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PENAL

El acceso a menores con fines sexuales a través de las TIC: delito online child grooming y embaucamiento de menores, tras la reforma del CP por la LO 1/2015

Por M. Teresa Martínez Sánchez

Fiscal de la Fiscalía Provincial de Barcelona.

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Ciberacoso

RESUMEN

El presente artículo aborda la tipificación penal de las conductas consistentes en la solicitud sexual online de menores, generalmente llevadas a cabo por adultos desconocidos por los menores, que tras la pantalla de su ordenador, utilizando perfiles falsos enmascarando su auténtica identidad, intentan acceder sexualmente al menor, u obtener material pornográfico, mostrándose como si fueren a su vez menores, y quienes una vez, en muchas ocasiones, ganada la confianza de los menores y obtenido suficiente información del mismo, coacciona y presiona al menor para que continúe realizando esas conductas bajo la amenaza de difundirlo.

INTRODUCCIÓN

La solicitud sexual de menores empleando tecnologías de la información y comunicación, se incluye en nuestro CP con la reforma del mismo operada por LO 5/2010 de 22 de junio, por la que se modificó la LO 10/1995 de 23 de noviembre, del Código Penal, castigándose en el art. 183 bis CP el acceso al menor a través de Internet, del teléfono o cualquier otra tecnología de la información y la comunicación con finalidades sexuales, llegando la protección al menor de trece años, edad en la que se había fijado el consentimiento sexual.

Con la nueva reforma del CP operada por LO 1/2015, de 30 de marzo, la regulación contenida en el anterior art. 183 bis CP ha pasado al art. 183 ter CP, si bien se ha incrementado notablemente la edad del consentimiento sexual, que ahora es a los dieciséis años, consistiendo la acción típica en el uso de las TIC pretendiendo acceder al menor de dieciséis años con finalidad sexual (acceso carnal, producción de pornografía infantil…), sin que sea necesario, como tiene sentado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que dicho acceso finalmente se verifique para la consumación del delito, perfeccionándose el tipo por el mero hecho de realizar actos encaminados al acercamiento.

Esta conducta se sanciona con la pena de prisión de uno a tres años o multa de doce a veinticuatro meses, imponiéndose en su mitad superior cuando el acercamiento se produce mediando coacción, intimidación o engaño, marco penológico que no ha experimentado variación con respecto a la anterior regulación en el art. 183 bis CP. Con la nueva reforma además se ha introducido un segundo párrafo ex novo penando al que contacte con un menor de dieciséis años a fin de embaucarle para que le envíe mensajes, fotografías, imágenes…de contenido sexual de un menor, que se sanciona con penas de 6 meses a 2 años de prisión.

Esta última reforma tienen por finalidad reforzar la protección penal de los menores. La propia exposición de motivos justifica la reforma en la necesidad de reforzar la protección especial que dispensa el CP a este tipo de víctimas, y adaptar nuestra legislación al contenido de la Directiva 2011/93/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión marco 2004/68/JAI del Consejo.

ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 183 TER DEL CODIGO PENAL

El delito de online child grroming o propuesta sexual telemática a menores fue introducido en el CP de 2010, como consecuencia de la firma por parte del Estado Español del Convenio de Lanzarote de 12 de marzo de 2009; ha visto ampliada su tipicidad en la reforma del CP de 2015, incorporando un nuevo art. 183 ter en virtud del cual quien contacte online con un menor de 16 años con la finalidad de mantener un contacto sexual con el mismo, o realice actos encaminados a embaucarle para que le facilite material pornográfico o le muestre imágenes pornográficas en las que se represente o aparezca cualquier menor, comete el delito de grooming. En el art. 183 quáter CP el legislador ha incluido una cláusula personal de exclusión de la pena que permite excluir la responsabilidad penal cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez.

El art. 183 ter establece:

“1. El que a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de dieciséis años y proponga concertar un encuentro con el mismo a fin de cometer cualquiera de los delitos descritos en los artículos 183 y 189, siempre que tal propuesta se acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento, será castigado con la pena de uno a tres años de prisión o multa de doce a veinticuatro meses, sin perjuicio de las penas correspondientes a los delitos en su caso cometidos.

Las penas se impondrán en su mitad superior cuando el acercamiento se obtenga mediante coacción, intimidación o engaño.

