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PENAL

El delito de stalking. Breves consideraciones

Por José Mª Torras Coll

Magistrado, Audiencia Provincial de Barcelona.

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Acoso,stalking

I. INTRODUCCION

La reforma del Código Penal operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo incorporó nuevos delitos que constituyen un fiel reflejo de la adaptación de nuestro ordenamiento jurídico penal a las nuevas circunstancias sociales y que están llamados a ofrecer una adecuada respuesta punitiva a conductas de indudable gravedad que, en muchas ocasiones, no podían ser conceptuadas como coacciones o amenazas propiciándose con ello un inaceptable espacio de impunidad.

En este sentido, el Código Penal incorpora delitos de nuevo cuño, como el delito de matrimonio forzado, el que castiga la divulgación no autorizada de imágenes o grabaciones íntimas obtenidas con la anuencia de la persona afectada y, entre ellos, el nuevo delito de acoso, hostigamiento o acecho o predatorio conocido con la acepción anglosajona stalking.

La incorporación de la figura del stalking a nuestro Código Penal responde a la propuesta de criminalización del acoso formulada por el art. 34 del Convenio del Consejo de Europa para la prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres.

El nuevo delito viene a colmar la ausencia de un tipo penal específico para combatir las conductas de acoso persecutorio. Es decir, cual se enfatiza por el legislador se trata de ofrecer respuesta a conductas de indudable gravedad que, en muchas ocasiones, no podían ser calificadas como coacciones o amenazas. Conductas reiteradas por medio de las cuales se menoscaba gravemente la libertad, la dignidad y el sentimiento de seguridad de la víctima a la que se somete a persecuciones, seguimientos o vigilancias constantes, u otros actos continuos de hostigamiento alterando sensible y significativamente su devenir vital cotidiano.

Con la introducción del art. 172 ter CP nuestro ordenamiento penal se incorpora al creciente listado de países que cuentan con un delito con esa morfología.

La primera ley antistalking se aprobó en California en 1990. La iniciativa se fue extendiendo por los demás estados confederados hasta 1996 año en que ya existía legislación específica no solo en todos ellos, sino también un delito federal. Canadá, Australia, Reino Unido, Nueva Zelanda siguieron esa estela a la que se fueron sumando países de tradición jurídica continental: Alemania ( Nachstellung), Austria ( behrrliche Verfolgung ), Países Bajos, Dinamarca, Bélgica o Italia (atti persecutori).

II. CONCEPTO Y REGULACION

En ausencia de un definición legal, puede afirmarse que el acoso es una acción en la que sin llegar a producirse necesariamente el anuncio explícito  de causar algún mal (amenazas) o el empleo directo de violencia para coartar la libertad de la víctima (coacciones), se realizan conductas reiteradas por medio de las cuales se menoscaba gravemente la libertad y sentimiento de seguridad de la víctima, a la que se somete a persecuciones o vigilancias constantes, llamadas reiteradas, u otros actos continuos de hostigamiento.

El stalking, conocido en psicología como síndrome del acoso apremiante, se refiere al conjunto de conductas que realiza una persona –denominada stalker- que persigue, acecha y acosa de forma compulsiva a su víctima, sin que las negativas de esta cambien su obsesión

El artículo 172 ter del C.Penal sanciona esta conducta con la pena de tres meses a dos años de prisión o multa de seis a veinticuatro meses, y en el caso de que el ofendido sea alguna de las personas del apartado 2 del art. 173 con una penalidad agravada, de prisión de uno a dos años o trabajos en beneficio de la comunidad de sesenta a ciento veinte días, al que acose a una persona llevando a cabo de forma insistente y reiterada alguna de las conductas descritas en dicho tipo penal, alterando gravemente el desarrollo de su vida cotidiana.

En la actualidad gran parte del stalking se ha desplazado a las redes sociales, (delito ciberintrusivo) donde el acechador vigilia, comenta o llega incluso a hackear la cuenta de la víctima con el fin de conocer cualquier cambio en su vida diaria.

