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PENAL

La criminalización del escrache: pulsión jurídica de la tensionalidad social

Por José Mª Torras Coll

Profesor de la EPPA de Sabadell y Profesor del Máster Universitario en Abogacía de la Universidad Autónoma de Barcelona.

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La ola de malestar e indignación popular que se abate ante el dramatismo de muchos ciudadanos desahuciados a instancias de entidades financieras, ejecutando hipotecas con varias cláusulas que, ahora, tras la trascendental STJUE, se reputan nulas por abusivas, vencimiento anticipado, cláusula suelo, intereses desorbitados, ribeteando la usura, en ocasiones con trágicos e irreversibles desenlaces; el drama de las personas, muchas de ellas, de avanzada edad, de posición social media baja y con apenas o escasos estudios, atrapadas en las participaciones preferentes, colocadas sin efectuar el test de idoneidad o conveniencia del perfil inversor del cliente y sin informar adecuadamente del alto riesgo de ese producto complejo, ha generado un protagónico activismo social, mediante la iniciativa legislativa popular, como legítima participación ciudadana directa en la democracia, y, la irrupción del fenómeno de protesta conocido como "escrache".

Debemos recordar que la democracia directa está prevista en la Constitución. Los partidos políticos, las elecciones periódicas y las iniciativas legislativas populares no son los únicos cauces lícitos de participación política y social.

Así, el derecho de petición es un derecho que la Constitución Española reconoce a los ciudadanos para que éstos puedan presentar peticiones a las autoridades, para que se les suministre información sobre situaciones de interés general y/o particular.

La iniciativa legislativa popular o iniciativa popular (ILP o IP), también conocida como iniciativa ciudadana, es un mecanismo de democracia participativa. Se refiere a la posibilidad amparada en la Constitución, de que las personas puedan presentar iniciativas de ley, sin ser representantes populares en sus respectivos congresos; dichas iniciativas de ley, deberán estar avaladas por una cantidad de firmas, para que puedan ser tomadas en cuenta por su respectiva cámara legislativa. La Constitución española prevé la iniciativa popular en su artículo 87.3 y siguientes. Se requieren 500.000 firmas acreditadas de ciudadanos.

Un de las modalidades de protesta ciudadana ante no ya una impaciencia colectiva, sino una hartura clamorosa, es el denominado escrache.

La palabra escrache procede del «lunfardo», dialecto argentino que ha conseguido acuñar, con ese modismo, imaginativas dosis de simbolismo, expresiones que se escapan del idioma oficial que utilizamos en España. Equivale a poner en evidencia a alguien. Según el Diccionario argentino, Escrache es la denuncia popular en contra de personas acusadas de violaciones de derechos humanos o de corrupción que se realiza mediante actos tales como sentadas, cánticos o pintadas, frente a su domicilio particular o en lugares públicos.

Ello se está extrapolando al ámbito político, a modo de emergente activismo social, singularmente protagonizado por la Plataforma de Afectados por la Hipoteca que ha promovido la iniciativa legislativa popular, viendo como la misma, pese a reunir un número más que respetable de firmas de adhesión, se ha visto aguada, diluida, frustrada, yugulada, en sede parlamentaria, a fin de presionar a los políticos, no en el ámbito de las instituciones públicas, sino en su esfera privada, personal y familiar, lo que plantea si los derechos fundamentales de reunión, de manifestación y de libertad de expresión se ejercitan de forma extralimitada, al pugnar y entrar en fricción con otros derechos también fundamentales como el derecho a la intimidad que se prolonga en el derecho a la inviolabilidad del domicilio e incluso el derecho al honor.

El escrache es un tipo de manifestación pacífica en la que un grupo de activistas de Derechos Humanos se dirige al domicilio o lugar de trabajo de alguien a quien se quiere denunciar. Se trata de un método de protesta basado en la acción directa que tiene como fin que los reclamos se hagan conocidos a la opinión pública.

En puridad, el escrache es el derecho de manifestación con una sola peculiaridad definitoria, el lugar en que se ejerce, que coincide siempre con los alrededores del domicilio o lugar de trabajo de alguien a quien se quiere denunciar, generalmente una persona con responsabilidad pública, un cargo público.

Por tanto, nos hallamos, en principio, ante una forma de protesta pacífica, en la vía pública y dirigida frente a quien tiene una responsabilidad pública, con la finalidad de defender los Derechos Humanos o cualquier otra reivindicación legítima.