2. El que a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de dieciséis años y realice actos dirigidos a embaucarle para que le facilite material pornográfico o le muestre imágenes pornográficas en las que se represente o aparezca un menor, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años”

Este artículo presenta las siguientes diferencias con respecto al anterior art. 183 bis CP: en primer lugar el nuevo 183 ter CP se estructura en dos párrafos, a diferencia del anterior 183 bis CP que regulaba la conducta en un solo párrafo. El párrafo primero del 183 ter se ocupa del child grooming, esto es, el uso de las TIC para intentar un acercamiento al menor de dieciséis años con el propósito de efectuar alguno de los actos descritos en los art. 183 y 189 CP (agresiones y abusos sexuales a menores de dieciséis años, y pornografía infantil, respectivamente); mientras que el anterior 183 bis se refería a los delitos de los art. 178 a 183 y 189 CP, y ello porque el actual art. 183 CP comprende las agresiones y abusos sexuales a menores de dieciséis años. Además, se amplía la edad del sujeto pasivo de trece a dieciséis años. El párrafo segundo del art. 183 ter, incorporado ex novo, regula el delito de sexting, o embaucamiento del menor de dieciséis años a través de las TIC, para que éste bajo engaño facilite material pornográfico en el que se represente o aparezca un menor.

A esta modificación cabe añadir que en la reforma se ha incorporado el nuevo art. 183 quater. El legislador ha incluido una cláusula personal de exclusión regulando una excusa absolutoria cuando el sujeto pasivo sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez, excluyéndose la responsabilidad penal del mismo en este caso. Al disponer el precepto “el consentimiento libre del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este Capítulo, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez”.

Elementos típicos del delito

En el delito de child grooming el bien jurídico protegido es la indemnidad sexual, entendido como el normal desarrollo y formación de la vida sexual; se trata de un delito de peligro, ya que lo que se protege no es solo la indemnidad sexual sino también el bienestar psíquico, desarrollo, y proceso de formación en el ámbito sexual de los menores de dieciséis años.

El sujeto activo puede ser cualquier persona. Se ha criticado por parte de la doctrina que el sujeto activo pueda ser cualquier persona, ya que la LO de Responsabilidad Penal del Menor permite que los menores que superen los catorce años puedan cometer cualquiera de los delitos contemplados en el CP, y cabría la posibilidad de que un menor de edad penal fuese condenado por la comisión de un delito que el legislador introdujo para luchar contra conductas abusivas de adultos contra menores, no de personas con escasa diferencia de edad entre sí. Tanto es así, que ya hay ejemplos de sentencias condenatorias a un menor de edad por delito de grooming, como la del Juzgado de Menores de Orense de 13 de mayo de 2013; lo cual supone que una legislación promulgada para proteger a los menores puede acabar produciendo el efecto de criminalizar sus conductas. Por ello, hay un sector doctrinal que opina que debería limitar la aplicabilidad del tipo a los supuestos en que el sujeto activo sea un mayor de edad.[1]

El sujeto pasivo debe serlo cualquier persona pero siempre menor de dieciséis años. En este aspecto cabe precisar que la Directiva 2011/93/UE, dejando sentado que menor de edad es toda aquella persona menor de dieciocho años, deja a criterio de la legislación de cada estado miembro la determinación de la edad de consentimiento sexual, habiendo optado el legislador español para estimar válidamente conferido el consentimiento sexual por un menor, en la edad de dieciséis años.

Los elementos objetivos del delito descritos en el art. 183 ter son los siguientes:

1. Se requiere como primer elemento un contacto a través de internet, teléfono o cualquier otra tecnología de la información o comunicación, con el menor de dieciséis años. Que requiere no solo el envío del mensaje por parte del adulto sino también la respuesta del menor. Se pretende castigar especialmente estas conductas por la facilidad que suponen la utilización de estos medios tecnológicos para captar al menor.  

2. En segundo lugar, proponer un encuentro con el menor de dieciséis años, a los fines de realizar alguna de las acciones tipificadas en los arts. 183 y 189 CP.