III. PERFIL DEL ACECHADOR O STALKER

En principio, cualquier persona puede llegar a ser una stalker.

La psicología ha agrupado a los stalkers en en psicóticos y no psicóticos, y sostiene que tras sus conductas siempre existe un sentimiento de enfado, hostilidad, obsesión, sentimientos de culpa o celos y malicia. Según el factor psicológico por el que esté más influenciado, el stalker puede ser clasificado en:

Stalker resentido: el fin principal de sus conductas de stalking es asustar y afligir a la víctima debido a un sentimiento de rencor y resentimiento hacia ella, por cualquiera que sea el motivo.

Stalker depredador: En este caso el acechador espía a su víctima, generalmente con fines de índole sexual, hasta que encuentra el momento adecuado para atacarla.

Stalker rechazado: este acosador acecha con intenciones vengativas o con el fin de retomar una relación (amorosa, laboral, amistosa, etc) que la víctima ha roto.

Stalker pretendiente ineficaz: este tipo de acechador suele tener poca capacidad de comunicación y de relación con otras personas y entiende de forma equivocada el hecho de compartir gustos, actividades o aficiones con la víctima, hasta llegar al punto de obsesionarse con ella.

Stalker deseoso de intimidad: La obsesión por una relación amorosa e íntima con la víctima es la principal motivación de este tipo de stalker, que ve en la otra persona el alma gemela que siempre ha buscado aunque no tenga una relación estrecha ni profunda con ella. 

IV. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

La ubicación sistemática del precepto, de ordinario, constituye una trascendental fuente de interpretación del bien jurídico tutelado por la norma penal ,y, en el caso estudiado, su inserción en el Capítulo dedicado a las coacciones parece identificar el bien jurídico con protección de la libertad individual.

Ahora bien, cabe precisar que el art. 172 ter del C.Penal, en puridad, no contiene una modalidad de delito de coacción, sino que se trataría de una figura híbrida, a caballo de las amenazas y las coacciones, y ello puede abrir las puertas a otra exégesis plausible: la integridad moral, como bien jurídico protegido, en cuanto a que la lesión de la integridad moral comprende un plus adicional subjetivo en relación con la mera lesión de la libertad de obrar. Confluye también en este escenario la seguridad junto a la libertad de obrar.

Como establece el TS, en unos casos, se pone más el acento en el bien jurídico seguridad, exigiendo en la conducta acosiva una aptitud para causar temor; en otros, como el nuestro, se enfatiza la afectación de la libertad que queda maltratada por esa obsesiva actividad intrusa que puede llegar a condicionar costumbres o hábitos, como única forma de sacudirse la sensación de atosigamiento.

El delito afecta a la libertad de obrar y al sentimiento de seguridad, a través de esa atmósfera de presión que busca el derrumbe moral, que puede llevar a deterioros psíquicos en la víctima, que pueden incluso acabar en el suicidio.

V. NOTAS DE TIPICIDAD

La muy reciente STS de 8 de mayo de 2017, recuerda que: ”Nos enfrentamos otra vez al recién estrenado recurso de casación por infracción de ley del art. 849.1º LECrim contra sentencias dictadas en asuntos enjuiciados en primera instancia por un Jugado de lo Penal. Como explica la STS 2010/2017 de 28 de marzo esta nueva modalidad de casación, en la que brilla de modo singular su tradicional función nomofiláctica, persigue homogeneizar la interpretación en todos los órganos de la jurisdicción penal de las normas penales que antes, ordinariamente, no aparecían en la agenda de este Tribunal por razón de la penalidad provocando una indeseable dispersión interpretativa. Con pretensiones más propedéuticas que afán academicista, la citada STS afirma que estamos ante una modalidad impugnativa anclada no tanto en el art. 24.1 CE (derecho a la tutela judicial efectiva) cuanto en los arts. 9.3 CE (seguridad jurídica ) y 14 CE (igualdad).”

