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Acotaciones a la acusación popular

Por José Mª Torras Coll

Profesor Colaborador Curso de Litigación Penal del Iltmo. Colegio de Abogados de Sabadell.

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Juicio

INTRODUCCION

Institución que ha cobrado recientemente palpitante actualidad a raíz de determinados encausamientos de personas con relevancia pública. Se trata de uno de los aspectos más controvertidos del proceso penal.

La acción popular es una particularidad de la Justicia penal española. No existen precedentes similares en el derecho comparado. Constituye una forma de participación popular en la Administración de Justicia, consistente en que una persona-física o jurídica-, voluntariamente, comparece en el proceso penal ejercitando la acción penal, sin ser ofendido ni perjudicado por el delito.

CONCEPTO

La acción o acusación popular es la atribución de la legitimación activa para que un ciudadano-español- pueda personarse en un proceso sin necesidad de invocar lesión de interés propio, sino defensa de la legalidad.

Se trata, por tanto, de una manifestación del derecho público subjetivo al libre acceso a los tribunales en que las pretensiones que se mantengan sean de interés público.

Por consiguiente, la acción popular se enmarca dentro del más amplio espacio del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la C.E.

MARCO REGULATORIO

Art. 125 CE y art. 24.1 C.E.

Arts. 19.1 y 20.3 LOPJ

Arts. 101, 102,110 ,270 y 281 LECrim.

Art. 782.1º LECrm.

Disposición Adicional 15ª LOPJ.

NATURALEZA

La acción popular se configura como un derecho de rango constitucional reconocido en el art. 125 CE que puede ser objeto de amparo constitucional conforme el art. 24.1 CE. (STC 147/85, de 29 de octubre).

FUNDAMENTO

El fundamento de la acción popular es la defensa de la sociedad. Viene a coincidir con la idea de Hegel de que cuando se comete un delito, su autor, perturba la conciencia jurídica de la comunidad a la que pertenece y ofende a todos.

No cabe hablar de monopolio de la acción penal por el Ministerio Fiscal, dado que los ciudadanos españoles pueden ejercitar esta acción con arreglo a las prescripciones legales, como ofendidos o perjudicados, a través del ejercicio de la Acusación Particular, y como no ofendidos ni perjudicados, la acción popular, con arreglo a las prescripciones legales.

Los extranjeros ofendidos/perjudicados pueden ejercitar la Acusación Particular, pero si no son ofendidos ni perjudicados, no pueden promover la acción popular.

Es una constante poner de relieve el tradicional cierto grado de desconfianza, de recelo, que despierta en el proceso penal la actuación del Ministerio Fiscal por su criticada dependencia del Ejecutivo.

Otro de los aspectos es controlar la utilización del principio de oportunidad reglado por parte del Ministerio Fiscal versus principio de legalidad y el descubrimiento de la verdad material de los hechos.

Una de las funciones del Ministerio Fiscal es la de ejercer la acción penal en las causas penales. Según dispone el art. 124 de la C.E., el M.F. tiene por misión promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés tutelado por la ley, de oficio, o a petición de los interesados, siempre en el marco de los principios de unidad de actuación y dependencia jerárquica.

Se trata, en suma, indudablemente de un mecanismo de democratización de la Justicia, como derecho de configuración legal reconocido como derecho fundamental en la C.E., junto a la manifestación, por antonomasia, la de los ciudadanos jurados que emiten el veredicto en el procedimiento del Tribunal del Jurado.

SUJETOS

Los ciudadanos españoles, no ofendidos por el delito, que gocen de plenitud de derechos civiles, no condenados por dos veces por delito de calumnia. No pueden ejercitarla el Juez o Magistrado. Salvedades, art. 103.STS 933/2010, de 22 de octubre.

Comprende tanto las personas físicas, como las jurídicas. Art. 38 Código Civil y SSTC 241/1992, de 21 de diciembre, STC 34/1994, de 31 de enero, STC 53/1983, de 20 de junio y STS de 1 de diciembre de 2009.

