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Penal

¿Gestación subrogada o vientre de alquiler?

Por Susana Polo García

Magistrada del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

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Embarazo,vientre alquiler

I. Denominación

El lenguaje que se utiliza para nombrarla es una de las claves del debate. Se la ha bautizado con muchos nombres: gestación subrogada, maternidad subrogada, vientre de alquiler, gestación por sustitución o útero de alquiler.

Por un lado, se encuentran quienes creen que hablar de vientres de alquiler es necesario para entender la lógica operación de compra-venta que ven detrás de la práctica. Y, por otro lado, y en concreto las familias que han recurrido a este procedimiento, y las Asociaciones que la defienden -Asociación por la Gestación Subrogada de España (AGSE), y Son Nuestros Hijos (SNH)- creen que hablar de alquilar el vientre implica cosificar y reducir a las mujeres a esa pequeña parte de su cuerpo, por tanto, los que defienden su legalización en nuestro país se decantan por la denominación «gestación subrogada», mientras que las personas defensoras de los derechos de la mujeres consideran que este término es un eufemismo que no refleja la realidad.

II. Técnica de reproducción asistida

Esta práctica está prohibida en nuestro país. De hecho, la ley sobre técnicas de reproducción asistida aprobada en 2006 prohíbe expresamente este tipo de técnicas y considera nulos los contratos realizados en otros países en los que la gestación subrogada es legal. El del art.10 L 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida –EDL 2006/58980- dispone que: «Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero.»

En consecuencia esta figura que nuestro Derecho identifica como gestación por sustitución y surge cuando se concierta la gestación (con o sin precio) a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor de un contratante o de un tercero, deberán ser los Tribunales quienes deban determinar su posible eficacia y sus pretendidas consecuencias jurídicas en nuestro país.

III. Países que lo permiten

Hay varios países en los que la gestación subrogada es legal y que admiten que ciudadanos de otros países la realicen. Lo que varía en cada uno es la cobertura legal que ofrecen y el precio.

A título de ejemplo, en países como Tailandia o India puede costar entre 35.000 y 40.000 euros, 50.000 en Ucrania o México, 80.000 en Rusia o Kazajistán y unos 150.000 en Estados Unidos. Algunos de estos países no dan todas las garantías sobre registro y filiación de los hijos una vez nacidos. Tampoco ofrecen garantías de que las mujeres no estén siendo explotadas o de que no sean víctimas de mafias.

En cuanto a los modelos de gestación subrogada, hay países que han legislado la gestación subrogada y han aplicado distintos modelos. El más reciente en aprobar una legislación sobre esta práctica ha sido Portugal, promovido por el bloque de izquierdas, pero con la oposición de comunistas y conservadores. Está restringida a mujeres que no tengan útero o a las que por algún problema médico no les funcione.

En el Reino Unido también es legal. Al igual que en Portugal, debe ser altruista, pero en este caso el contrato no es vinculante porque la madre legal es la gestante en un principio.

En Estados Unidos depende de cada Estado, pero hay varios que permiten el vientre de alquiler. Es la legislación más garantista para las parejas que buscan un hijo. Es legal en varios estados, entre ellos California y Oregón. California es el Estado más permisivo con la gestación comercial y el que lleva más años realizándola. Y por eso los derechos de los compradores prevalecen sobre la gestante. El proceso cuesta alrededor de 150.000 dólares, si no surge ninguna complicación médica en el embarazo. Los jueces inscriben a los padres que solicitan la gestación como padres. El registro admite la filiación de los bebés porque existe una jurisprudencia en EE UU que le da validez

En Ucrania y Rusia la gestación subrogada es legal, con matices en cada país, como que no pueden realizarla solteros ni gay. En Brasil está permitida, pero sólo entre familiares. En Canadá, se realiza de forma altruista y en la sanidad pública, pero se contempla que los gastos del embarazo, pruebas, desplazamientos o días de trabajo perdidos sean cubiertos por las personas que buscan ser padres. Al igual que en Sudáfrica, país en el que es legal, con límites, de forma altruista y admite compensaciones, prohibiendo expresamente la comercial. Otros países en los que existen legislaciones favorables son: México, Holanda, Grecia, Bélgica, Israel, Dinamarca y Australia.