La Sala Casacional aborda en dicha sentencia los perfiles del nuevo delito de hostigamiento o acecho, tras concluir que concurre interés casacional. Y en tal sentido precisa el Alto Tribunal que estamos ante una norma penal en fase de rodaje. Fue introducida en 2015. No existe doctrina de dicha Sala Penal sobre tal tipicidad. Y, apostilla, ”Siendo cierto que nos enfrentamos a una materia a resolver caso por caso, eso no priva de relieve doctrinal a la cuestión pues, también caso por caso, se pueden ir tejiendo unos trazos orientativos que vayan conformando los contornos de esa tipicidad en la que se echa de menos la deseable, aunque a veces no totalmente alcanzable, taxatividad. Es verdad -y en ello coincidimos con las apreciaciones del Fiscal- que del examen del caso concreto sometido a censura casacional no puede surgir una acotación precisa y completa de los linderos de esa tipicidad, salvo que caigamos en un ejercicio de academicismo disertando sobre esa nueva figura penal, lo que no es propio de un recurso penal. Este recurso especial, como los demás, no abdica de su vocación de resolver un supuesto concreto que no puede convertirse en mera coartada o excusa para teorizar o glosar preceptos legales más allá de lo que exija la resolución del caso. Un obiter dictum seguirán siendo un obiter dictum aunque aparezca en una sentencia de esta naturaleza. Pero sí podemos y debemos resolver en el caso concreto si la conducta descrita, también con sus pormenores, encaja en el precepto tal y como sugiere la recurrente que reclama su apreciación; o, por el contrario está huérfana de algunos de los requisitos típicos, tal y como han entendido el Jugado de lo Penal y, posteriormente, la Audiencia Provincial al resolver la apelación. Con esa decisión, precedida de un examen de la cuestión, ni se dará respuesta a la rica y casi infinita casuística que podríamos imaginar en relación con tal norma, ni se zanjará la discusión sobre la significación exacta de algunos de los conceptos que maneja el precepto (reiteración, insistencia, alterar gravemente el desarrollo de la vida cotidiana); pero sí se pueden aportar algunas pautas orientadoras que iluminen a la hora de enjuiciar otros supuestos que nunca serán iguales pero pueden presentar semejanzas.

Proclama el art. 172 ter 2 CP:  «1. Será castigado con la pena de prisión de tres meses a dos años o multa de seis a veinticuatro meses el que acose a una persona llevando a cabo de forma insistente y reiterada, y sin estar legítimamente autorizado, alguna de las conductas siguientes y, de este modo, altere gravemente el desarrollo de su vida cotidiana:  

1 .ª La vigile, la persiga o busque su cercanía física.

2 .ª  Establezca o intente establecer contacto con ella a través de cualquier medio de comunicación, o por medio de terceras personas.   

3 .ª Mediante el uso indebido de sus datos personales, adquiera productos o mercancías, o contrate servicios, o haga que terceras personas se pongan en contacto con ella.   

4 .ª  Atente contra su libertad o contra su patrimonio, o contra la libertad o patrimonio de otra persona próxima a ella».

El acoso reiterado e insistente sobre la víctima se concreta en el art. 172 ter en la realización de alguna de las siguientes conductas que enumera el precepto:

- Vigilancia, persecución o búsqueda de cercanía física;

- Contacto o intento de contacto a través de cualquier medio de comunicación o por medio de terceras personas;

-  Uso indebido de los datos personales de una persona para adquirir productos, contratar servicios, o hacer que terceras personas se pongan en contacto con ella;

- Atentar contra su libertad o contra su patrimonio, o contra la libertad o patrimonio de otra persona próxima a ella.

Los términos usados por el legislador, pese a su elasticidad (insistente, reiterada, alteración grave) y el esfuerzo por precisar con una enumeración lo que han de considerarse actos intrusivos, sin cláusulas abiertas, evocan un afán de autocontención para guardar fidelidad al principio de intervención mínima y no crear una tipología excesivamente porosa o desbocada. Se exige que la vigilancia, persecución, aproximación, establecimiento de contactos incluso mediatos, uso de sus datos o atentados directos o indirectos, sean insistentes y reiterados lo que ha de provocar una alteración grave del desarrollo de la vida cotidiana.