3. Y, en tercer lugar, realizar actos materiales encaminados al acercamiento. Esto es, actos que requieran que la conducta trascienda al mundo virtual para pasar al mundo físico. En este sentido la STS de 24 de febrero de 2015, entiende que actos encaminados al acercamiento son actos que tienden al estrechamiento de la relación de seducción, es decir, al acercamiento del delincuente al menor, afianzando mediante tales actos materiales el afecto y confianza a la víctima, considerando como actos materiales aquellos que necesariamente deban repercutir y reflejarse más allá del mundo digital.

En cuanto al elemento subjetivo, se trata de un delito doloso, dolo que a su vez se extiende a la finalidad de realizar con el menor alguno de los actos regulados en los art. 183 y 189 CP.

Respecto al sexting o intercambio de contenidos pornográficos de menores con un menor de dieciséis años, contemplado en el segundo párrafo del 183 ter, el tipo requiere como elemento objetivo que el menor contactado envíe o muestre imágenes de pornografía de menores, y el elemento subjetivo del injusto el dolo de engañar con la intención de obtener del menor material pornográfico. Respecto de este segundo párrafo, la doctrina ha advertido los problemas que puede suscitar, ya que el tipo habla de un menor, por lo que las fotografías o videos que el autor solicite al menor embaucado pueden no ser propios, por lo que en este caso el bien jurídico protegido es dudoso que pueda verse afectado por el hecho de que se efectúe la entrega de una imagen ajena; y además se plantea la hipótesis de que el menor embaucado que envía la imagen de otro menor si comete, a su vez, un delito de distribución de material pornográfico de menores, porque si el menor embaucado procede al envío, ambos serán condenados por un delito de 189, pasando el menor contactado de ser víctima a ser autor del delito. [2]

Problemas concursales

En primer lugar cabe poner de relieve que el propio art. 183 ter CP contiene en el primer párrafo una cláusula concursal ad hoc para el delito de child grooming o propuesta sexual telemática, en virtud de la cual las penas correspondientes a este delito se aplican “sin perjuicio de las penas correspondientes en su caso a los delitos cometidos, esto es, las penas previstas para las conductas penadas en los artículos 183 y 189 CP. Se trata de un concurso real de delitos ex artículo 73 CP, y el propio artículo contempla castigar separadamente los delitos en su caso cometidos. El bien jurídico protegido es distinto, mientras que el art. 183 ter pena el ciberacoso sexual de los menores, el art. 183 y 189 sancionan las agresiones, abusos sexuales y pornografía infantil.

El legislador, en este caso, ha dejado claro que se castiguen estas conductas de manera separada, y los efectos penológicos son trascendentales, en tanto que se le impondrán las penas contempladas en ambos preceptos infringidos, significando a los efectos de cumplimiento un mayor periodo de tiempo que si se hubiera apreciado un concurso de normas.

En este punto Carolina Villacampa Estiarte señala que, “la calificación de los hechos únicamente conforme al delito de lesión no aprehendería completamente el desvalor inherente a la conducta. En los supuestos de grooming online ello podría suceder, por ejemplo, cuando nos hallemos frente a víctimas múltiples, esto es, cuando varios han sido los menores a los que se ha contactado y propuesto, pero sólo uno o algunos de ellos han sido finalmente abusados. En tales supuestos queda peligro subsistente que debe conducir a la aplicación conjunta de los correspondientes delitos de peligro con el o los correspondientes delitos de lesión, teniendo en cuenta que concurrirán tantos delitos de child grooming como menores contactados y solicitados pero finalmente no abusados existan, pues nos hallamos frente al peligro hipotético referido a un bien jurídico individual, cual la indemnidad sexual”. [3]

Es fácil que se produzca también concurso real con otros delitos como el delito denominado por la doctrina “sexting” del art. 197.7 de CP. Este precepto sanciona con una pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a doce meses el que, sin autorización de la persona afectada, difunda, revele o ceda a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales de aquélla que hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros, cuando la divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal de esa persona, conteniéndose un tipo agravado cuando la víctima sea menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección. Se produciría el concurso real con el delito del art. 183 ter 2º párrafo, en tanto que éste contempla el embaucamiento a través de las nuevas tecnologías a un menor para que éste facilite material pornográfico, que pueden ser imágenes que correspondan al propio menor, por lo que, si estas fotografías o imágenes se revelan o difunden, sin su consentimiento, estaríamos ante una nueva conducta penada separadamente en el art. 197.7 CP[4] .