En cambio la postura de Alemania y Francia es abiertamente contraria a la gestación subrogada. Consideran que la madre solo puede ser la que da a luz al bebé y que tener más madres/progenitores no redunda en el beneficio del bebé. Sostienen el argumento de que podría haber presiones para que las mujeres se convirtieran en gestantes a cambio de dinero, y lo consideran una explotación. También es denegada la inscripción de los bebés así nacidos, por entender que la gestación subrogada es contraria al orden público francés, que establece la indisponibilidad del cuerpo humano y del estado de las personas (arts. 16-7 y 16-9 del Código Civil Francé), aunque últimamente, han tenido que filiar a los hijos de franceses que han tenido hijos en terceros países mediante este proceso, porque el Tribunal de Estrasburgo ha considerado que en beneficio del menor así debía ser (Tribunal Europeo de Derechos Humanos -sentencias 26-6-14, en los asuntos 65192/11 (Mennesson c/ Francia) –EDJ 2014/95656- y 65941/11 (Labasseé c,/Francia) –EDJ 2014/95681-).

E incluso existen países como la República Checa en la que está regulada y si una mujer participa en una subrogación puede ser condenada por «tráfico de niños».

En España los grupos que abogan por una regulación en este tema proponen una legislación similar al modelo canadiense. Es decir: altruista con compensación En Canadá la gestación subrogada está permitida para todos los modelos de familia, independientemente de su condición sexual y de la existencia de pareja. El único lugar de Canadá en el que no es posible realizar este método reproductivo es la provincia de Quebec, donde la ley establece como nulo el contrato de subrogación. En el resto del territorio canadiense la gestación subrogada se puede realizar bajo ciertas condiciones, entre las que se encuentran que la mujer no sea menor de 21 años, prohibiéndose que las personas acepten remuneración alguna por intermediar en un acuerdo de maternidad subrogada, ofrecerse a organizar tal acuerdo o anunciar este servicio. (Assisted Human Reproduction Act (S.C. 2004, c. 2).

Por otra parte, la legislación canadiense permite la realización de la gestación subrogada tanto a ciudadanos canadienses como a extranjeros y admite su aplicación a todos los modelos de familia, es decir, a parejas heterosexuales y homosexuales, siendo intranscendente que se encuentren casados o no, así como a hombres y mujeres que deciden ser padres y madres en solitario. Además, al igual que en Estados Unidos, se obtiene una sentencia judicial que permite el acceso directo a la nacionalidad, como posteriormente analizaremos (Instrucción de la DGRN 5-10-10 –EDL 2010/195146-).

IV. Consecuencias jurídicas en España de los negocios gestacionales llevados a cabo en países que lo permiten

En este punto las sentencias de las Salas de lo Social de los diferentes Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas han resuelto, en sentido contradictorio, la cuestión acerca de si procede o no la prestación de maternidad en los supuestos de nacimientos derivados del convenio de gestación por sustitución realizado en país cuya legislación lo admita.

Pues bien, para la unificación de doctrina en este importante asunto, la Sala Cuarta, de lo Social, del Tribunal Supremo, ha dictado recientemente varias sentencias con criterio favorable a la prestación de maternidad a favor del comitente del convenio gestacional, pero, al mismo tiempo, y aunque parece reconocer, en principio, que no le corresponde pronunciarse sobre el fondo del problema, es muy favorable a la eficacia y protección jurídica del convenio de gestación por sustitución realizado por españoles en país cuya legislación lo contemple, asumiendo plenamente el criterio positivo de numerosas sentencias de los diferentes Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas.