Así las cosas, pues, el escrache entra dentro del ejercicio legítimo del derecho de manifestación pacífico y sin armas y no puede concebirse que el ejercicio de tal derecho fundamental coarte la libertad de voto, por más que se ejercite en la vía pública, ante el domicilio del Diputado o Senador, siempre que no se emplee fuerza, violencia, intimidación o amenaza para coartar la libre manifestación de las opiniones o la emisión del voto.

Quienes actúan mediante el escrache tratan de trasladar a los representantes,  depositarios de la soberanía popular, sus reclamaciones, quieren ser oídos en cuestiones esenciales, tales como el derecho constitucionalmente recogido, a disfrutar de una vivienda digna y adecuada.(art. 47 de la C.E.) o el derecho a la recuperación de todos sus ahorros invertidos en participaciones preferentes que les fueron colocadas sin la suficiente información sobre los riesgos que comportaba el producto complejo y cuyos ahorros ahora han visto esfumarse.

Ni que decir tiene que esa protesta denominada escrache constituye una de las modalidades del ejercicio de derechos que gozan del respaldo constitucional, como variantes de los derechos de manifestación, reunión y libertad de expresión, tales como las concentraciones, las marchas, los gritos, las pancartas y los símbolos, instrumentos de megafonía, pegatinas, petos llamativos, etc. que sirven para explicitar públicamente cuál es el objetivo del ejercicio de tales derechos constitucionales.

Podríamos efectuar un paralelismo entre los escraches y los "lobbies", pues mientras los primeros pueden encuadrase en la manifestación del ejercicio del derecho a la participación directa en la vida política por parte de ciudadanos descontentos y desafectos, sabido es que la función primordial de los segundos, es tratar de influir en los legisladores y en las administraciones públicas para promover decisiones que sean proclives a sus intereses y si bien teóricamente su función es la de informar y convencer a los políticos en la toma de decisiones del sector, también lo es la de los ciudadanos a través de la iniciativa popular legislativa para cuyo acceso al legislador necesitan reunir un mínimo de 500.000 firmas y cuya iniciativa popular puede verse desatendida o neutralizada o tergiversada, y, como sostiene el ex Fiscal Jefe del TSJC, José María Mena, ni el "lobbismo" es necesariamente tráfico de influencias, ni los escraches son necesariamente coacciones, sino el ejercicio del derecho a la participación directa en la vida política.

También, y, en otra suerte de simetría comparativa, la Constitución Española garantiza el derecho de huelga (art.28.2 de la C.E.) y no siempre ni necesariamente se deben criminalizar los "piquetes informativos "que intervienen en las jornadas de huelga, sino tan solo cuando su conducta tenga relevancia jurídico penal.

En efecto, el derecho a la huelga, que no es sino una de las manifestaciones del ejercicio de la libertad sindical, y que no cabe duda alguna que es un derecho subjetivo público de la máxima jerarquía proclamado en el nº 2 del art. 28 de la Constitución, con carácter general, concebido, en suma, como mecanismo colectivo de autotutela dirigido a presionar a otra parte, que no necesariamente tiene que ser el empleador, para determinar una posición más ventajosa dentro del mundo del trabajo, tiene su contrapartida en el derecho a la libertad del trabajador a no hacer huelga o estar en huelga, de tal modo que las reivindicaciones pretendidas por aquélla no pueden excluir la libertad de no sumarse a la misma, si bien el propio Tribunal Constitucional tiene declarado que "el derecho de huelga implica el derecho a requerir de otros la adhesión a la huelga y a participar, dentro del marco legal, en acciones conjuntas dirigidas a tal fin" (STC 24-12-1988).

Ello legitima de algún modo la actuación de los llamados "piquetes informativos", siempre,  claro es, que no ejerzan una fuerza, violencia o intimidación que coarte la libertad de los trabajadores que no están en huelga, habida cuenta que la misión de tales piquetes debe limitarse a ser meros transmisores, informadores, reivindicadores y animadores, si se quiere, al fin del movimiento referido, erigiéndose incluso en líderes, pero siempre pacíficos en sus formas y utilizando su persuasión sin llegar a la coacción, ya que la libertad, en cualquiera de sus manifestaciones, y entre ellas la de no ir a la huelga y trabajar, también es un derecho constitucional que ha de respetarse y ampararse, por lo que si tales piquetes se extralimitan en tal labor de información o persuasión respecto a los demás trabajadores, y coaccionan a éstos, obligándoles en definitiva a iniciar o continuar una huelga que éstos no quieren, con violencias físicas o intimidatorias sobre terceros.

