Frente al desafío de la amenaza terrorista y, en particular, el fenómeno de los denominados "combatientes terroristas extranjeros", la respuesta de las sociedades democráticas, en general, y de los Estados miembros de la UE, en particular, debe basarse en la primacía del Estado de Derecho y el respeto a los derechos fundamentales y garantías procesales. Lo que llamamos la respuesta judicial[1], debería prestar atención prioritaria a tres áreas particularmente relevantes en el enfoque integral o holístico que esta amenaza requiere.
Para comenzar, hace falta una política criminal de carácter preventivo que ataje el problema de la radicalización de los potenciales terroristas, lo que es no tarea fácil ya que, a diferencia de los movimientos hasta ahora conocidos, pueden llegar a actuar de manera aislada, autónoma y no demasiado predecible.
El segundo aspecto a potenciar, de acuerdo con las prioridades estratégicas de política criminal de la UE, sería la investigación patrimonial, esencial para conseguir la necesaria eficacia en la lucha contra la financiación del terrorismo impregnada de una implicación transnacional que se desprende de los instrumentos normativos y de la propia estructura institucional de las Oficinas de Recuperación de Activos (ORAs), establecidas para mejorar el intercambio de información y la recuperación de activos situados en los distintos Estados de la UE.
Por último, el tercer aspecto a potenciar es la Cooperación internacional. Esta última, teniendo en cuenta la naturaleza inherentemente transfronteriza de la amenaza terrorista yihadista, se antoja indispensable para la adecuada obtención de un material probatorio de calidad que permita la construcción de sólidas acusaciones en estos casos. Más aún, la cooperación multilateral es la única vía para poder hacer frente de forma efectiva a una amenaza a la que obviamente no puede responderse desde una óptica exclusivamente nacional, pero tampoco meramente bilateral. Pese a que hasta ahora la cooperación judicial en materia de terrorismo, había sido siempre legataria de la Cooperación policial y basada en contactos personales, predominantemente bilaterales, la compleja realidad del terrorismo yihadista y más concretamente del terrorismo del DAESH, ha puesto en evidencia que la lucha contra el terrorismo exige contar con estructuras de coordinación (y no de mera cooperación) permanentes, especializadas y presididas por un planteamiento integral o multidisciplinar y, eminentemente multilateral.
La competencia para luchar contra esta lacra corresponde a cada uno de los Estados miembros de la UE. Sin perjuicio de ello, la visión europea es fundamental para conseguir la adecuada homogeneización normativa[2] que evite vacíos acusatorios y la más eficaz cooperación internacional. Con este fin, el Consejo aprobó en 2005 la Estrategia de la UE de lucha contra el terrorismo[3] que partiendo de las capacidades nacionales, pretende mejorar la cooperación práctica y el intercambio de información entre autoridades policiales y judiciales (en particular a través de Europol y Eurojust), luchar contra la financiación del terrorismo y privar a los terroristas de los medios de los que se sirven para organizar atentados y comunicarse. Es importante recordar que Eurojust lleva años recabando y analizando las respuestas judiciales nacionales en materia de terrorismo, a través de la información facilitada por su sus corresponsales nacionales en asuntos de terrorismo en cumplimiento de lo previsto en la Decisión del Consejo 2005/671/JAI, de 20 de septiembre, que junto al debate de la reunión táctica anual sobre terrorismo, que organiza Eurojust a finales de junio, sirve de base para el informe sobre combatientes extranjeros de Eurojust[4].
Centrándonos en la cooperación internacional, el primer paso necesario pasa por mejorar e incrementar los flujos de información entre autoridades judiciales nacionales competentes en materia de terrorismo y las correspondientes agencias de la UE. En ese sentido, Eurojust, está llamada a tener un papel muy destacado mediante la intensificación de las obligaciones derivadas de la Decisión 2005/671/JAI del Consejo sobre intercambio de información en relación con delitos de terrorismo, así como el artículo 13 de la Decisión Eurojust, en relación al intercambio de información en casos relativos al tráfico ilícito de armas de fuego o de falsificación de documentos de identidad. Igualmente, para ayudar a los Estados miembros a acceder a la información sobre sentencias de los nacionales de países terceros, el desarrollo del ECRIS (Sistema Europeo de Información sobre Antecedentes Penales), es una iniciativa que muy recientemente se ha puesto sobre la mesa con la presentación de una Propuesta de Directiva[5].
