictiva, un beneficio superior a 6.000 euros».

La nueva regulación establece expresamente que esta presunción sólo es aplicable a una persona que haya sido ya «condenada» por cualquiera de los delitos a que antes he hecho referencia, por lo que lo normal es que este decomiso se acuerde en la propia sentencia o posteriormente acudiendo al nuevo procedimiento autónomo de decomiso introducido por la L 41/2015, de 5 octubre.

1.1. Decomiso por procedencia delictiva de los bienes

La regulación del decomiso ampliado por procedencia delictiva de los bienes, regulado en el art.127 bis  -EDL 1995/16398-, se completa con las disposiciones que a continuación se reseñan. Por un lado se admite el decomiso por cantidad equivalente, si hubieren desaparecido los bienes de procedencia delictiva (art.127 bis 3 en relación con el art.127.3 CP), y se establece la previsión de que si el investigado es condenado posteriormente por otros delitos se tendrán en cuenta los decomisos realizados con anterioridad en las posteriores condenas, con la finalidad de evitar decomisos abusivos o desproporcionados (art.127 bis 4 CP). Por último, en el art.127 bis 5 se dispone que «no será acordado cuando las actividades delictivas de las que provengan los bienes o efectos hubieran prescrito o hubieran sido ya objeto de un proceso penal resuelto por sentencia absolutoria o resolución de sobreseimiento con efectos de cosa juzgada».

1.2. Decomiso por actividad delictiva previa del condenado

En el caso del decomiso ampliado por actividad delictiva previa del propio condenado, la ley establece un mayor número de requisitos que en el caso anterior para que resulte aplicable, requisitos que deben cumplirse cumulativamente. Como en el supuesto del art.127 bis  -EDL 1995/16398- se precisa que el sujeto haya sido condenado por alguno de los delitos previstos en el art.127 bis 1 pero se exige, además, que existan indicios fundados de que una parte relevante del patrimonio del penado procede de una actividad delictiva previa. Además se requiere que el delito objeto de condena se haya cometido «en el contexto de una actividad delictiva previa continuada» (art. 127 quinquies 1).

El art.127 quinquies 2  -EDL 1995/16398- dispone que «se entenderá que el delito se ha cometido en el contexto de una actividad delictiva continuada siempre que: a) El sujeto sea condenado o haya sido condenado en el mismo procedimiento por tres o más delitos de los que se haya derivado la obtención de un beneficio económico directo o indirecto, o por un delito continuado que incluya, al menos, tres infracciones penales de las que haya derivado un beneficio económico directo o indirecto; b) O en el período de seis años anterior al momento en que se inició el procedimiento en el que ha sido condenado por alguno de los delitos a que se refiere el artículo 127 bis del Código Penal, hubiera sido condenado por dos o más delitos de los que hubiera derivado la obtención de un beneficio económico, o por un delito continuado que incluya, al menos, dos infracciones penales de las que ha derivado la obtención de un beneficio económico.»

2.  Decomiso sin sentencia 

El decomiso sin sentencia es una figura que resulta contraria con la consideración del decomiso como pena accesoria y que permite situarlo como un pronunciamiento estrictamente civil.

Al igual que ocurre con el decomiso ampliado la Exposición de Motivos de la LO 1/2015  -EDL 2015/32370- hace un especial esfuerzo de justificación afirmando que la visión tradicional del decomiso se había vinculado con la existencia de una condena penal previa pero «tal interpretación solamente viene determinada por un análisis del decomiso apegado a la regulación tradicional del mismo, y desconoce que, como ha afirmado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el decomiso sin condena no tiene una naturaleza propiamente penal, pues no tiene como fundamento la imposición de una sanción ajustada a la culpabilidad por el hecho, sino que "es más comparable a la restitución del enriquecimiento injusto que a una multa impuesta bajo la ley penal" pues "dado que el decomiso se limita al enriquecimiento (ilícito) real del beneficiado por la comisión de un delito, ello no pone de manifiesto que se trate de un régimen de sanción" (Decisión 696/2005, Dassa Foundation vs. Liechtenstein)».