En la jurisprudencia social del Tribunal Supremo la nulidad del convenio gestacional no es absoluta ni excluyente de cualquier efecto jurídico, esta nulidad no es radical si «no aparece elemento alguno que induzca a pensar en la existencia de conductas fraudulentas o, directamente, delictivas, más allá de la ilicitud que comporta la propia maternidad por encargo» lo que sucedería si el contrato de gestación hubiera permanecido al margen del Derecho, o no se hubiera instrumentado, y, se hubiera procedido al reconocimiento de la filiación paterna ante el encargado del Registro Civil (ex art.120.1. CC –EDL 1889/1-) (TS, 4.ª, 25-10-16 –EDJ 2016/227855-).

Asimismo, se considera que el interés superior del menor debe modular las consecuencias de la ineficacia «nulidad de pleno derecho del contrato de gestación por sustitución, establecida en el art.10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo –EDL 2006/58980-, no supone que al menor que nace en esas circunstancias se le priven de determinados derechos. Hay que distinguir dos planos perfectamente diferenciados, a saber, el atinente al contrato de gestación por sustitución y su nulidad legalmente establecida y la situación del menor, al que no puede perjudicar la nulidad del contrato» (TS, 4.ª, 25-10-16 –EDJ 2016/227855- y 16-11-16 –EDJ 2016/224710-, ambas de Pleno).

Frente al criterio más permisivo de la Sala 4ª del Tribunal Supremo, nos encontramos con el restrictivo de la Sala Primera del Alto Tribunal y de parte de la jurisprudencia menor en el ámbito civil, respecto al convenio gestacional y sus efectos jurídicos, y derechos inherentes al mismo.

Así, el Auto de la Sala Primera 245/15, 2-2-15, dictado por el Pleno, EDJ 2015/6321 -convocado tras haber dictado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en fecha 26-6-14, en los asuntos 65192/11 (Mennesson c/ Francia) –EDJ 2014/95656- y 65941/11 (Labasseé c,/Francia), EDJ 2014/95681-, resolvió de forma negativa el incidente de nulidad planteado contra la STS 6-2-14 –EDJ 2014/7037-, en el que los solicitantes alegaban, entre otros motivos, vulneración del derecho a la igualdad sin discriminación, tanto de los menores -en cuanto a la no discriminación por razón de nacimiento-, como de los padres -en cuanto a la no discriminación por razón de su orientación sexual-, así como la vulneración del derecho a la intimidad familiar -en cuanto al derecho de la pareja a la procreación médicamente asistida-, afirmando que no quedaba vulnerado ninguno de los derechos citados.

En el citado auto, si bien se parte de que las similitudes entre la sentencia del Tribunal de Casación francés y la sentencia de esta Sala cuya nulidad se solicita, el auto se circunscribe a que ambas resoluciones deniegan la transcripción al Registro Civil de las actas extranjeras de nacimiento que establecen la filiación de los niños respecto de los padres comitentes en supuestos de contratos de gestación por sustitución, y se concluye que las sentencias del Tribunal de Estrasburgo no son aplicables por las grandes diferencias existentes entre el supuestos y el régimen legal francés, en base a que «2.- La interdicción de discriminación por razón de filiación no exige que el ordenamiento jurídico español deba reconocer como filiación la relación que deriva de haber concertado con la madre gestante un contrato de gestación por sustitución. El legislador español goza de un cierto margen de libertad para atribuir el carácter de relación paternofilial a determinadas relaciones distintas de la paternidad o maternidad biológicas. Si decide atribuir a una determinada relación el carácter de filiación (por ejemplo, la resultante de la adopción o del consentimiento a la fecundación con contribución de donante, prestado por el cónyuge o conviviente de la mujer que se somete al tratamiento de reproducción asistida), entra en juego la exigencia de no discriminación por razón de la filiación. Pero de dicho principio constitucional no deriva la obligación de los poderes públicos de otorgar necesariamente el reconocimiento de filiación a relaciones jurídicas que en ordenamientos extranjeros son reconocidas como tal filiación, pero que no lo son en el ordenamiento jurídico español, como es el caso de los comitentes en un contrato de gestación por sustitución respecto del niño nacido como consecuencia de tal gestación.»