Uno de los tres ámbitos de actuación prioritaria de la cooperación judicial internacional en materia penal en la Unión Europea, junto con la entrega de fugitivos y la recuperación de activos es, obviamente, la obtención de prueba transnacional. Los instrumentos normativos existentes en relación con la obtención de material probatorio en las investigaciones de terrorismo relacionadas con "combatientes terroristas extranjeros" son los mismos que para el resto de las categorías delictivas si bien los problemas para su obtención y consecuente admisibilidad y valoración por los tribunales son excepcionales. No me refiero solo a las evidentes dificultades para conseguir asistencia de las zonas de conflicto, que obligan a contar con fuerzas militares y servicios de inteligencia en las labores de obtención de información y explorar las posibilidades de su utilización como prueba, también a la complejidad de la denominada prueba basada en internet o e-evidence. No en vano el conflicto de Siria-Irak se considera el de mayor impacto mediático de la historia y los investigados hacen un uso intenso y constante de las redes sociales, por lo que, internet es considerado el más relevante caldo de cultivo de la radicalización y el más extendido medio de reclutamiento. Por ello, Facebook, Twitter y las diferentes blogs o páginas web personales son una fuente de información y prueba privilegiada de primer orden y el tratamiento de la prueba electrónica almacenada en discos duros y dispositivos de almacenamiento masivo resulta indispensable.
No obstante ello, las dificultades para la cooperación judicial internacional cuando los proveedores de servicios están localizados en terceros Estados (ej. Whatsaap en EEUU de América) o las restricciones y diversidad de legislaciones existentes en materia de conservación de datos de tráfico[6] y la imposibilidad técnica de interceptar comunicaciones VoIP (Voice over IP, como SKYPE Viber, etc.) encriptadas e incluso complicaciones derivadas como el frecuente uso de anonimizadores, servidores proxy, e-clouds, TOR Network, enlaces vía satélite, etc., muestran claramente la enorme complejidad de esta materia y la necesidad de un asesoramiento especializado. Por ello, es imprescindible analizar como hace Eurojust en sus publicaciones periódicas sobre supervisión de condenas en terrorismo (Terrorism Conviction Monitor/TCM) identificar los problemas a los que los fiscales especializados en la materia se han de enfrentar cuando llevan a juicio las investigaciones y tratan de utilizar la prueba electrónica, compartiendo las experiencias y buenas prácticas derivadas de la experiencia de otros casos similares, sin perjuicio del respeto a las tradiciones jurídicas de cada Estado.
En ese sentido, la UE ha aprobado la Directiva 2014/42/UE, sobre la orden europea de investigación, un ambicioso instrumento normativo que establece un nuevo régimen europeo de obtención de basado en el principio de reconocimiento mutuo, que respecto a los delitos de terrorismo, como otras treinta y una categorías delictivas, suprime el chequeo de la doble incriminación. Junto a la OEI, los equipos conjuntos de investigación y la orden europea de detención y entrega[7], completan un tridente de instrumentos operativos, que junto a la orden de embargo y la orden de decomiso[8], permiten disponer a nuestros operarios jurídicos de la más moderna caja de herramientas normativa que pudieran haber siquiera imaginado hace unos años.
Sentado lo anterior, la estrategia antiterrorista de la UE no puede agotarse en sus propias fronteras exteriores o mirarse a sí mismo. Al contrario, teniendo en cuenta que se trata de una amenaza que surge y se desarrolla en un mundo globalizado, está estrechamente vinculada a la evolución de los acontecimientos en otros países, particularmente del Norte de África y Oriente Medio (MENA por sus iniciales en inglés). Igualmente, la UE debe mantener su compromiso de seguir reforzando la cooperación operativa y estratégica con los EE.UU. y con Turquía, así como en los Balcanes Occidentales. Las relaciones con terceros Estados deben comprender, desde los diálogos políticos de alto nivel, pasando por el destacamento de Oficiales y Fiscales de enlace que desarrollen capacidades de asesoramiento y operativas, hasta la adopción e innovación de cláusulas y acuerdos de cooperación en materia penal.
