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PENAL

Consumo compartido de drogas

Por Juan Añón Calvete

Abogado.

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ABSTRACT

Una causa frecuente de delincuencia es el tráfico de pequeñas cantidades de droga especialmente entre toxicómanos adictos, para procurarse la dosis diaria o para consumirla en grupo, de forma compartida. Bien por tratarse de cantidades ínfimas que no alcanzan un grado de toxicidad determinado, bien por tratarse de actos inicialmente típicos sin más intención que la del consumo compartido, en todo estos casos se ha venido aceptando la falta de antijuridicidad material.

1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO DE LA ATIPICIDAD 

Las pequeñas transmisiones de drogas, las donaciones altruistas o la invitación al acto de consumo, no deben considerarse atípicas por carecer de transcendencia y difusión social[1].

El concepto “consumo compartido” agrupa conductas consideradas como atípicas tales como la compra compartida o con fondo común, las adquisiciones en régimen de comunidad, permuta e invitación mutua, y las invitaciones socialmente aceptadas[2]. Más bien, siguiendo a Orts Berenguer [3], se trata de “compra compartida”, esto es aportaciones económicas hechas por un grupo de personas a un fondo común para adquirir drogas por una de estas personas para hacerla llegar al resto. Se fundamenta la atipicidad en la ausencia de peligro para el bien jurídico protegido (la salud pública), ya que al destinarse la droga al consumo de un determinado grupo de personas perfectamente delimitado no se incurre en actos de difusión o favorecimiento a terceros ajenos. La atipicidad del consumo compartido es comparable a la atipicidad del consumo propio, hablando en ocasiones el Tribunal Supremo de “consumo compartido como modalidad del autoconsumo no punible” (STS 1194/2003 de 18 de septiembre; STS 1312/2005 de 13 de noviembre o STS 1441/2000 de 22 de septiembre). En la STS 1254/2009 de 14 de diciembre, mantiene la exclusión de la tipicidad en el consumo compartido con fundamento ante la ausencia de promoción o de incitación  al consumo.

Desde el punto de vista de la salud pública, no se aprecia diferencia entre la compra para el consumo individual y la compra para el consumo compartido, puesto que en ambos casos el fin común es la adquisición de sustancias, independientemente de que la persona que las adquiere lo haga bien a título particular o bien como representante en nombre de un grupo de personas.

Se trata de una conducta colectiva de consumidores en la que las funciones relativas a la adquisición y transporte se encuentran ya distribuidas entre los miembros del grupo. En la STS 281/2003 de 1 de octubre; STS 216/2002 de 11 de mayo; STS 4224/2003 de 1 de septiembre se incide en que la valoración social de esos actos de consumo compartido entre adictos es la misma que pueden tener los actos de consumo propio.

2. LA POSESIÓN DE SUSTANCIAS EN NOMBRE DE TERCERAS PERSONAS.

Podría parecer que el consumo compartido es un acto típico de promoción, facilitación o favorecimiento del consumo a efectos del art. 368 de Cód. Penal. Pero el concepto de posesión en nombre de los demás considera que la droga pertenece a todos los participantes del fondo común en la cantidad relativa a la aportación económica que hayan realizado, por lo que no puede afirmarse que la persona encargada de la compra esté facilitando el consumo ilegal al ser considerado como “tenedor temporal y mero mandatario o instrumento del ejercicio de la posesión de otros”, según la STS 2265/1993 de 18 de octubre. Para la STS   299/2009 de 18 de marzo “el acto de adquisición o de tenencia material de la droga es ejecutado por uno o algunos de ellos en una mera sustitución de la intervención de los demás, y no tanto como favorecimiento del acto de adquisición de la droga por éste”.

3. REQUISITOS PARA LA ATIPICIDAD

El Tribunal Supremo acepta con cautela los casos de consumo compartido, insistiendo la STS 281/2003 de 1 de octubre en que estos supuestos no suponen un riesgo para el bien jurídico al tratarse de actos que tienen lugar entre consumidores y carecer de trascendencia ante la colectividad[4]. Tales requisitos son los siguientes:

A) Adicción.

Los consumidores que se agrupan han de ser adictos, ya que en caso contrario el grave riesgo de impulsarles al consumo y habituación no podría soslayar la aplicación del art. 368 ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento[5]. Pero y cada vez con más peso, se admite como requisito para la atipicidad[6], el consumo ocasional o de fin de semana[7].