El art. 183 ter 2º no contiene cláusula concursal ad hoc. RAMOS VÁZQUEZ, sostiene un concurso de normas del art. 8 del CP, entre el art. 183 ter 2º párrafo y el art. 189, de pornografía infantil, ya que en éste último se sanciona la captación o utilización de menores de edad con fines o espectáculos exhibicionistas o pornográficos o para elaborar cualquier clase de material pornográfico. Y el art. 183 ter 2º no deja de ser una tentativa de un delito de pornografía de menores del art. 189. Así, al no existir una clausula concursal, como sí se contempla en el primer párrafo del 183, si el autor del embaucamiento recibe el material pornográfico ya no será de aplicación el 183 ter 2º sino el 189 por el principio de consunción del art. 8.3 CP [5] .

Penalidad

El artículo 6.1 de la Directiva 2011/93/UE exige que la pena privativa de libertad prevista para tales conductas tenga una duración máxima de al menos un año. El art. 6.2 regula que los estados miembros adopten medidas para que sea punible cualquier tentativa de un adulto, por medio de las tecnologías de la información y la comunicación, de cometer las infracciones de adquisición o posesión de pornografía infantil y de acceso a la misma o de su comunicación, embaucando a un menor que no ha alcanzado la edad de consentimiento sexual para que le proporcione pornografía infantil. Exigencias que cumple el art. 183 ter CP.

El art. 183 ter.1 mantiene la misma penalidad que el delito de grooming regulado con anterioridad a la reforma del 2015 en el art. 183 bis, esto es, pena de prisión de uno a tres años alternativa con multa de 12 a 24 meses.

Y el 183 ter.2 sanciona la conducta con la pena de prisión de seis meses a dos años.

Algunos autores critican la penalidad que el legislador ha previsto para la conducta descrita en el primer párrafo del 183 ter y la contemplada en el párrafo segundo, ya que la del párrafo segundo es una pena de prisión inferior a la prevista para el párrafo primero, considerando el legislador que el potencial lesivo para los bienes jurídicos del menor es inferior. Sin embargo, la pena prevista en el apartado primero es alternativa de prisión o multa, mientras que en el apartado segundo la pena a imponer únicamente podrá ser la de prisión; y resulta incoherente con el planteamiento de estos delitos, pues una persona que ha contactado con un menor, le ha propuesto un encuentro con vistas a agredirlo sexualmente y ha realizado actos materiales tendentes a que se produzca el encuentro, pueden acabar siendo sancionados con pena de multa, mientras que quien realiza actos de embaucamiento a un menor para la obtención de imágenes de contenido sexual de un menor, será sancionado con pena de prisión sin posibilidad alternativa[6] .

Cabe destacar que en la reforma también se ha introducido, con buen criterio, en el artículo 183 quater una cláusula personal de exclusión de la pena que permite no aplicarla cuando sujeto activo y pasivo se hallan próximos en edad, al regular expresamente que el consentimiento libre del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este Capítulo, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez”.

ALGUNOS ESTUDIOS SOBRE EL CHILD GROOMING

Manuel-Jesús Dolz Lago, fiscal del Tribunal Supremo, en su estudio plasmado en el artículo “Child grooming y sexting: anglicismos, sexo y menores en el Código Penal tras la reforma del 2015”, publicado en el Diario La Ley núm. 8758, Sección Doctrina, de 10 de mayo de 2016, hace referencia en su análisis, entre otros aspectos, a algunas explicaciones del fenómeno child grooming, técinas del pedófilo para realizar el child grooming y fases por la que pasa el grooming, que me parece oportuno incorporar en el presente apartado porque da una visión muy gráfica y permite entender el fundamento de la modificación operada por la reforma del CP de 2015, reforzando la tutela penal al colectivo menor de edad.

El autor señala que las nuevas tecnologías han generado un cambio en la forma de comunicarnos que como efecto no positivo ha generado que cientos de pederastas hayan cambiado los parques por chats de mensajería instantánea. Con las cámaras digitales, scanner y los móviles con cámara, la posibilidad de enviar imágenes a internet es cada vez más accesible para los jóvenes, y se potencia con el acceso a comunidades virtuales como Whatsapp Messenger, Facebook, Twitter, Tuenti…, desde donde los pedófilos escogen entre los perfiles a su víctima, especialmente del sector más vulnerable, entre los 10 y 15 años.