Y, en cuanto a la vulneración del derecho a la intimidad, el citado auto añade que «Como todos los derechos, el derecho a crear una familia no es ilimitado y no incluye la facultad de establecer lazos de filiación por medios no reconocidos como tales por el ordenamiento jurídico, siempre, naturalmente, que esta falta de reconocimiento no sea contraria a las exigencias constitucionales ni, en general, al orden público internacional español, y respete las exigencias del Convenio Europeo de Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales.»

Pero el citado auto cuenta con un voto particular suscrito por cuatro de los Magistrados que integran la Sala Primera, que discrepan en lo que se refiere a la trascendencia que en el caso han tenido las sentencias dictadas por el TEDH de los casos Labassee contra Francia y Mennesson contra Francia -Sentencias 26-6-14 –EDJ 2014/95681-, -EDJ 2014/95656- y en el caso Paradiso y Campanell contra Italia -Sentencia 27-1-15, EDJ 2015/2586-, voto en el que se afirma que pese a las diferencias que existen entre las sentencias citadas y las dictada por la Sala, todas tienden a dar solución a un mismo problema el que resulta para los hijos habidos de una gestación por sustitución, y de la prohibición de inscribir su nacimiento, por lo que entienden que la solución alcanzada por la mayoría no ha realizado una adecuada ponderación de los bienes jurídicos en conflicto que tome en consideración primordial no solo el interés superior de los menores, que fundamenta en lo sustancial las resoluciones del TEDH «sino la incertidumbre jurídica que la situación genera y seguirá generando en tanto no se dé respuesta a su solicitud de inscripción, y, en definitiva, el modelo de protección que resulta de todas ellas desde la óptica actual de los derechos humanos y de una legislación desbordada por una realidad que deja sin contenido las estructuras lógicas y formales del derecho, con el grave efecto de retrasar una filiación que podía haber sido ya fijada definitivamente y sin inconveniente alguno para nuestro ordenamiento jurídico que, de una forma o de otra, lo está admitiendo a través de vías verdaderamente singulares como son las circulares o las instrucciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado que han terminado por convertir la excepción de orden público en una cuestión meramente formal.».

En esta materia de inscripción de la filiación, la nueva Ley del Registro Civil de 2011 –EDL 2011/136363-, que entrará en vigor en junio de 2017, puede suponer la práctica legalización en nuestro ordenamiento jurídico del convenio gestacional hecho por españoles en los países donde está legalmente aceptado, y ello aunque dicha cuestión no aparece expresamente en el texto de la ley. La nueva normativa recoge el criterio consagrado administrativamente por la Resolución de la DGRN 18-2-09 –EDD 2009/16359-. Registro Civil, que entendió que el control de legalidad de las certificaciones registrales extranjeras debe abarcar la comprobación de que se trate de un documento público autorizado por una autoridad extranjera competente y que la certificación hubiese sido emitida por una autoridad registral que desempeñe funciones equivalentes a sus respectivas españolas, sin que fuese precisa la existencia de una resolución judicial firme extranjera previa. Por tanto, se defiende que el control de legalidad a realizar por el Encargado del Registro Civil español, exigido por el antiguo art. 23 LRC –EDL 1957/53- (nuevo art. 13 –EDL 2011/136363-) no abarca el examen de si la solución jurídica dada es idéntica a la que habría alcanzado el Encargado del Registro Civil mediante la aplicación de nuestra normativa, porque el mismo no determina la filiación jurídica conforme a nuestro Derecho sino que se limita a registrar una filiación ya determinada legalmente conforme a una legislación extranjera vigente.