Los pronunciamientos judiciales han ido perfilando su ejercicio.

Así, y, en lo atinente al ámbito subjetivo, se ha reconocido por el TC, en STS 241/1992,de 21 de diciembre, la legitimación activa, como acusador popular de las personas jurídicas, superando una interpretación restrictiva terminológica.

La STC 311/2006, otorga el amparo y permite ejercer la acusación popular a la Generalitat Valenciana, en un asunto de violencia de género. Es decir, posibilita el ejercicio de la acción popular por parte de entidades jurídico públicas por no incluir la CE ni las leyes que la regulan una restricción expresa al respecto.

AMBITO OBJETIVO

Solamente es factible en los delitos perseguibles de oficio. No cabe en delitos privados. Se excluye del proceso penal militar.

Cuestión no pacífica y que suscita dudas es la atañente a delitos semipúblicos, perseguibles previa denuncia del ofendido.

Se persigue con dicha institución la defensa de intereses colectivos y difusos en el proceso.

REQUISITOS

- Formal: Interposición de querella. Art. 110 LECrim.

- Temporal: Momento procesal preclusivo: Antes del trámite de calificación del delito, de la apertura del juicio oral.

- Caución: Prestación de fianza, salvo los supuestos excepctuados, cuya cuantía fija el Juez o Tribunal a fin de evitar la utilización abusiva, fraudulenta, infundada, espuria y torticera.

Respecto a la cuantía de la fianza, conforme a lo establecido en el art. 20-3 LOPJ y la interpretación jurisprudencial, no puede exigirse fianza cuya cuantía resulte inadecuada por impedir el ejercicio de la acción popular.

Así, el Auto TS de 28 de marzo de 2016, cita las SSTC 62/1983 y 113/1984, alude a la previsible asequibilidad de su prestación en cuanto a que la cuantía de la fianza no puede resultar contraria al contenido esencial del derecho, en relación a los medios de quienes pretenden ejercitar la acción popular, de forma que no impida u obstaculice gravemente su ejercicio, pues ello conduciría en la práctica a la indefensión proscrita por el art. 24.1 de la CE.

La STS de 22 de diciembre de 2002 cuestiona la exigencia de caución.

EFECTOS

No tiene el acusador popular ninguna intervención respecto el objeto civil del proceso penal.

En el Procedimiento Abreviado, a diferencia del sumario ordinario, si no acusa el Ministerio Fiscal ni la Acusación Particular, al interesar el Sobreseimiento, no puede acordarse la apertura del Juicio Oral únicamente a instancia de la Acusación Popular, salvo supuestos excepcionales. Art. 782.1º LECrim.

- En capítulo de costas procesales, no procede la condena en costas procesales, como regla general.

Sin embargo, la reciente Sentencia dictada en el Caso Nóos, discurre de la siguiente forma:

“Por lo que respecta a la condena al pago de las costas causadas a la acusación popular debemos precisar, en primer lugar- como ocurre respecto de la condena en costas de la acusación particular- la necesidad de su expresa reclamación (STS 531/2015, de 23 de Septiembre). En tal sentido y, por lo que respecta a la condena al pago de las costas causadas a la acusación popular, la STS 977/2012, de 30 de Octubre sienta, como criterio general, el de su exclusión. En el fundamento de derecho undécimo de la meritada resolución se lee".