Entre las técnicas del pedófilo, señala el autor, se han detectado las siguientes: ingresa en salones de chat públicos con nicks llamativos con el fin de elegir a la víctima que tiene un Nick similar al suyo, después de entablar conversación por chat, el adulto le pide a la víctima que le de su dirección de Messenger, para después preguntarle si tiene webcam, en caso afirmativo, comienza la seducción y le hace adoptar frente a la webcam poses insinuantes que él va capturando como imágenes en su ordenador; a continuación, si logra que el menor le exhiba sus pechos o genitales, muestra su verdadera identidad diciéndoles que les enviará las imágenes a sus padres o que las publicarán si no acceden a lo que él les pida, comenzando una etapa de acoso al menor que, en ocasiones acaba con un encuentro personal para abusar o agredir sexualmente al menor.

Indica, así mismo, que el grooming es un proceso que puede durar semanas o incluso meses y que pasa por las siguientes fases:

“1. El adulto procede a elaborar lazos emocionales (de amistad) con el/la menor, normalmente simulando ser otro niño o niña.

2. El adulto va obteniendo datos personales y de contacto del/a menor.

3. Utilizando tácticas como la seducción, la provocación, el envío de imágenes de contenido pornográfico, consigue finalmente quel el/la menor se desnude o realice actos de naturaleza sexual frente a la webcam o envíe fotografías de igual tipo.

4. Entonces se inicia el ciberacoso, chantajeando a la víctima para obtener cada vez más material pornográfico o tener un encuentro físico con el/la menor para abusar sexualmente de él/ella.” [7]

Por otro lado, también resulta interesante hacer referencia al estudio que Carolina Villacampa Estiarte, profesora de Derecho Penal (acred. Catedrática) de la Universidad de Lleida, y María Jesús Gómez Adillón, profesora de Economía Aplicada de la Universidad de Lleida, llevaron a cabo el año pasado en una investigación con cargo al proyecto de investigación “protección de la libertad e indemnidad sexual de los menores”, que han plasmado en el artículo doctrinal “Nuevas tecnologías y victimización sexual de menores por online grooming” publicado en la Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 18 de febrero de 2016, en el que presentan los resultados de la investigación realizada con una muestra de 489 estudiantes de secundaria en Cataluña, y de cuyos resultados han concluido:

“A través de este estudio se ha puesto de manifiesto como las conductas de grooming que se corresponden con el estereotipo del adulto desconocido offline que contacta online con el menor para hacerlo objeto de solicitudes sexuales no son las más habituales. La tasa de victimización anual por grooming es superior en el que se produce entre iguales (12,3%) que en el que procede de adultos (10%). Los menores no tienden a contactar a través de la red con personas desconocidas por ellos, sin que los contactos online correspondan al constructo del “stranger danger” y sin que el empleo de medios comisivos para realizar estas conductas –engaño, violencia o intimidación- resulte remarcable.

En definitiva, 1 de cada 10 menores es contactado por un adulto online intentando que hable sobre sí mismo y solo 1 de cada 20 es contactado por un adulto online para hablar de sexo. A la reducida prevalencia de estas conductas cuando las emprenden adultos, que no permitiría justificar por sí sola la necesaria incriminación de las conductas de grooming como antesala a un eventual atentado más acabado contra la indemnidad sexual de los menores, se añade la escasa gravedad de las que se producen, al no constatarse que la mayor parte de estos supuestos escalen a encuentros offline. La escasa gravedad de estas conductas desde el punto de vista su virtualidad lesiva de la indemnidad sexual de los menores se confirma con la débil afectación emocional que los encuestados afirman sufrir al recibir este tipo de solicitudes.”[8]

En opinión de las autoras, considerando la escasa gravedad que deducen del estudio que han realizado, la incriminación de la solicitud sexual a menores online debería limitarse a la requerida en el Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, hecho en Lanzarote el 25 de octubre de 2007 y la Directiva 2011/93 UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil, esto es, en los casos en que se trate de un sujeto activo adulto que propone tener un encuentro físico a un menor y realiza actos encaminados al acercamiento con la finalidad fundamental de abusar sexualmente del menor o con la solicitud online al menor de material pornográfico elaborado por dicho menor.