La reiteración de que habla el precepto es compatible con la combinación de distintas formas de acoso. La reiteración puede resultar de sumar acercamientos físicos con tentativas de contacto telefónico, por ejemplo, pero siempre que se trate de las acciones descritas en los cuatros apartados del precepto.

El delito de hostigamiento surge de la sistemática reiteración de unas u otras conductas, que a estos efectos serán valorables aunque ya hayan sido enjuiciadas individualmente o pudiera haber prescrito (si son actos por sí solos constitutivos de infracción penal).

La persistencia insistente de esas intrusiones nutre el desvalor del resultado hasta rebasar el ámbito de lo simplemente molesto y reclamar la respuesta penal que el legislador ha previsto.

Se exige implícitamente una cierta prolongación en el tiempo; o, al menos, que quede patente, que sea apreciable, esa voluntad de perseverar en esas acciones intrusivas, que no se perciban como algo puramente episódico o coyuntural, pues en ese caso no serían idóneas para alterar las costumbres cotidianas de la víctima.

En los intentos de conceptualizar el fenómeno del stalking desde perspectivas extrajurídicas -sociológica, psicológica o psiquiátrica- se manejan habitualmente, con unos u otros matices, una serie de notas: persecución repetitiva e intrusiva; obsesión, al menos aparente; aptitud para generar temor o desasosiego o condicionar la vida de la víctima; oposición de ésta... Pues bien, es muy frecuente en esos ámbitos exigir también un cierto lapso temporal. Algunos reputados especialistas han fijado como guía orientativa, un periodo no inferior a un mes (además de, al menos, diez intrusiones). Otros llegan a hablar de seis meses.

Esos acercamientos metajurídicos no condicionan la interpretación de la concreta formulación típica que elija el legislador. Se trata de estudios desarrollados en otros ámbitos de conocimiento dirigidos a favorecer el análisis científico y sociológico del fenómeno y su comprensión clínica. Pero tampoco son orientaciones totalmente descartables: ayudan en la tarea de esclarecer la conducta que el legislador quiere reprimir penalmente y desentrañar lo que exige el tipo penal, de forma explícita o implícita.

Y concluye, el Tribunal Supremo, ”No es sensato ni pertinente ni establecer un mínimo número de actos intrusivos como se ensaya en algunas definiciones, ni fijar un mínimo lapso temporal. Pero sí podemos destacar que el dato de una vocación de cierta perdurabilidad es exigencia del delito descrito en el art. 172 ter CP , pues solo desde ahí se puede dar el salto a esa incidencia en la vida cotidiana“.

Otro de los elementos de este delito es el «no estar legítimamente autorizado» para realizar las conductas descritas en el tipo penal, algo ciertamente superfluo y sorprendente, porque no se entiende esta referencia a que alguien pudiera estar legitimado para llevar a cabo conductas de acoso. En el informe del Consejo de Estado al Anteproyecto se recordó que era preferible, por superflua, obviar esta mención, aunque los únicos que lo pueden estar son las Fuerzas y Cuerpos de seguridad del Estado que investigan a un sospechoso de cometer un hecho delictivo.

El acoso de acecho o predatorio sólo es punible cuando sea doloso. Es decir, se exige la concurrencia del elemento volitivo, el conocimiento y la voluntad del sujeto sobre los elementos que integran el tipo objetivo incluido el resultado derivado de la acción acosadora.

Resulta sumamente importante que la descripción del resultado típico deba abarcarse por el sujeto activo. Junto al dolo, voces autorizadas exigen la concurrencia de un animus exagitandi (ánimo de acosar) o animus insidiendi ( ánimo de acechar) que conforme una unidad tendencial de acción a las distintas conductas que el sujeto activo ejecute. Con ello se trataría de descartar la punición de conductas simplemente molestas, inoportunas e inapropiadas y de delimitar los supuestos de dolo eventual, de construcción harto difícil, por lo que se únicamente parecerían tener cabida los casos de dolo directo.