Ahora bien, como se ha apuntado, la vigencia de la nueva Ley del Registro Civil –EDL 2011/136363- ha quedado suspendida hasta el 30 de junio de 2017, de manera que, conforme a la Circular de la DGRN de 11-7-14, considerando la doctrina emanada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en sus sentencias de 26-6-14 -EDJ 2014/95656-, –EDJ 2014/95681-, sigue plenamente vigente la Instrucción de la DGRN 5-10-10 –EDL 2010/195146-, sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución, a pesar de lo establecido por la contundente STS, 1.ª, 6-2-14 –EDJ 2014/7037- que niega el registro de la filiación así obtenida, y el Auto anteriormente analizado, que desestima el incidente de nulidad planteado contra la misma, reiterando los argumentos de la sentencia que no admite la inscripción.

El problema que puede presentar la nueva Ley del Registro Civil de 2011 –EDL 2011/136363- es que, conforme a los arts.96.3.º, inciso cuarto y 98.1.º, inciso cuarto, para inscribir en nuestro Registro Civil una filiación derivada de certificación registral extranjera, ya refleje una resolución judicial firme anterior o no, debe atenderse al hecho de que aunque sea aplicable la legislación extranjera al convenio de gestación por sustitución, en el caso concreto, se vulnera o no el orden público, por ser el convenio gestacional contrario a la dignidad de la mujer gestante o del hijo, aunque la citada Sentencia 6-2-14 –EDJ 2014/7037-, señala que «no debe subestimarse la capacidad de consentir de la mujer gestante, de prestar un consentimiento informado y libre, ni el interés superior del menor que implica quedar a cargo del comitente o comitentes del negocio gestacional.».

Entiendo que ello podría ocurrir, ya el orden público es aquel conjunto de principios, normas rectoras generales y derechos fundamentales constitucionalizados en el Ordenamiento Jurídico español, siendo sus normas jurídicas básicas e inderogables por la voluntad de las partes, tanto en lo social como en lo económico (TCo, Sala 2ª, nº 54/1989, 23-2-89 –EDJ 1989/2014-), y por ende, debe considerarse contrario al orden público, la decisión que vulnere los derechos y libertades fundamentales reconocidos en el Capítulo II, Título I de la Constitución, garantizados a través de lo dispuesto en términos de generalidad en el art.24 de la misma –EDL 1978/3879-, y no podemos obviar que el hecho de que existen «Mujeres a la carta», sin recursos y desesperadas, dispuestas a arriesgar su vida y su salud física y mental, para sobrevivir, gestando el hijo de otros.

Hay que concluir afirmando que, actualmente, para proteger el bien superior del menor, se permite la inscripción de los recién nacidos en el registro civil siempre que se lleve a cabo en un país que permita esta técnica, uno de los progenitores sea español y tenga una orden judicial, en los demás casos se deniega.

V. Debate político

La maternidad subrogada o vientre de alquiler, ha entrado con fuerza en el debate político y social en los últimos días, por las declaraciones de miembros del Partido Popular que lo han llevado al Congreso nacional del partido (aunque al final, han evitado entrar en el fondo de la cuestión), y por parte de Ciudadanos, que ya tiene una propuesta para legalizarlo.

Sin embargo, se trata de un debate difícil y controvertido, plagado de posiciones éticas y morales encontradas. De hecho, tan sólo Ciudadanos hace una apuesta clara a favor de su regulación en España. El resto de partidos políticos pide más tiempo para un debate pausado y no hay consenso entre distintas posturas dentro de la misma formación.

Curiosamente no hay posicionamientos ideológicos definidos. La gestación subrogada no es de izquierdas ni de derechas, ni de progresistas y conservadores. Muchas personas que están en las antípodas ideológicas coinciden cuando se habla de legalizarla. Movimientos feministas e Iglesia se oponen por igual a esta práctica. Dirigentes de Podemos, PSOE o PP también coinciden en negarla y otros en reclamar urgentemente su legalización.