Y consideran que no ha sido la limitación de la tipicidad al mínimo imprescindible, la opción que ha seguido el legislador español en la reforma del 2015, en tanto que se han incriminado conductas en el art. 183 ter que van más allá, sin limitar la relevancia penal de las mismas a las emprendidas por sujetos activos adultos, pudiendo ser, por tanto, perfectamente sujeto activo del delito un menor de edad. De hecho, como ya he señalado anteriormente, ya existen condenas por el anterior 183 bis a menores de edad.

ANÁLISIS DE LA JURISPRUDENCIA

No se ha dictado hasta el momento ninguna sentencia por el Tribunal Supremo relativa al art. 183 Ter CP, y únicamente se han dictado cuatro sentencias por el Alto Tribunal sobre el anterior art. 183 bis del CP (actual 183.1 ter), que se introdujo con la reforma del CP por LO 5/2010. Durante casi cinco años de vigencia del art. 183 bis CP el TS se ha ocupado del denominado ciberacoso sexual infantil en cuatro ocasiones:

1.-STS 97/2015, de 24 de febrero, en cuyo fundamento jurídico primero trata de la naturaleza del delito, el bien jurídico protegido, y la conducta típica, y reza del siguiente modo:

“En cuanto a su naturaleza se trata de un supuesto en el que el derecho penal adelanta las barreras de protección, castigando la que, en realidad, es un acto preparatorio para la comisión de abusos sexuales a menores de 13 años. Como destaca la doctrina el acto preparatorio pertenece a la fase interna y no externa o ejecutiva del delito, existiendo unanimidad en reconocer la irrelevancia penal a todo proyecto que no supere los límites de una fase interna. Ahora bien, en este caso, el legislador expresamente ha considerado que las conductas de ciberacoso sexual son un acto ejecutivo de un nuevo delito que trasciende al mero acto preparatorio, aunque participan de su naturaleza, por cuanto solo con el fin de cometer los delitos de abusos sexuales a menores de 13 años puede entenderse típica la conducta.

La naturaleza de este delito es de peligro por cuanto se configura no atendiendo a la lesión efectiva del bien jurídico protegido, sino a un comportamiento peligroso para dicho bien.

Si estamos ante un delito de peligro abstracto puede ser discutible. En cuanto al tipo exige la existencia de un menor y la de actos materiales encaminados al acercamiento, la tesis del peligro concreto parece la acertada. Siempre que ello se lleve a cabo el delito quedaría consumado, habiendo, por el contrario, dificultades para su ejecución por tentativa, por la naturaleza del tipo de consumación anticipada”.

En esta sentencia el concurso entre el art. 183 bis y 187.1 que se planteó se resuelve considerando la existencia de un concurso de normas en el que debe aplicarse la regla 4º del art. 8 CP, esto es, que deberá aplicarse el precepto penal más grave, por entender que el art. 187.1 no está comprendido como uno de los delitos perseguidos del art. 183 bis, y no considerar que el 183 bis sea un precepto específico respecto al del 187.1, en tanto que el 187.1 exige remuneración, lo que no se recoge en el 183 bis. Desestimando el motivo del recurso en el que se solicitaba la condena sólo por el art. 183 bis CP. Expresándolo en la sentencia en los siguientes términos:

“El bien jurídico tutelado en el precepto es sin duda la indemnidad sexual del menor (…) Pues bien entre los posibles concursos entre ambas figuras delictivas, arts. 183 bis y 187.1 y 2, el primer precepto establece expresamente una cláusula concursal que posibilita la aplicación del art. 183 bis sin perjuicio de las penas correspondientes a los delitos cometidos (art. 178, 183 y 189) -aun cuando un sector doctrinal entienda que el legislador ha tipificado expresamente actos preparatorios de los arts 178 a 183 y 189, como actos de tentativa de los mismos delitos, por los que debiera aplicarse la regla de alternatividad del art. 8.4 CP, en caso de que la aplicación del art. 183 bis privilegiase la respuesta penal frente a la tentativa del art. 183.