“Pese a la indefinición legal, la jurisprudencia sobre esta materia es muy clara: con algunas excepciones singulares, la condena en costas no puede comprender las ocasionadas por la acusación popular pues supondría cargar al condenado unos gastos que no era necesario ocasionar (SSTS 224/1995, de 21 de Febrero, 649/1996, de 2 de Febrero, 2/1998, de 29 de Julio, 1237/1998, de 24 de octubre, 515/1999, de 29 de marzo, 703/2001, de 28 de abril, 1490/2001, de 24 de julio, 1811/2001, de 14 de mayo, 1798/2002, de 31 de Octubre, 149/2007, de 26 de febrero o 1318/2005, de 17 de noviembre)".En idéntico sentido se pronuncia la STS 1068/2010, de 2 de Diciembre cuando sostiene que el ejercicio de la acción popular por el que califica como "ente no imbrincado en la dinámica delictiva", no puede dar origen a tal forma de resarcimiento (costas procesales), cuando concurre una acusación pública ejercitada por el Ministerio Fiscal. Se interpreta que, acceder a tal pedimento, supondría una repercusión económica sobreañadida para el acusado condenado. Y, las SSTS 947/2009, de 2 de Octubre y 903/2009, de 7 de julio, cuando disponen que el acusado no tiene por qué soportar las consecuencias económicas derivadas de la intervención de quienes, no siendo perjudicados por el delito, se personan en la causa en defensa de un interés público que se presume respaldado por el Ministerio Fiscal (en idéntico sentido, la STS 717/2015, de 28 de Octubre y, la STS 41/2013, de 23 de Enero).

En síntesis, el criterio general mantenido por la Sala Segunda es el de considerar que, el ejercicio de la acción popular, en tanto que previsto para personas físicas o jurídicas no directamente afectadas por los hechos delictivos, no puede dar lugar a una repercusión de las costas debidas a su iniciativa procesal. Se trata de un criterio jurisprudencial consolidado, dotado de razonable fundamento, y cuya vigencia con carácter general no parece que pueda cuestionarse. Halla sustento en el dato de que en la generalidad de los delitos, hay siempre alguien concernido en primera persona por las consecuencias lesivas que de ellos se derivan normalmente. No obstante, el principio general expuesto, son admitidas algunas excepciones:

a) los supuestos de ejercicio de la acción popular en defensa de intereses difusos (SSTS 1811/2001, de 14 de mayo; 1318/2005, de 17 de noviembre, 149/2007, de 26 de febrero; 381/2007, de 24 de abril; o 413/2008, de 30 de junio). Esto es, cuando se trata de delitos, que afectan negativamente a los que se conocen como "intereses difusos", el daño que los mismos producen incide sobre bienes colectivos, que son el contenido de los derechos llamados "de tercera generación" (como los medioambientales), de difícil encaje en la categoría de derecho subjetivo convencionalmente entendido (forma jurídica habitual de los bienes penalmente tutelados) que, en general, presupone como titular al individuo singularmente considerado, o en todo caso, individualizado o identificable como tal. En cambio, esta otra aludida categoría de derechos vive en una dimensión que es siempre transpersonal, ya que interesan directamente a sujetos colectivos, integrantes de grupos humanos indeterminados y abiertos. En algunos casos, puede decirse que, en rigor, lo hacen a la ciudadanía en general, como ocurre con los que inciden sobre el medio ambiente STS 125/2016, de 22 de Febrero);

b) algunos casos en que podría hablarse de una acusación "cuasi-popular" por cuanto su interés no es del todo ajeno a los del perjudicado directo que viene a asumir, aunque haya tenido que amoldar su personación a la figura del acusador popular por el concepto más estricto de ofendido por el delito (vid. STS 1185/2008, de 2 diciembre);