Incurrirán en acciones delictivas que ya no pueden quedar amparadas por el derecho de huelga y que podrán ser incardinadas, según las características de las mismas, ya en el art. 315.3 del Código Penal, que tipifica un delito específico de coacción a la huelga, ya en el delito de coacciones del art. 172.2,  o en la falta del mismo nombre de dicho Cuerpo Punitivo, dada la necesidad de que los sujetos activos actúen "en grupo o individualmente pero de acuerdo con otros" que exige el primero de los tipos penales enunciados y que obliga, pues, a llevar a las coacciones (o a las amenazas, en su caso) aquellos casos en los que el sujeto o sujetos activos actúen por su cuenta y riesgo, o de modo espontáneo sin previo concierto, pues como decía la Exposición de Motivos de la Ley 23/76 de 19 de julio,  que vino a sancionar penalmente y de forma expresa tales comportamientos coactivos "la presencia y la creciente actividad agresiva en grupos organizados que se autodenominan "piquetes de extensión de huelga" y que maltratan o intimidan a los trabajadores, significan no sólo una ofensa a la libertad de trabajo, sino también al mismo derecho de huelga que descansa en la libertad personal del trabajador y que constituye, sin duda, un ataque a su seguridad...", pues, con tal actuación de los piquetes (entiéndase actuación violenta o intimidatoria), se desvirtúa el propio concepto de huelga, en lo que éste tiene de instrumento de acción lícito, al ejercitarse "in extremis" atacando en suma la libertad personal del trabajador, con la repulsa social e indudable reproche legal (de encajar en alguna figura general tales comportamientos) que tales actuaciones merecen".

Consideraciones que, "mutatis mutandis", cabría proyectar al abordar el análisis jurídico del fenómeno reivindicativo del escrache.

Resulta evidente, por tanto, que el ejercicio del escrache puede entrar en colisión con otros derechos, casi siempre individuales, por lo que es necesario efectuar un test de ponderación de los intereses en conflicto ajustado a los cánones de la jurisprudencia constitucional.

El derecho de manifestación o concentración en lugares públicos es un derecho fundamental reconocido en el art. 21 de la Constitución y desarrollado por la L.O. 9/83 de 15 de julio; Convenio Europeo de Derechos Humanos de 4 de noviembre de 1950 (art.11); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 19 de diciembre de 1966 (art.21); y art.12 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

El derecho de manifestación es una proyección colectiva de la libertad de expresión efectuada través de una asociación transitoria de personas que opera de manera instrumental al servicio del intercambio o exposición de ideas, defensa de intereses, publicidad de problemas y reivindicaciones (STC 301/2006), siendo por ello un cauce del participación democrática que se configura de tres elementos: una agrupación de personas de carácter transitorio (temporal), con finalidad lícita (licitud) y en un lugar de tránsito público (espacial).

Sin lugar a dudas, es un derecho de especial importancia en un Estado Social y Democrático de Derecho, como expresión del principio de democracia participativa, pues para muchos grupos sociales es uno de los pocos medios de los que disponen para expresar públicamente sus ideas y reivindicaciones (STC 301/06 y 236/07).

La reunión de un grupo de personas con el objeto de expresar su posición sobre aspectos de la vida política merece el amparo del texto constitucional y en tal sentido, el escrache representa la materialización de un derecho fundamental recogido en el art. 21 de nuestra Constitución.

El derecho de reunión, según ha declarado reiteradamente nuestro Tribunal Constitucional, es un derecho individual ejercido colectivamente y que tiene como finalidad última el intercambio o exposición de ideas, la defensa de intereses o la publicidad de problemas o reivindicaciones. Puede decirse que es una manifestación o expresión colectiva de la libertad de expresión.

Así, la Sentencia del Tribunal Constitucional, en el recurso de amparo nº 602/97,declara :«Este Tribunal ha tenido ocasión de señalar que el derecho de reunión cuando se ejercita en lugares de tránsito público es una manifestación colectiva de la libertad de expresión ejercitada a través de una asociación transitoria de personas que opera a modo de técnica instrumental puesta al servicio del intercambio o exposición de ideas, de la defensa de intereses o de la publicidad de problemas o reivindicaciones, constituyendo, por tanto, un cauce relevante del principio democrático participativo, cuyos elementos configuradores son el subjetivo —agrupación de personas—, el temporal —duración transitoria—, el finalista —licitud de la finalidad— y el real u objetivo —lugar de celebración— "