El decomiso sin sentencia ya estaba regulado en el aptdo. 4 del vigente art.127  -EDL 1995/16398-, pero se ha aprovechado la reforma para introducir una serie de mejoras técnicas mediante la redacción del art.127 ter, que son las siguientes:

El decomiso sin sentencia sólo puede darse cuando: a) el sujeto haya fallecido o sufra una enfermedad crónica que impida su enjuiciamiento y exista el riesgo de que puedan prescribir los hechos; b) se encuentre en rebeldía y ello impida que los hechos puedan ser enjuiciados dentro de un plazo razonable, o c) no se le imponga pena por estar exento de responsabilidad criminal o por haberse ésta extinguido.

Por otra parte, la situación patrimonial ilícita que justifique el decomiso debe acreditarse mediante un proceso contradictorio y debe dirigirse solamente frente a quien haya sido formalmente acusado de un delito o esté imputado cuando se produzca el hecho que impida el enjuiciamiento, entendiéndose que la imputación debe ser judicial, no meramente formal, es decir que se haya dirigido el procedimiento contra esa persona por existir frente a él indicios racionales de criminalidad.

3.  Decomiso en poder de terceros 

A esta cuestión la reforma dedica el art.127 quarter  -EDL 1995/16398- y se limita a la introducción de mejoras técnicas, dado que el decomiso de bienes en poder de terceros ya figuraba en nuestro Código Penal (antiguo art.127.1 in fine).

En el nuevo art.127 quarter  -EDL 1995/16398- se posibilita el decomiso de bienes y ganancias del delito en poder de terceros siempre que conocieren su procedencia ilícita o lo hubieren podido conocer de actuar diligentemente. En cuanto a los demás bienes (bienes procedentes del delito por sustitución o transformación) se procederá al decomiso cuando una persona diligente hubiera motivos para sospechar, atendidas las circunstancias del caso, que mediante la transformación se dificultaba el decomiso. Se establece como cláusula de cierre una presunción iuris tantum de que «el tercero ha conocido o ha tenido motivos para sospechar que se trataba de bienes procedentes de una actividad ilícita o que eran transferidos para evitar su decomiso, cuando los bienes o efectos le hubieran sido transferidos a título gratuito o por un precio inferior al real de mercado».

4.  Decomiso por valor equivalente  

El decomiso por valor equivalente permite decomisar otros bienes en cuantía similar al de los bienes de procedencia ilícita cuando por cualquier circunstancia estos últimos no puedan ser objeto de incautación.

A este decomiso se refiere el art.127 septies  -EDL 1995/16398- (7). En la reforma de la LO 1/2015 se amplía este tipo de decomiso ya que no sólo procede cuando los bienes de procedencia criminal hayan desaparecido sino cuando se haya producido una depreciación de los mismos desde el momento de su adquisición hasta el momento en que se acuerde el decomiso (art.127.3 CP). En la reforma parece autorizarse el decomiso por valor equivalente no sólo en bienes de los criminalmente responsables sino de otras personas, ya que la nueva norma elimina esta precisión.

La doctrina ha criticado que no se establezca un límite cuantitativo para su aplicación; también que sea obligatorio y no facultativo y que no se especifiquen las circunstancias por las que puede acudirse al decomiso, dado que norma sólo indica «si por cualquier circunstancia (...)». Por citar un ejemplo, en el derecho alemán se faculta a este comiso cuando no se puede llevar a cabo el comiso directo por circunstancias dolosas o imprudentes atribuibles al responsable penal.

Por último parte de la doctrina estima que el decomiso por el valor equivalente sólo tiene sentido respecto del comiso de ganancias, pues se trata de evitar un enriquecimiento patrimonial que tiene su origen en un hecho delictivo pero no debería proceder, en el de los instrumentos o efectos del delito si su fundamento es el de neutralizar la peligrosidad objetiva de la cosa.

5.  Procedimiento autónomo de decomiso 

El fortalecimiento de la figura del decomiso no sólo se ha producido mediante la regulación de sus aspectos sustantivos sino también en el establecimiento de un tratamiento procesal específico a través de la L 41/2015, de 5 octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales (BOE 06/10/2015- entrada en vigor el 6-12-15)  -EDL 2015/169139-.

Se ha introducido un nuevo Título III ter, en el Libro IV con el título «de la intervención de terceros afectados por el decomiso y del procedimiento de decomiso autónomo», divido en dos capítulos.