c) cuando su actuación haya sido imprescindible, decisiva y determinante, de forma que pueda concluirse que el delito no se hubiese sancionado sin la concurrencia de esa acusación popular (STS 692/2008, de 4 de noviembre, - aún cuando la idea está expresada no como "ratio decidendi" sino como "obiter dicta"). Incluso, la STS 413/2008, de 30 de junio llega a conceder que ni siquiera sea imprescindible que el Fiscal no ejercitase pretensión acusatoria, bastando con identificar actuaciones procesales exclusivas del actor popular que se hayan revelado como verdaderamente decisivas (o a sensu contrario, STS 49/2007, de 26 de noviembre). Ello no obstante, la jurisprudencia de la Sala Segunda apuesta por mantener, con la máxima rigidez, el principio general antedicho y, en consecuencia, admite desde una perspectiva muy restrictiva tales excepciones. Justifica su posicionamiento en la necesidad de evitar fisuras en ese principio general consolidado que -argumenta-, de no mantenerse, abriría paso a la que denomina "perturbadora proliferación de acusaciones populares profesionalizadas" a las que atribuye, como exclusivo propósito particular -contrario a la esencia y origen de la institución (expresión de una preocupación ciudadana por los intereses generales)-, obtener unos honorarios seguros mediante su personación sistemática en procedimientos en los que, siendo su intervención perfectamente prescindible, puede pronosticarse una alta probabilidad de quien es o puede ser solvente.”

“En el presente supuesto, haciendo nuestros los argumentos contenidos en la STS 831/2014, de 27 de noviembre, advertimos que no nos hallamos ante los derechos de tercera generación contemplados en la STS 1318/2005, cuya defensa reclama el concurso de asociaciones o agrupaciones colectivas. Ni la actuación procesal de la acusación popular, ha aportado elementos determinantes de forma que pudiese llegar a considerarse que ha servido para suplir omisiones o déficits de la acusación pública. Tampoco concurre esa proximidad con la persona física ofendida necesitada de tutela que sirvió de argumento para una de las excepciones al principio general (STS 831/2014, de 27 de noviembre). En el supuesto contemplado en esta causa, lo que se conculca es el principio de legalidad, en la vertiente relativa a la actuación administrativa, que tiene, por imperativo constitucional y legal, en todo, un valedor directo en el ministerio público, que se ha mostrado activamente presente en este procedimiento. Sin que, el criterio discrepante que ha venido manteniendo, en relación con la acusación popular, disminuya en absoluto la relevancia de su actuación en pro de la persecución de las conductas criminales objeto de esta causa.Es por ello que, descendiendo in casu, debe estarse al criterio generalmente seguido en la aplicación de los artículos 123 y 126 del Código Penal, excluyéndose de la condena en costas las de la acusación popular (STS 125/2016, de 22 de Febrero).”

“3.- Finalmente, debemos abordar la pretensión postulada concernida a la petición de condena en costas a las acusaciones populares ejercidas por  xxxx   y, por el Sindicato Manos Limpias, respectivamente. Y, la solicitada por la defensa de la Infanta Cristina. Respecto de tal pretensión-como venimos sosteniendo-, predomina la tesis que exige petición previa de alguna de las partes. No como consecuencia del principio acusatorio sino como consecuencia del principio de rogación, en la medida en la que, la petición de una sentencia absolutoria no implica necesariamente que se reclamen las costas para la acusación no pública. Sentado lo anterior, la condena en costas a una acusación exige razonar, aún de forma sucinta o implícita-en aquellos supuestos en los que aparezca con obviedad-, por qué se estima que en la actuación de la acusación se detecta mala fe o temeridad (STS 863/2014, de 11 de Diciembre). Sin que sirva de justificación a tal pronunciamiento, el hecho de que el Ministerio Fiscal no haya formulado acusación en ejercicio de una posición procesal plenamente congruente con sus funciones constitucionales, por cuanto tal ausencia de pretensión acusatoria no convierte de forma automática en temerario el posicionamiento de otras acusaciones particulares o populares. Es decir, tal pronunciamiento requiere justificar que su actuación estaba inspirada por la mala fe, carente de la mínima prudencia y mesura exigible a quien sienta en el banquillo a un ciudadano para quien se reclama la imposición de una pena. Sin un elemental fundamento, el ejercicio del derecho a constituirse en acusación se convierte en abuso cuyas negativas consecuencias económicas no debe cargar al acusado absuelto. Tal necesidad de motivación nace del hecho de que no nos hallamos ante una aplicación automática de tales costas, como ocurriría de imperar en esta materia el "principio objetivo o del vencimiento", sino que requiere, de una adecuada argumentación que la sustente (STS 720/2015, de 20 de Octubre, STS 16 de noviembre de 2015).