No cabe duda que la presencia de un nutrido grupo de personas posicionadas frente a un domicilio resulta molesto y puede ser injusto, pero no cabe "per se" criminalizarse tal comportamiento, sin realizar un mínimo y necesario ejercicio de ponderación racional acerca de comprobar la presencia de los elementos que pudieran, en su caso, constituir conductas ilícitas penalmente punibles susceptibles de incardinar en el delito de coacciones, injurias, calumnias y amenazas, cuyos bienes jurídicos protegidos son la libertad y el derecho al honor, dignidad y reputación, y, se conculca cuando se priva a su titular de la capacidad de adoptar libremente una determinada conducta o comportamiento, o cuando se vierten expresiones encuadrables en los tipos penales, es decir de la libre formación de su voluntad, tratándose el delito de coacciones de los llamados delito de resultado, es decir, el autor logra compeler o impedir a otro hacer lo que quiere.

El derecho a la intimidad y a la inviolabilidad del domicilio, consagrado en el artículo 18 de la Constitución Española, debe ser interpretado en un sentido amplio y abierto, que proscribe cualquier tipo de afectación a la esfera familiar, aunque no suponga propiamente una entrada en el domicilio. Así resulta de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos o Tribunal de Estrasburgo, cuya interpretación de los derechos fundamentales vincula a los países, como España, que forman parte del Consejo de Europa.

Es obvio que el escrache que se realiza delante del domicilio de un cargo público ocasiona molestias, no sólo al cargo público, sino también a su familia y vecinos, en tanto en cuanto puede obstaculizar u obstruir el tráfico, el acceso o salida del domicilio con vehículos, puede causar incomodidades, pues se vociferan proclamas o reivindicaciones, consignas, en tono elevado; pero ese tipo de molestias no van más allá que las que se producen en cualquier manifestación o concentración pacífica a los vecinos de las calles en que tiene lugar o de las molestias que podemos soportar todos los ciudadanos en tiempo de campaña electoral, en que oímos las megafonía de la propaganda electoral a todas horas, se llenan nuestros buzones de propaganda electoral de los partidos,  e inclusive se nos pide el voto "puerta a puerta."

En cuanto a la libertad de expresión (art. 20 de la C.E.), la STC, Sala 1ª, de 19 Jul. 2004, dice: "Para llevar a cabo ese análisis hemos de tener en cuenta, en primer término, que las expresiones controvertidas surgen en el curso de una discusión pública que versa sobre asuntos de interés público y que atañe a personas con relevancia pública lo que, de una parte, excluye, en principio, la afectación de la intimidad y, de otra, amplía los límites de la crítica permisible, tanto por la pauta que representa el modo normal en que tales polémicas discurren cuanto por el interés público subyacente.

De modo que, en estos casos, quedan amparadas por las libertades de expresión e información, no sólo críticas inofensivas o indiferentes «sino otras que puedan molestar, inquietar o disgustar» [STC 110/2000; en el mismo sentido, STC 85/1992, de 8 de junio, FJ 4, y SSTEDH de 7 de diciembre de 1976, § 24 (Handyside c. Reino Unido), y de 8 de julio de 1986, § 41 (Lingens c. Austria)]".

El derecho de reunión es un derecho fundamental recogido en la Constitución Española y como tal merece la máxima protección y garantías en su ejercicio que nuestro ordenamiento jurídico ofrece, pero que como todo derecho fundamental, está sujeto a ciertas limitaciones que deberán ser impuestas de forma razonable y proporcionada.

Como señala el Juzgado de Instrucción nº 4 de Madrid, en el Auto de Sobreseimiento y Archivo de fecha 10 de mayo de 2013, "Este instructor a la vista de los indicios recogidos y de las propias declaraciones de los perjudicados no encuentra en la conducta de los denunciados un grave atentado contra la libertad, intimidad y seguridad de la Vicepresidenta y su familia pues la finalidad de la concentración o "escrache" no era quebrantar por la fuerza la voluntad política de la Sra. María Luisa como miembro del Gobierno e integrante del Partido Popular,  sino expresar en la vía pública la información y las ideas del colectivo concentrado sobre el problema de la ejecución hipotecaria y la crítica a la por ellos considerada inactividad de los políticos gobernantes, amparados en el derecho a la libre expresión y derecho de manifestación aunque para ello las palabras y las consignas puedan ofender o perturbar sin que se haya violado el derecho a la intimidad de la Vicepresidenta dado que por su carácter de persona de relevancia pública dedicada a la gestión política, dicho derecho cede ante los antes expresados derechos colectivos"

Como tiene declarado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos,  los límites de la crítica admisible son más amplios respecto a un político en ejercicio, contemplado en este carácter, que los de un individuo particular pues a diferencia del segundo, el primero se expone inevitable y conscientemente a un control permanente de sus hechos y gestos, tanto por los medios de comunicación, como por el conjunto de los ciudadanos y debe, por lo tanto, mostrar una mayor tolerancia.