Asimismo parte de la doctrina ha expresado sus críticas a esta regulación por entender que carece de sentido castigar un delito de peligro si también se comete el delito de lesión. Por el contrario, otro sector doctrinal precisa que son perfectamente compatibles la punición de un delito de peligro y el correspondiente delito de resultado o lesión. Con el castigo del art. 183 bis se persigue sancionar conductas que, amparadas en la facilidad del medio tecnológico, provocan un ciberacoso sexual de la infancia con los otros tipos penales se castigan las agresiones sexuales, abusos sexuales o pornografía infantil y estaríamos ante un concurso real de delitos, art. 73.

Llegados a este punto el problema que se suscita es que el delito del art. 187 no está incluido entre aquellos a los que se encamina el encuentro del art. 183 bis, esto es los descritos en los arts. 178 a 183 y 189 CP, por lo que se plantea cual sea su relación concursal, que tanto la sentencia recurrida como el propio recurrente considera que es un concurso de normas, discrepando que apartado concreto del art. 8 CP, debe ser el aplicado; por entender éste que el art. 183 bis es un tipo penal específico que debe aplicarse en virtud de la regla 1º del art. 8. (…)

En el caso analizado no cuestionándose en esta vía casacional la existencia de un concurso de normas deberá aplicarse el precepto penal más grave, conforme a lo dispuesto en el art. 84 CP, sin que en contra de lo sustentado en el recurso puede sostenerse que el delito del art. 183 bis sea un precepto específico respecto del art. 187.1 en su modalidad de solicitud a cambio de una remuneración o promesa de una relación sexual con persona –en este caso-menor de 13 años (…) remuneración o promesa que no se recoge en el art. 183 CP, por lo que aquel debe ser el aplicado, máxime cuando se trata de un delito de mera actividad o de resultado cortado, sin que sea preciso que la iniciación o dedicación a la prostitución llegue a producirse. (…)”

En cuanto a los elementos del tipo penal, señala la sentencia en cuanto al tipo objetivo que:

 “La Ley configura un tipo mixto acumulado que exige una pluralidad de actos. Por una parte se requiere un contacto con un menor de 13 años, por otra proponer un encuentro, y por último, la realización de actos materiales encaminados al acercamiento. El contacto tiene que ser por medio tecnológico. La Ley se refiere a internet, teléfono o cualquier otra tecnología de la información y la comunicación, se trata por tanto, de un listado abierto que da cabida a cualquiera otros mecanismos o sistemas de transmisión de datos que no precisen conexión a internet o a una línea telefónica, como por ejemplo, conexión en red mediante Wi-Fi o Ethernet, aplicaciones basadas en Bluetooth u otros sistemas que puedan desarrollarse. (…)” “ Además el tipo objetivo exige actos materiales encaminados al acercamiento.

El legislador solo ha concretado en cuanto a la naturaleza del acto que tiene que ser material y no meramente formal y su finalidad encaminada al acercamiento. Estamos ante un numerus apertus de actos que el legislador no ha querido acotar en función de las ilimitadas formas de realizar estos actos. Se sostiene en la doctrina la necesidad de hacer la interpretación de este requisito y determinar qué actos pueden tener tal consideración. Por un lado, los mismos actos deben ir “encaminados al acercamiento”, finalidad que obliga a hacer una interpretación de los términos usados por el legislador; la redacción del precepto, en principio, parece referirse al estrechamiento de la relación de seducción, es decir, al acercamiento del delincuente al menor, afianzando mediante tales actos materiales el afecto y confianza a la víctima, y también cabe interpretar que el acercamiento es, en realidad, el propio “encuentro”. De aceptar la primera interpretación actos materiales como el envío de regalos que claramente tienden a fortalecer la relación que se pretende explotar integrarían el concepto exigido por el CP (…)”.

Respecto los elementos subjetivos de este delito se exige la voluntad de cometer cualquiera de los delitos del los arts. 178 a 183 y 189.