5.1. La intervención procesal del tercero

En el capítulo I se dedican los artículos 803 ter, (apartados a-d) a regular los aspectos procesales de la intervención de terceros. Se regula la llamada al proceso del tercero, estableciendo la obligación del juez de llamarle con la excepción de que no se le pueda localizar o de que conste su pretensión no sea cierta o se trate de persona interpuesta. Tampoco será necesario llamarle cuando no se oponga al decomiso.

Se detallan las especialidades de su posición de parte como que no sea preceptiva la intervención de abogado salvo que por la complejidad fáctica o jurídica sea necesaria y como que su intervención no se podrá extender a las cuestiones relacionadas con la responsabilidad penal del imputado o acusado. El afectado por el decomiso será citado al juicio de conformidad con lo dispuesto en el Capítulo V del Título V del Libro I de la L 1/2000, de 7 enero, de Enjuiciamiento Civil. La citación, que podrá realizarse también por medio de su abogado, indicará que el juicio podrá ser celebrado en su ausencia y que en el mismo podrá resolverse, en todo caso, sobre el decomiso solicitado. El afectado por el decomiso podrá actuar en el juicio por medio de su representación legal, sin que sea necesaria su presencia física en el mismo y la incomparecencia del afectado por el decomiso no impedirá la continuación del juicio. Se le confiere un plazo de 10 días para contestar a la demanda y si no contesta o no comparece a la vista se dictará sentencia. Puede interponer todos los recursos previstos en la ley pero limitado el recurso a las cuestionas relacionadas con el decomiso.

5.2. El procedimiento de decomiso autónomo

Se regula en el capítulo segundo, en los artículos 803 ter (apartados e-u)  -EDL 1995/16398-. Procede en los casos en que el Fiscal se reserve en el escrito de calificación esta posibilidad o cuando proceda el decomiso de un bien y no se hubiera resuelto sobre él en la sentencia del proceso penal. Conocerá de este procedimiento por regla general el mismo juez o tribunal que conoció de la causa penal o el competente para conocer la causa suspendida, caso de que el juicio no se haya podido celebrar. La legitimación activa corresponde exclusivamente al Ministerio Fiscal y el proceso se inicia por escrito (no demanda), cuyo contenido se regula con detalle en el artículo 803 ter l) en la que deberá proponerse prueba y del que se dará traslado el acusado, en su caso, condenado, herederos, Abogado del Estado y terceros interesados para contestación en 20 días. Se tramitará por los cauces del juicio verbal civil con posibilidad de apelación o casación según dicte sentencia el Juzgado de lo Penal o la Audiencia Provincial. Resulta de especial relevancia la autorización legal para que el Ministerio Fiscal pueda llevar a cabo, por sí mismo, a través de la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos o por medio de otras autoridades o de los funcionarios de la Policía Judicial, las diligencias de investigación que resulten necesarias para localizar los bienes o derechos titularidad de la persona con relación a la cual se hubiera acordado el decomiso.

6.  Otras reformas 

La regulación del decomiso se completa en el art.127 octies  -EDL 1995/16398- que permite la incautación de bienes decomisables desde el momento de las primeras diligencias así como que el tribunal que acuerde la intervención disponga lo procedente sobre realización anticipada de bienes o sobre su utilización provisional. Se dispone, en fin, que salvo que los bienes decomisados deban aplicarse al pago de indemnizaciones a las víctimas serán adjudicados al Estado, que les dará el destino que se disponga legal o reglamentariamente  (8) .

Por último, en la Disp.Adic. Quinta de la L 41/2015  -EDL 2015/169139- se crea la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos que tiene como función la «localización, recuperación, conservación, administración y realización de efectos procedentes de actividades delictivas en los términos previstos en la legislación penal y procesal», a cuyo contenido nos remitimos para el conocimiento de las reglas básicas de su constitución.

NOTAS: 

 1.- Zaragoza Aguado, Javier Alberto. La nueva regulación del comiso de bienes en el Código Penal y en el derecho comparado. Cuadernos de Derecho Judicial. Número X. 2006. Ed. Consejo General del Poder Judicial. Madrid

 2.- Enciclopedia Jurídica. Ed. La Ley Grupo Wolters kluwer. Tomo VII. Página 3688.