Tiene sin duda derecho el político a ver protegida su intimidad,  sobre todo en el marco de su vida privada, pero los imperativos de esta protección deben ponderarse con los intereses del libre debate de las cuestiones políticas. Las excepciones a la libertad de expresión y de reunión ( que no es más que una proyección colectiva de la libertad de expresión efectuada a través de una asociación temporal de personas con la finalidad de intercambio o exposición de ideas, defensa de intereses, publicidad de problemas y reivindicaciones ( STC 301/2006 ) ) requieren una interpretación restrictiva.

No hubo por otro lado violencia física ni fuerza en las cosas ni restricción a la libertad de obrar de la familia de la Vicepresidenta del Gobierno por el mero hecho de concentrase ante el domicilio particular y la imposibilidad de sacar al hijo de la Sra María Luisa, a pasear durante los poco más de 20 minutos que duró la manifestación"

Las incomodidades y molestias provocadas por una manifestación pacífica delante del domicilio de un Diputado o Senador son transitorias, pasajeras, como toda manifestación, y están dentro del contenido normal del derecho a manifestarse, y los poderes públicos han de tolerarlas para preservar el contenido del derecho de manifestación.

En tal sentido, como ha cuidado de señalar el Tribunal Supremo, quienes voluntariamente ejercen una actividad pública y reclaman la atención o el apoyo de los ciudadanos han de tolerar y soportar una crítica más profunda de sus actuaciones y comportamientos, con la particularidad, además, de que el tono apasionado, combativo y hasta demagógico que suele caracterizar las contiendas políticas puede hacer que las críticas se manifiesten acremente con exageraciones o demasías de mal gusto. Es decir, forman parte de la servidumbre del cargo.

A modo de colofón, indicar que el escrache pone de relieve el progresivo deterioro de la clase política, su desprestigio ante la ciudadanía. Ello, no empero, no debe conducir a una peligrosa deriva autoritaria ni populista.

Las protestas sociales son una forma genuinamente democrática de expresar opiniones disidentes focalizadas en la clase dirigente, pero ni el derecho de manifestación y el escrache, como una de sus formas,  deben amparan el insulto, la intimidación, la amenaza o la coacción.

La restricción o limitación del ejercicio de los derechos fundamentales de manifestación, de reunión y de libertad de expresión han de acomodarse a las exigencias estrictas de legalidad, justificación, necesidad, proporcionalidad y sin discriminación alguna, debiendo ser interpretados conforme a los dictados de la Constitución con decantación por la presunción favorable al ejercicio del derecho.

El Fiscal General del Estado, Eduardo Torres Dulce, ha declarado que no debe "criminalizarse" cualquier reunión o manifestación, y que la Fiscalía solo analizará los escraches que tengan "trascendencia penal"; y que, en todo caso, hay que aplicar un ponderado ejercicio del criterio de proporcionalidad entre los derechos de reunión y manifestación y los de intimidad, privacidad y a la propia imagen.

Por otra parte, el ejercicio del escrache, sin llegar a incidir en la esfera penal, puede comportar contravenciones de índole administrativo, por cuestiones de orden público, por no haber obtenido previamente la correspondiente autorización de la autoridad gubernativa, etc., ya que el derecho penal se rige por el principio de intervención mínima, es la "ultima ratio"..

En suma, el uso del escrache, como alternativa de activismo social, pone al descubierto la preocupante patología y el creciente deterioro del sistema democrático.

Deberían, cuantos antes, acometerse e impulsarse reformas encaminadas a que los partidos políticos recuperasen la confianza de la ciudadanía, y, entre ellas, la urgente reforma de la Ley de Partidos Políticos, a fin de implementar, entre otros aspectos, que Diputados y Senadores dispongan de oficinas o despachos abiertos para poder recibir a los ciudadanos y escuchar sus quejas, sugerencias y reclamaciones y eliminar la disciplina de voto, amén de optar por las listas abiertas en el proceso electoral, modificar el sistema de escrutinio, votación y asignación de escaños que actualmente se efectúa, según el número de votos, mediante el método de la Ley d'Hont, para no primar en demasía a las mayorías, y con ello fortalecer y revitalizar la democracia.

 

Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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