2. Por su parte, la STS 864/2015, de 10 de diciembre, que reproduce la anterior, STS 97/2015, en su fundamento jurídico primero al tratar de la naturaleza del delito del ciberacoso sexual infantil como delito de peligro concreto, reproduce el fundamento jurídico primero de la primera sentencia, antes transcrito, y consideró en un caso de child grooming a dos menores que terminó con el abuso sexual a una de las menores, la existencia de un concurso de normas del art. 8.4 CP, penando la conducta por el delito más grave, esto es, por el 183 CP, por entender la existencia de un mismo bien jurídico protegido y el delito de peligro queda absorbido por el delito de lesión a fin de evitar el non bis in ídem; y ello a pesar de que en este caso, sí que expresamente se encuentra prevista la cláusula concursal en el art. 183 bis, al apreciar en este caso la progresión delictiva en que el delito de riesgo queda absorbido cuando el resultado que se pretende prevenir se alcanza efectivamente.

3. La STS 527/2015, de 22 de septiembre, trata el recurso de quien había sido condenado en la instancia como autor de child grooming del art. 183 bis CP,. Esta sentencia también se refiere a la primera, con cita de la misma, al considerar que “el desarrollo de internet como medio de comunicación y el auge de las redes sociales para analizar estos contactos interpersonales ha sido aprovechado por delincuentes sexuales para ampliar sus actividades delictivas” (…) “este acceso y relación telemática entre agresor y sus víctimas menores de edad como medio, entre otros, para logar la elaboración de pornografía infantil ha sido una constante preocupación en la comunidad internacional” (…) “se trata de un delito de peligro en cuanto se trata de un supuesto en el que el derecho penal adelanta las barreras de protección castigando la que, en realidad, es un acto preparatorio para la comisión de abusos sexuales a menores de 13 años, no requiere por lo tanto un contacto físico entre agresor y agredido.

La edad de 13 años es un elemento temporal coincidente con la prevista para la propia disposición de la libertad sexual” (…) “En este caso el legislador expresamente ha considerado que las conductas de ciberacoso sexual son un acto ejecutivo de un nuevo delito que trasciende al mero acto preparatorio, aunque participan de su naturaleza, por cuanto solo con el fin de cometer los delitos de abusos sexuales a menores de 13 años puede entenderse típica la conducta”.

4. Por último, la reciente STS 109/2017, de 22 de febrero, que conforme a la jurisprudencia precedente analiza la inaplicación de la cláusula concursal contenida en el art. 183 bis  (actual 183 ter), y aplicación del principio de consunción o de subsidiariedad tácita del art. 8 CP por entender absorbidos los actos preparatorios por los que integran el delito finalmente perpetrado contra la indemnidad sexual.

En el supuesto que dilucida el Alto Tribunal el acusado mantuvo conversaciones por internet con la víctima de 12 años de edad encaminadas a mantener una relación sexual con la misma, esos contactos previos mediante las tecnologías de la información y comunicación se materializaron después concertando con la menor una cita en un hotel donde mantuvo con ella relaciones sexuales. La Audiencia Provincial de Huelva, que conoció en primera instancia, condenó al acusado por un delito de child grooming y por otro delito de abuso sexual agravado a menor, a las penas de dos años de prisión y ocho años, respectivamente. El TS argumenta que el 183 bis penaliza los actos preparatorios que preceden a la ejecución de determinados delitos contra la indemnidad sexual de menores de 13 años cuando son realizados mediante las tecnologías de la información y comunicación, “Los actos comprendidos en el citado artículo son considerados doctrinalmente como actos preparatorios de los delitos-fin que señala el precepto, lo que concuerda con el concepto de progresión hacia las fases de tentativa y consumación cuando los abusos sexuales se materializan, supuesto en que ha de operar el principio de consunción o también el de subsidiariedad tácita, quedando por tanto absorbidos los actos preparatorios por los que integran el delito finalmente perpetrado contra la indemnidad sexual” (…)

Por consiguiente, la aplicación de la cláusula concursal que recoge el propio 183 bis CP, si no se quiere infringir el principio non bis in ídem, ha de reservarse para los supuestos en que los actos que contempla la norma sean ejecutados de una forma o con unas circunstancias específicas que acaben menoscabando otros bienes jurídicos diferentes de la indemnidad sexual del menor.” (…) “La dinámica de progresión de la conducta del acusado hacia el fin u objetivo que tenía programado en el curso de todo su devenir conductual debe quedar absorbida en el grave ilícito final del abuso sexual con acceso carnal por vía vaginal que consumó y por el que fue condenado a la pena de ocho años de prisión, aplicándose así el principio de consunción, sin excluir tampoco el de subsidiariedad tácita”.


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