 3.- Campos Navas, Daniel. El comiso y el blanqueo de Capitales. Cuadernos Digitales de Formación. Número 8 de 2008. Ed. Consejo General del Poder Judicial. Madrid

 4.- Calderón, Ángel y Choclán José Antonio. Manual de Derecho Penal. Editorial Datadiar.com y Deusto Jurídico. Madrid 2005. Página 498

 5.- El art.3.2 la Decisión Marco 2005/212/JAI, del Consejo, de 24 de febrero de 2005  -EDL 2005/11616- dispone: «Cada Estado miembro tomará las medidas necesarias para que se pueda proceder al decomiso al amparo del presente artículo como mínimo cuando: a) un órgano jurisdiccional nacional, basándose en hechos concretos, está plenamente convencido de que los bienes de que se trata provienen de actividades delictivas desarrolladas por la persona condenada durante un período anterior a la condena por la infracción a que se refiere el apartado 1, que el órgano jurisdiccional considere razonable a la vista de las circunstancias del caso concreto, o bien b) un órgano jurisdiccional nacional, basándose en hechos concretos, está plenamente convencido de que los bienes de que se trata provienen de actividades delictivas similares desarrolladas por la persona condenada durante un período anterior a la condena por la infracción a que se refiere el apartado 1 del presente artículo, que el órgano jurisdiccional considere razonable a la vista de las circunstancias del caso concreto, o bien c) se tenga constancia de que el valor de la propiedad es desproporcionado con respecto a los ingresos legales de la persona condenada y un órgano judicial nacional, basándose en hechos concretos, está plenamente convencido de que los bienes en cuestión provienen de la actividad delictiva de la persona condenada».

 6.- TCo Sala 1ª, 3-7-06, nº 220/06  -EDJ 2006/105174-. En esta sentencia se analiza el decomiso y su relación con el principio de presunción de inocencia con el siguiente razonamiento:

«Una vez constatada la existencia de pruebas a partir de las cuales los órganos judiciales consideran razonadamente acreditada la culpabilidad del acusado, ya no está en cuestión el derecho a la presunción de inocencia. Por ello, en la acreditación de la concurrencia de los presupuestos para la imposición de una consecuencia accesoria como el comiso y en la imposición de la misma habrán de respetarse las garantías del proceso (art. 24.2 CE) y las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), y será -en cada caso, y en atención a cuál sea la queja del recurrente- conforme a uno u otro canon como debamos llevar a cabo nuestro enjuiciamiento (así, SSTC 123/1995, de 18 de julio, FFJJ 2 y 3  -EDJ 1995/3561-; 92/1997, de 8 de mayo, FJ 3  -EDJ 1997/2619-; 151/2002, de 15 de julio, FFJJ 2 y 3  -EDJ 2002/29207-)».

7.- El art.127 septies -EDL 1995/16398- dispone literalmente lo siguiente:

«Si la ejecución del decomiso no hubiera podido llevarse a cabo, en todo o en parte, a causa de la naturaleza o situación de los bienes, efectos o ganancias de que se trate, o por cualquier otra circunstancia, el juez o tribunal podrá, mediante auto, acordar el decomiso de otros bienes, incluso de origen lícito, que pertenezcan a los criminalmente responsables del hecho por un valor equivalente al de la parte no ejecutada del decomiso inicialmente acordado. De igual modo se procederá, cuando se acuerde el decomiso de bienes, efectos o ganancias determinados, pero su valor sea inferior al que tenían en el momento de su adquisición».

8.- El art.127 octie del vigente Código Penal  -EDL 1995/16398- dispone literalmente lo siguiente: «1. A fin de garantizar la efectividad del decomiso, los bienes, medios, instrumentos y ganancias podrán ser aprehendidos o embargados y puestos en depósito por la autoridad judicial desde el momento de las primeras diligencias. 2. Corresponderá al juez o tribunal resolver, conforme a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sobre la realización anticipada o utilización provisional de los bienes y efectos intervenidos.3. Los bienes, instrumentos y ganancias decomisados por resolución firme, salvo que deban ser destinados al pago de indemnizaciones a las víctimas, serán adjudicados al Estado, que les dará el destino que se disponga legal o reglamentariamente.»


Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", el 15 de diciembre de 2015.


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