Por otra parte, la existencia de un comportamiento procesal que evidencia la mala fe e inconsistencia de las acusaciones se justifica por las siguientes razones:

a) por la no aportación de fuentes de prueba;

b) por el cambio de versión de la víctima que de haberse producido antes del juicio hubiera llevado a que los hechos se hubieran enjuiciado en otro procedimiento, evitando trámites y dilaciones extraordinarias y gastos desproporcionados para todas las partes;

c) el mantenimiento de la acusación ante la inconsistencia palmaria de las pruebas practicadas en el acto de juicio (STS 42/2011, de dos de febrero).”

“De acuerdo con los criterios de ponderación expuestos, advertimos que la acusación postulada por el Sindicato Manos Limpias frente a la acusada ccccc- relacionada con los hechos objeto de acusación relativos a las Comunidades Autónomas de Baleares, Valencia y Madrid- resultó carente de toda consistencia, en la medida en la que no sólo no aportó al procedimiento acopio probatorio alguno del que pudiera inferirse-siquiera indiciariamente- su participación en tales hechos. Sino que, además, y pese a resultar palmaria la ausencia de fundamento probatorio alguno dimanante del resultado de la actividad probatoria desplegada durante las sesiones en las que se desarrolló el plenario, mantuvo tal pretensión acusatoria. Su actuación, carente de una mínima prudencia, convierte en abusivo su legítimo derecho a constituirse en acusación y, no justifica que la acusada, que obtuvo un pronunciamiento absolutorio respecto de tales pedimentos, deba pechar con las negativas consecuencias económicas derivadas de tal proceder. En su consecuencia, procede condenar al Sindicato de Funcionarios Manos Limpias a satisfacer el 50% de las costas devengadas en el juicio oral.”

Por lo que respecta a la condena de la misma acusación solicitada por la defensa de la Infanta D.ª  Cristina, debemos comenzar por precisar que, la pretensión acusatoria sostenida por la acusación popular, se cimentó en los argumentos emanados de las resoluciones dictadas por esta Audiencia, mantenidos durante la fase instructora e intermedia del presente procedimiento. Esto es, la pretensión acusatoria sostenida a lo largo de la presente causa por la acusación popular no se apartó de la línea argumental antedicha y, en tal sentido, su posicionamiento procesal no puede calificarse como temerario, perturbador o abusivo. Tampoco puede sustentarse tal consideración en la circunstancia de que el Ministerio Fiscal mantuviera un criterio discrepante respecto de tal pretensión acusatoria. Ello no obstante, el desarrollo de la prueba plenaria permitió a la parte acusadora advertir la debilidad del sustento probatorio que amparaba la pretensión acusatoria relativa al ilícito penal, de tal modo que, tuvo la oportunidad de conducirse con arreglo al mismo- capacidad de la que, por otra parte, dispuso respecto de otras pretensiones acusatorias postuladas, a las que renunció en el trámite de conclusiones definitivas-. Y, en tal sentido, sí advertimos un claro componente perturbador al mantener la acusación con una petición de pena de 8 años de prisión, la máxima legal, prescindiendo por completo del resultado de la prueba plenaria que, a nuestro juicio, justifica la condena a satisfacer las costas del juicio devengadas a la acusada absuelta de dicha pretensión acusatoria.”