En la mayoría de ocasiones, la finalidad de las conductas de stalking es el control, la búsqueda de intimidad y la necesidad de manipulación de la vida y actividades de la víctima. Ello provoca en ésta cuadros de ansiedad, inseguridad y miedo causalmente vinculados al hostigamiento continuo al que se ve sometida. También sufre temor por su integridad física y un continuo sentimiento de persecución y desestabilización e incluso vejación y humillación. Como consecuencia, en muchos de los casos la víctima debe cambiar de número de teléfono e email, modificar sus hábitos cotidianos e incluso, en los casos más graves, cambiar de trabajo y de domicilio.

En otro orden de cosas,podrían plantearse eventuales supuestos de inimputabilidad o de imputabilidad atenuada al pairo de un perfil de acosador que sufre un transtorno delirante de tipo erotomaníaco,es decir, la convicción delirante de ser amado por una persona que,en realidad, no le corresponde y puede que ni tan siquiera le conozca. Es el caso de personajes públicos famosos, artistas ,actrices, actores, cantantes, locutores, etc.

Las conductas que en la página web página web http://www.victimsofcrime.org en «Stalking resource center» se describen,en el derecho anglosajón, como integrantes del delito de stalking son las siguientes:  

1.- Perseguir a la víctima y aparecer en cualquier lugar.

2.- Enviar regalos no deseados, cartas, tarjetas, o correos electrónicos.

3.- Dañar su casa, automóvil u otros bienes.

4.- Controlar sus llamadas telefónicas o el uso del ordenador.

5.- Utilice la tecnología, como cámaras ocultas o sistemas de posicionamiento global (GPS), para seguir a donde vaya.

6.- Conduzca por o pasar el rato en su casa, escuela o trabajo.

7.- Amenaza con hacerle daño a usted, su familia, amigos o mascotas.

8.- Averiguar sobre la víctima mediante el uso de los registros públicos o los servicios de búsqueda en línea, la contratación de investigadores, pasando por su basura, o ponerse en contacto con amigos, familiares, vecinos o compañeros de trabajo.

9.- Publicar información o propagar rumores sobre usted en Internet, en un lugar público, o por el boca a boca.

10.- Otras acciones que controlen, la pista, o asustan.

Cabe recordar que el delito de stalking puede ser cometido tanto por hombres como por mujeres sea cuál sea el sexo del sujeto pasivo del delito

Parece configurarse dicha modalidad delictiva,como delito de resultado, ya que el bien jurídico se lesiona cuando el sujeto pasivo ve alterado gravemente el desarrollo de su vida cotidiana. Ello nos plantea la problemática de si es dable o no la imperfección delictiva, es decir, la tentativa acabada o inacabada.

En esta tipología delictual no es decartable, en sede de autoría, la autoría mediata ni la llevada a cabo por vía de inducción.

La cláusula concursal del art. 172 ter 3 del C.Penal puede plantear serios problemas en relación al principio nos bis in idem, en concomitancia con el principio de proporcionalidad. Debería, de lege ferenda,propugnarse la incorporación de una cláusula de subsidiariedad expresa en sustitución de la cláusula concursal actualmente vigente.

VI. ASPECTOS PROCESALES

- Interposición de denuncia.

Es menester ,conforme al apartado 4 del art. 172 ter del Código Penal, como presupuesto o requisito de procedibilidad, la denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Es decir, el sujeto pasivo debe decidir si pone en conocimiento de la autoridad judicial la situación que está padeciendo para que se inicie el proceso penal.

La excepción radica en que el sujeto pasivo sea alguna de las personas agraviadas que se incluyen en el catálogo de víctimas de violencia de género y/o doméstica.

- Adopción de medidas cautelares y pena accesoria.