El problema fundamente es si estamos ante una acción altruista o ante un negocio, si debe predominar la cosificación del cuerpo de las mujeres o el libre consentimiento de estas, igualmente, son esgrimibles aquí los argumentos, por un lado del derecho fundamental de las personas a la reproducción o a la procreación -basado esencialmente en el derecho al libre desarrollo de la personalidad (ex art.10.1 Const –EDL 1978/3879-) , y en el derecho a la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico (ex art.1.1 y 17.1 Const –EDL 1978/3879-)-, y por otro de la protección del matrimonio, en su caso, de la familia y de los hijos (ex art.32 y 39 Const).

Los movimientos feministas también se encuentran divididos, ya que algún grupo entiende que es procedente tanto la legalización de la gestación por sustitución, como la prostitución e incluso en su momento condenaron la Ley Integral contra la violencia de Género, pues para sus integrantes suponía una filosofía del castigo, rechazando considerar a las mujeres como víctimas de situaciones machistas, leyes que, para ellas, marcaban una sobreprotección de las mujeres frente a una actitud punitiva contra el varón.

Por el contrario, de formar mayoritaria, los movimientos feministas entienden que ceder el útero debe ser una prestación gratuita, producto de la generosidad por amor, altruismo o solidaridad, como lo es ceder un órgano, pero no puede implicar la instrumentalización del cuerpo de una mujer, que lo cede movida por la necesidad.

En concreto, en junio de 2015, filosofas como Victoria Camp, Amelia Valcárcel o Alicia Miyares, constitucionalistas como Mª Luisa Balaguer (en la actualidad Magistrada del Tribunal Constitucional), filósofas del derecho como Ana Rubio y Mar Esquembre, sociólogas como Soledad Murillo y Rosa Cobo y el movimiento feminista lanzaron en España una campaña y la firma de un manifiesto contra el alquiler de vientres para frenar cualquier iniciativa política que intentara regularizar en nuestro país la maternidad subrogada. Además, se sumaron a la campaña internacional «Stop subrogación Now» que trata de erradicar esta práctica y pretenden abrir un debate que, según las mismas, no ha contado hasta el momento con la reflexión desde una perspectiva de los Derechos Humanos. En el documento afirmaban que la maternidad subrogada niega el derecho a decidir de las mujeres, implica su control sexual, no se puede catalogar como una técnica de reproducción humana asistida y significa la mercantilización, el tráfico y las granjas de mujeres comprándose embarazos a la carta. Concluyen que las mujeres no se pueden alquilar o comprar de manera total o parcial.

Para Laura Nuño, Directora de la Cátedra de Género del Instituto de Derecho Público y del Observatorio de Igualdad en la Universidad Rey Juan Carlos (URJC), profesora titular de Ciencia Política y miembro de la citada plataforma, está claro que las empresas intermediarias «comercializadoras» están muy interesadas en que el vientre de alquiler se regule en España, por los beneficios económicos que reporta.

Para concluir, citaré las palabras de Mercedes Boronat Tormo (Magistrada, Doctora en Derecho) publicadas recientemente en el País Digital:«No se puede mantener que unas formas de consentimiento tan precarias como las señaladas se consideren el fundamento de la aceptación de las mujeres para que sus cuerpos se usen para gestar para otros o para el trabajo sexual mediante precio. La libertad, con no tener precio, puede ser objeto de contrato, pero la dignidad de todos los seres humanos, también de las mujeres, carece de precio y no debe ser objeto de transacción. De estas premisas debe partir cualquier regulación al respecto de las dos cuestiones mencionadas.». Reflexión que comparto.

No obstante, la prohibición de este tipo de contratos en el ordenamiento jurídico español y la admisión, sin embargo, de la inscripción en el Registro Civil de la filiación que de él resulta, determinada en el extranjero a favor de los padres intencionales, conduce a la aceptación de facto, del contrato prohibido, y se produce una no deseable disfunción en el sistema que debe ser abordada por el legislador, que no puede seguir mirando para otro lado, ante progresivo aumento de la celebración de estos contratos en el extranjero, y la falta de respuesta legal específica en España, con soluciones únicas e uniformes al problema.


Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", el 15 de mayo de 2017.

(Puedes consultar Legislación y Jurisprudencia en nuestra Base de Datos).


Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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