Ese pronunciamiento en capítulo de imposición de costas procesales a la acusación popular, Sindicato Manos Limpias, viene precedido en la calendada sentencia, del Fundamento Jurídico referido a la exculpación de las acusadas que, finalmente, fueron declaradas responsables civiles a título de participe lucrativo, y que reza como sigue:

“…sic.. En su consecuencia, el resultado de la prueba plenaria no permite a la Sala alcanzar la convicción de que Dña. Cristina, coadyuvara en modo alguno a la realización del hecho típico ni, tampoco, que asumiera la condición de administrador de hecho de la mercantil. Entendida, esta última condición, como aquélla que concurre en quien, sin ostentar formalmente la cualidad de administrador de la sociedad, ejerza poderes de decisión, adoptando o imponiendo decisiones de gestión (SSTS 59/2007, de 26 de enero y 816/2006, de 26 de Junio).Por todo lo expuesto, procede acordar su absolución, con todos los pronunciamientos favorables.”

Como escribe González Franco, en “La Vanguardia”, ”la absolución de la Infanta ha llegado bajo el sintético argumento de que D.ª Cristina  no puede ser considerada cooperadora necesaria, al no haber contribuido de un modo decisivo en la consumación de los delitos de su marido. Y añade, “para un viaje como éste, después de los meses de juicio y de deliberación, no hacían falta tantas alforjas”.

Así, si la sentencia concluye algo tan categórico como que la Infanta no intervino en los hechos objeto de enjuiciamiento, el Instructor debió de apreciarlo en su momento, en las diligencias de investigación, y, en consecuencia, lo procedente hubiese sido sobreseer la causa contra ella.

Otros debates, como la doctrina de la ignorancia deliberada no han sido objeto de análisis en la meritada sentencia.

Así las cosas, apostilla, el gran perdedor de este proceso es sin duda la Acusación Popular que, en apreciación del Tribunal, ejerció la acción temerariamente, a juzgar por la condena en costas, lo cual, añadimos nosotros, no deja de resultar paradójico, por cuanto, si la Infanta se sentó finalmente en el banquillo de los acusados, fue precisamente porque el propio Tribunal accedió a aperturar el juicio oral contra la Infanta, como postuló la Acusación Popular, propiciando con ello estériles expectativas que se antojaban innecesarias.

Como expone en su análisis, la Catedrática acreditada de Derecho Penal, Ángeles Jareño, aguardaremos la espera de que el Ministerio Fiscal aplique en el futuro la misma doctrina exculpatoria para las parejas de los encausados en esta clase de delitos económicos.

Es decir, si como se razona la acción popular fue manifiestamente temeraria, o con un claro componente perturbador, no se alcanza a comprender por qué no funcionaron, en su momento, los filtros de calidad del Juzgado de Instrucción, de la propia Audiencia Provincial, en el recurso de apelación y después en sede de cuestiones previas por el Tribunal Enjuiciador que, a la postre, tan contundente y categóricamente califica el comportamiento procesal del Sindicato Manos Limpias.

- Obligación de constituir depósito pecuniario para recurrir. D.A. 15ª LOPJ, constituye una traba. Principio “pro actione”.

RIESGOS

Es menester mantener la institución de la acción popular, constitucionalmente prevista, pero redefiniéndola legalmente para evitar acusaciones temerarias o turbias, el uso torticero, desviado de la institución, en contraposición a la finalidad altruista de defensa de la Ley.

La Acusación Popular se gesta como manifestación del optimismo liberal decimonónico plasmado en la Exposición de Motivos de la centenaria Ley penal adjetiva.

Sin duda uno de los riesgos denunciados es la instrumentación de la acción popular con el avieso y exclusivo fin de hacer daño al adversario, sin regatear delictivas filtraciones de datos sumariales que se ofrecen en mercenaria subasta al mejor postor, aventadas por la avidez de un tabloide amarillista sin escrúpulos, en las antípodas del periodismo riguroso e independiente que constituye uno de los pilares sobre los que se asienta una democracia sólida y avanzada.

Contamos con múltiples ejemplos en que la acción popular ha respondido a motivos espurios con el propósito de dañar al adversario,sin regatear delictivas filtraciones de datos sumariales, sin desconocer los extorsionadores que ofrecen no ejercer la acusación popular o, en su caso, retirarla, a cambio de precio, recompensa o merced.