Por último, aunque en principio terrorismo y criminalidad organizada, son como agua y aceite, el nexo incidental entre ambos constituye, de facto, una tendencia real, inquietante y en progresión que demanda una atención y un tratamiento preferentes. Ello demanda, planteamientos integradores a un nivel superior de colaboración entre organismos y agencias nacionales y multinacionales con competencias en materia antiterrorista y de lucha contra el crimen organizado. En efecto, la persecución de estos delitos requiere, por tanto, de una asistencia jurídica no solo especializada y altamente cualificada sino también dotada de la agilidad suficiente para limitar al máximo las actividades criminales de estos grupos y, finalmente, ser capaz de presentar ante los tribunales con una prueba admisible cargos por los delitos cometidos.
Sin duda, la singularidad de la lucha contra el terrorismo y la propia dimensión transnacional de las actividades criminales en la globalización de un mundo sin fronteras, apela al desarrollo de modalidades de cooperación de nuevo cuño, inspiradas en las ideas de simplificación y celeridad y de naturaleza multilateral, sin devaluar las garantías procesales y facilitando a las autoridades nacionales una prueba de calidad revestida de todos los requisitos necesario para su admisión. Todo un reto.
Este artículo forma parte del libro La cooperación jurídico-penal internacional dirigida y coordinada por D. Angel Juanes Peces, Vicepresidente del Tribunal Supremo, que será publicado próximamente en Lefebvre – El Derecho.
[1] Documento del Consejo sobre el Informe presentado por el Coordinador de la lucha Antiterrorista de la UE ante COSI en preparación de la cumbre JAI de Riga el 17 de enero de 2015.
[2] El Consejo de Seguridad de Naciones Unidas aprobó el 25 de septiembre de 2014 la Resolución 2178 sobre "Amenazas a la paz y la seguridad internacionales causadas por actos terroristas" en la que, con objeto de prevenir y poner coto al flujo de terroristas extranjeros hacia las zonas de conflicto, se instaba a los Estados miembros a abordar las reformas legales necesarias que permitan perseguir penalmente a aquellos que viajen al extranjero para perpetrar, planificar o preparar actos terroristas, para participar en ellos o para recibir adiestramiento con fines terroristas. Tomando como referencia la citada Resolución, en el seno del Consejo de Europa se llevó a cabo la preparación de un Protocolo Adicional dirigido a complementar el Convenio del Consejo de Europa para la prevención del terrorismo (CETS nº 196), que fue aprobado el 19 de mayo de 2015 y se abrió a la firma el 22 de octubre de 2015, siendo firmado por la UE. Dicho Protocolo adicional es, además, la base de la reforma de la Decisión marco sobre la lucha contra el terrorismo (Decisión marco 2002/475/JAI del Consejo relativa a la lucha contra el terrorismo, modificada por la Decisión marco 2008/919/JAI; «Decisión marco sobre terrorismo») teniendo en cuenta, en particular, la RCSNU 2178(2014).
[3] Estrategia de la UE de lucha contra el Terrorismo, Bruselas 30 de noviembre de 2005 [Doc. 14469/4/2005].
[4] El tercer Informe de Eurojust sobre "combatientes terroristas extranjeros" es de Noviembre de 2015: “Foreign terrorist Fighters: Eurojust´s View son the Phenomenon and the Criminal Justice Response”
[5] Propuesta de Directiva de la Comisión de 19 de enero de 2016 reformando la Decisión marco 2009/315/JAI, en relación a nacionales de terceros países y en relación con el Sistema Europeo de Información de antecedentes Penales (ECRIS), y sustituyendo a la Decisión del Consejo 2009/316/JAI.
[6] Como consecuencia de la Sentencia del TJUE de 8 de abril de 2014 en los asuntos acumulados C-293/12 y C-594/12 Digital Rights Ireland y Seitlinger y otros que invalidó la Directiva 2006/24/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo de 2006, sobre la conservación de datos generados o tratados en relación con la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas de acceso público o de redes públicas de comunicaciones y por la que se modifica la Directiva 2002/58/CE (DO L 105, p. 54).
[7] Art. 13 del Convenio de asistencia judicial en materia penal entre los Estados miembros de la UE, de 29 de mayo (y la Decisión marco 2002/465/JAI) y la Decisión marco 2002/584/JAI, de 13 de junio de 2002.
[8] Decisiones marco 2003/577/JAI y 2006/783/JAI y Directiva 2014/41/EU.
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