B) Lugar cerrado

El consumo compartido ha de realizarse en «lugar cerrado»[8], en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución y consumo. El requisito  de consumo en lugar cerrado, unido al requisito de inmediatez, puede interpretarse como signo de que la droga permanecerá exclusivamente en el núcleo de quienes participan económicamente.

C) Dosis mínima

La cantidad de droga programada para su consumición ha de ser insignificante de forma que denote la ausencia de intención de traficar, no debe superar la que normalmente se entiende como dosis media destinada al consumo propio y principio activo de la sustancia. Si se superan estos mínimos, se considera que la tenencia no es para consumo propio ni compartido sino preordenada al tráfico de drogas[9]. En tal sentido, se acepta el informe del año 2001 elaborado por el Instituto Nacional de Toxicología, en que se reflejan las dosis medias por consumidor habitual[10].

E) Identificación de los partícipes y número reducido

Los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, único medio de poder calibrar su número y sus condiciones personales. La coparticipación consumista debe venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes, como acto esporádico íntimo, sin transcendencia social.

F) Consumo inmediato

Ha de tratarse de un consumo inmediato de las sustancias adquiridas. La interpretación más laxa entiende la inmediatez como la compra y posterior consumo a lo largo de varios días. La más rígida no admite el acopio de drogas para consumo, como en STS 29/2009 de 19 de enero y STS 210/2009 de 6 de marzo.

4. CONDUCTAS ASIMILABLES AL CONSUMO COMPARTIDO

El Tribunal Supremo acepta la atipicidad de la donación o invitación entre personas consumidoras de drogas por tratarse de conductas que carecen de riesgo para el bien jurídico protegido[11], acudiendo a la tesis de la cantidad mínima, carácter esporádico, gratuito y común de la invitación y consumo, y adicción del sujeto invitado así como su individualización[12].

Las denominadas donaciones altruistas no implican peligro para la salud pública, siempre que con esta donación al sujeto drogodependiente se pretenda su deshabituación de forma controlada[13] o terapéutica.

La línea jurisprudencial minoritaria afirma la tipicidad de estas conductas, entendiendo que la donación a personas ya adictas constituye la comisión de un ilícito penal, entendiendo que con tales donaciones no se está ayudando al drogodependiente[14]. La línea mayoritaria mantiene la atipicidad de las donaciones altruistas o compasivas a personas drogodependientes para calmar estados de alteración debidos a su drogadicción.[15].

Para considerar que existe donación altruista[16], no debe existir contraprestación si el sujeto actúa en beneficio del drogodependiente[17]. También se requiere el rasgo de familiar o allegado del donante para entender el carácter de la donación. Un tercer rasgo definitorio se centra en el síndrome de abstinencia, finalidad paliativa que la jurisprudencia del TS entiende para apreciarse la atipicidad de la conducta[18], así como la de evitar los riesgos de un consumo clandestino en malas condiciones de salubridad[19]. Se exige que la donación sea para el consumo inmediato, en cantidades mínimas y sin contraprestación y la necesidad de no difusión respecto de terceras personas.

          En definitiva, podemos concluir:   

  1. El autoconsumo carece de tipicidad penal, atendiendo al bien jurídico protegido por el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal, la salud colectiva, de la sociedad en su conjunto y no tanto la salud particular del individuo.
  2. La posesión de drogas para el autoconsumo es una acción atípica penalmente, lo que debe conectarse con la cantidad poseída entre otros factores determinantes. Solo la posesión para el tráfico puede considerarse acción típica.
  3. El Acuerdo no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2005 ratifica el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínima psicoactivas, y en la práctica determina que por debajo del mínimo de principio activo la sustancia de la que se trate no será considerada objeto de la acción típica, por falta de antijuridicidad material.
  4. La posesión para el consumo propio y para el consumo compartido no es acción típica, aun cuando se echa en falta una regulación legal delimitadora de la tipicidad de la posesión y de las acciones previas tendentes tanto al autoconsumo como al consumo compartido. Las donaciones altruistas deben entenderse como una forma atípica del delito de tráfico de drogas,  al no encontrarse en éstas los requisitos propios de las conductas típicas del art. 368 Cód. Penal de promoción, facilitamiento y favorecimiento del consumo en terceras personas.
  5. La acreditación de que la tenencia está orientada al tráfico descansa en los acuerdos del Tribunal Supremo acerca de la cantidad media de cada sustancia que un consumidor habitual suele utilizar, por lo que cuando se trata de cantidades pequeñas será el sujeto imputado quien debe probar que la tenencia estaba orientada al consumo en grupo o consumo compartido, lo cual es una cuestión de hecho.
  6. La doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sigue vigente en su totalidad dado que la L.O. 1/15 de 30 de marzo, de modificación del Cod. Penal ha mantenido la redacción anterior, salvo en lo referido al decomiso del art. 374.