Se ha afirmado que hay ocasiones en que el acusador popular es un caballo de Troya que entra en el proceso con la panza repleta de intereses bastardos.

No es posible que se permita ejercitar y mantener una acusación sometiendo su no ejercicio o retirada al pago de una cantidad de dinero, precio, recompensa o merced (vil chantaje), pues ello, aparte de las eventuales responsabilidades penales en las que su autor pudiera incurrir por tan deleznable conducta, supone una flagrante vulneración del art. 11 de la LOPJ cuando exige que se respeten, ”en todo tipo de procedimiento”, las reglas de la buena fe, ordenando que los Juzgados y Tribunales rechacen las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal.

La limitación o restricción de la acción popular es cuestión controvertida que cuenta con partidarios y detractores.

JURISPRUDENCIA

Los hitos jurisprudenciales más destacados son:

STS de 17 de diciembre de 2007,

Caso Botín. Presunta defraudación masiva por cesiones de créditos. Se exoneró al banquero, Sr. Botín ,a la sazón Presidente del Banco de Santander.

STS 8 de abril de 2008,

Caso Atutxa.Condenado por el TS por delito de desobediencia a la autoridad judicial por no disolver el grupo parlamentario Sozialista Abertzalek.Intereses colectivos. Interpretación que fue mantenida por el Tribunal Supremo en la STS DE 20 de enero de 2010 (Caso Ibarretxe).

Auto de 26-1-2016.Caso Nóos.

Esta resolución resuelve, como cuestión previa, la posibilidad de abrir el juicio oral a instancia únicamente de la Acusación Popular contra una persona acusada como cooperadora necesaria ante la presunta comisión de un delito fiscal, mientras que tanto la Abogacía del Estado, en representación y defensa de los intereses de la AEAT, como el Ministerio Fiscal, como acusador público, habían interesado el Sobreseimiento Libre, parcial, respecto a esa persona.

El supuesto no es exactamente el mismo que el examinado en el Caso Botín, ya que en éste, se instó el Sobreseimiento Libre total por parte de la acusación pública y particular, mientras que en el Caso Nóos el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado sí aprecian la presunta comisión de delito fiscal por parte de quien resulta ser cónyuge de esa persona respecto de la cual no se solicita la apertura del juicio oral.

Auto 167/ 2016, de 9 de mayo de la Sala Civil-Penal del TSJCataluña,

Por el que se desestima el recurso de apelación interpuesto contra el Auto de fecha 21 de marzo de 2016 por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado nº 13/2015, por el que se acordó rechazar la cuestión de falta de legitimación sobrevenida de la acusación popular representada por la Asociación Catalana para la Defensa de los Derechos Humanos (ACDH), comparecida ya en sede de instrucción y consentida hasta ese momento procesal por las demás partes personadas.

El derecho a la acción penal de la víctima-art. 109 bis 3º de la L.E.Criminal- no determina ninguna capacidad para vetar o impedir las de otras partes legítimas.

En efecto, el párrafo tercero del art. 109 bis de la L.E.Criminal introducido por la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la Víctima constituye una ampliación de la posibilidad de ejercicio de la acción penal particular que debe ser autorizada por la víctima, pero nada afecta la regulación de la acción penal popular. En la meritada causa se enjuiciaba la conducta de los acusados, agentes de policía autonómica, Mossos d´Esquadra por presuntos delitos de homicidio, contra la integridad moral, encubrimiento y obstrucción a la justicia, siendo dato significativo que a lo largo de la sustanciación del procedimiento y de los propios escritos de las partes se aludía a una posibilidad de pacto, de alcanzar una conformidad, entre la acusación y las defensas de los acusados, a las que sólo se oponía la Acusación Popular, por lo que de prosperar la petición de expulsión del proceso por falta de legitimación, se hubiera podido allanar el camino.