Permite, vía art. 57 CP, la aplicación de las penas accesorias de alejamiento e incomunicación previstas en el art. 48 CP, y por la vía del art. 13 LECrim. caben las llamadas restraining orders, o medidas preventivas disuasivas, además de la oportuna reparación delictiva civil, en su caso –ex arts. 116 y 110 CP–.En efecto, las víctimas que se sienten acosadas puedan tener las herramientas jurídicas suficientes para poder, en primer lugar, interesar medidas cautelares de protección por la vía del art. 544 bis Lecrim. o art. 13 Lecrim para adoptar medidas de protección frente a la conducta del acosador, y también en el art. 544 ter Lecrim.

VII. CONCLUSIONES

Se instaura la previsión penal de un delito “ad hoc” para una determinada tipología de comportamientos necesitados de sanción penal.

Como ya hizo notar la Fiscalía General del Estado, pese a la dificultad que supone hacer una enumeración exhaustiva de tales conductas y la imposibilidad de establecer un «numerus clausus» ,dada la diversidad de comportamientos que pueden darse en la práctica que sean susceptibles de integrar esta figura delictiva, una formulación tan abierta genera una inseguridad jurídica no deseable y resulta contraria a los principios de legalidad y taxatividad en la formulación de los tipos,ex art. 25 de la C.E.

La formulación de esta cláusula aperturista supone internarse en una de las clásicas prohibiciones derivadas del principio de legalidad: la imposibilidad de estimar una analogía in malam partem.

La regulación de las diversas categorías de acoso en el Código Penal español adolece de falta de sistematicidad y de coordinación. Se concita una morfología diversa: acoso sexual,acoso laboral o mobbing, acoso escolar-bullying-, acoso inmobiliario o blockbusting ,ciberacoso a menores –online child grooming, sexting, y últimamente ha tenido eco mediático, la denominada pornovenganza y camfecting, como nuevos ciberdelitos de moda. En efecto, es muy común, por la propensión a la extimidad, que hoy muchas parejas decidan fotografiarse o hacer algunos videos en donde muestren parte de su intimidad; en la mayoría de los casos, se da por el amor y la confianza que hay entre ellos, sin embargo, llevar esta práctica puede traer funestas consecuencias. Así, uno de los delitos que generan gran preocupación e inquietud se conoce como “camfecting”, en el que el criminal infecta el equipo remoto de la víctima y de forma oculta abusa de la cámara web incorporada, grabándola en todo momento. Otro que toma fuerza es  el “ransomware”, o secuestro virtual de computadoras, en que los hackers ingresan a una computadora y encriptan información de los usuarios o bloquean la máquina. Para recuperar el acceso o desbloquearla, solicitan dinero (o bitcoins) a modo de rescate. La “pornovenganza” consiste en utilizar fotografías y videos tomados en la intimidad para publicarlas o viralizarlas a través de redes sociales o páginas de Internet a modo de venganza. Constituye una modalidad de escrache digital con un alto contenido sexual que se utiliza para humillar a ex parejas, con fotos, videos y chats íntimos subidos a internet. Otra modalidad es el “sexting”, envío de cualquier tipo de contenido erótico o pornográfico a través de smartphones.

Quizás sería conveniente establecer un Capítulo de delitos de acoso en el que se contemplasen las diversas categorías de acoso con relevancia penal con delimitación de los elementos normativos y precisión del bien jurídico protegido en cada modalidad.

Constituye un elemento altamente distorsionador la exigencia de que el sujeto pasivo deba sucumbir a la acción acosadora. La incidencia grave en la modificación de la vida cotidiana no debe quedar a merced de una imprecisa vía de subjetivación ,sino que habrá de tomarse en consideración un estándar general en aras de la seguridad jurídica.

No es es indispensable, aunque sí conveniente y aconsejable, aportar al juicio oral una prueba pericial psicológica encaminada a acreditar la afectación a la psique de la víctima de esa situación de acoso o acecho, y ello con independencia de que la víctima sea más fuerte mentalmente. Desde luego, la propia declaración de la víctima puede constituir prueba válida para poder entender que el delito del art. 172 ter CP se ha cometido, pudiendo ser apta la enervar la presunción de inocencia.



Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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