[1] DÍEZ RIPOLLÉS, J.L, La política sobre drogas en España, a la luz de las tendencias internacionales. Evolución reciente, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1987, ISSN 0210-3001.

[2] ÁLVAREZ GARCÍA, F.J. El delito de Tráfico de drogas, Tirant lo Blanch, Valencia 2009. ISBN 978-84-9876-400-0.

[3] ORTS BERENGUER, E., en AAVV. Derecho Penal. Parte Especial, Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, ISBN 978-84-9876-955-5

[4] ÁLVAREZ GARCÍA, F.J, El delito de Tráfico de drogas, op cit..

[5] DOPICO GOMEZ ALLER, J. Transmisiones atípicas de drogas,  Monografías, Tirant lo Blanch, Valencia 2013, ISBN 978-84-9004-771-2.

[6] STS nº210/2009, de 6 de marzo (“adictos o, al menos, consumidores frecuentes”); STS nº237/2003, de 17 de febrero; STS nº286/2004, ó STS nº225/2006, de 2 de marzo, que dentro de la condición de ‘drogodependientes’, debe incluirse a … consumidores no diarios, aunque sí puedan ser habituales de fin de semana, días festivos o acontecimientos semejantes”).

[7] STS nº775/2004 de 14 de junio;  STS nº210/2009, de 6 de marzo y STS nº718/2006, de 30 de junio; SAP Alicante, 2ª, nº449/2010, de 7 de junio; SAP Murcia, 3ª, nº64/2010, de 24 de septiembre; SAP Valencia, 5ª, nº728/2010, de 7 de diciembre.

[8] Para la conceptuación de “lugar cerrado” STS nº210/2009, de 6 de marzo; STS nº765/2007, de 21 de septiembre; STS nº718/2006, de 30 de junio; referente a discotecas, SAP Girona, 3ª, 506/2004, de 10 de junio; lugares poco frecuentados, SAP Alicante, 3ª, 697/2007, de 5 de diciembre;  bares, STS 718/2006, de 30 de junio; fiestas en carpas, SAP Zaragoza, 3ª, 76/2007, de 26 de noviembre.

[9] BOIX REIG, J, en VVAA Derecho Penal Parte Especial, 1ª edición Iustel, Madrid, 2012, ISBN 978-84-9890-211-2.

[10] MAYÁN SANTOS M.E, Artículos DoctrinalesDerecho Penal. La importancia de la cantidad y composición en los delitos relativos a drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, Septiembre 2007, Noticias Jurídicas Edit Bosch.

[11] STS nº715/1993, de 25 de marzo y STS nº14/1996, de 16 de enero.

[12] STS nº14/1996, de 16 de enero, STSnº72/1996, de 29 de enero y STSnº715/1993, de 25 de marzo SAP Barcelona, 2ª, 166/2001, de 26 de febrero; SAP Alicante, 2ª, núm. 40/2006, de 26 enero.

[13] DOPICO GOMEZ ALLER, J. Transmisiones atípicas de drogas, op. cit, pág. 69.

[14]  STS de 14 de octubre de 1994, TOL 404.497; STS de 29 de enero de 1996 RJ 151.

[15]  STS de 16 de septiembre de 1996 RJ 6617;   STS de 14 de julio de 1997 RJ 5591; STS de  15 de abril de 1998 RJ 3806;   STS de 03 de marzo de 2005 RJ 121.288.;  STS de 09 de marzo de 2001 TOL 104.664; STS de 13 de junio de 2003 TOL 305.472.

[16] ÁLVAREZ GARCÍA, F.J. El delito de Tráfico de drogas, op. cit. págs. 75 y ss

[17] SSTS 857/2004, de 28 de junio; 887/2003, de 13 de junio; 401/2002, de 15 de abril; 919/2001, de 12 de septiembre, y 881/2000, de 19 de mayo.

[18] STS nº857/2004, de 28 de junio; STS nº1876/2002, de 15 de noviembre.

[19] STS nº1439/2001, de 18 de julio.

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