Concluye el TSJC que la evolución de la normativa protectora para las víctimas está en la línea de aumento de sus derechos y del concepto de víctima, pero no se advierte que tal incremento atribuya derecho a objetar el ejercicio de la acción legítima de otras personas. Enfatiza que que el art. 11 del Estatuto reconoce el derecho a la acción penal de la víctima, pero no determina ninguna capacidad para impedir las de otras partes legítimas.

Auto de fecha 13 de febrero de 2017 dictado por la Sección Tercera de la A.N., por el que se revoca el Auto de fecha 28 de noviembre de 2016 del Juzgado Central de Instrucción nº 4 y se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Confederación Intersindical de Crédito en cuanto acuerda que sean llamados a declarar, en la condición y cualidad de investigados los responsables del Banco de España y de la CNMV en relación a la salida a bolsa de Bankia,habiendo sido impugnado el recurso por el Ministerio Fiscal.

Auto de fecha 3 de junio de 2013, dictado por la Sección Cuarta de la A.N., por el que se desestima el recuso de apelación interpuesto por la representación procesal del Partido Popular contra el Auto de fecha 26 de abril de 2013, por el que el Juzgado Central de Instrucción nº 5 acordó la exclusión de la personación en la causa de dicha formación política en la condición de acusador popular.

Con ello se trata de evitar futuras situaciones ambivalentes y generadoras de un verdadero caos procesal donde la misma parte se arroga la condición de acusadora pero de facto realiza actos más cercanos a la defensa de determinados investigados que han estado muy vinculados a dicha parte formalmente acusadora.

Se razona que del análisis y lectura de los escritos procesales de la parte recurrente se deduce que su cometido en el procedimiento no ha sido plenamente congruente con el verdadero ejercicio de la acusación popular, pues más bien corresponde a una auténtica parte coadyuvante en la defensa de los tres investigados y su proceder procesal no resulta compatible con la labor de una verdadera acusación popular. Y en tal sentido, se hace notar la tibia actuación o las impugnaciones extremadamente parcas contra el Auto de adopción de medidas cautelares contra uno de los investigados.

En suma se reconduce el lado activo de la relación jurídico procesal ante la incompatibilidad de intereses defendidos por el partido político apelante del que se aprecian evidentes indicios de su presunta implicación en los hechos investigados, ya por el cauce de la responsabilidad civil subsidiaria establecida en el art. 120.3º y 4º del C.Penal, ya por la vía de la participación a título lucrativo del art. 122 del C.Penal.

BREVE ANÁLISIS DE LA JURISPRUDENCIA Y REFLEXIONES

La diferencia sustancial en la casuística jurisprudencial es que en el llamado caso Botín, formalmente, no existía perjudicado, pues quien ostentaba la defensa de tal posición, la Abogacía del Estado, se desentendió de todo perjuicio y solicitó el sobreseimiento libre de la causa por entender que los hechos no eran constitutivos de delito, mientras que en el caso Nóos, la Abogacía del Estado y el Ministerio Fiscal sí que se estiman perjudicada, sí que ejercitan la acción penal y, consecuentemente, instan la apertura del juicio oral y lo hacen justamente por dos delitos de fraude a la Hacienda Pública de los que se acusa a Don Iñaki Urdangarín, cónyuge de la Infanta Cristina, a la que la acusación popular acusaba como cooperadora necesaria. (La sentencia de fecha 17 de febrero de 2017, absuelve a la Infanta y la declara responsable civil a título de participe lucrativo).

Es decir, en este caso, no interesan aquéllos que se aborte el procedimiento, sino que prosiga la causa, pero que se expulse del proceso a la Infanta. En este caso, pues, la acusación popular vendría a constituir un medio de control de la acusación pública y la particular, ya que vigilaría, completaría y supliría la inacción, máxime teniendo en cuenta la naturaleza del delito por el que se pide para el consorte de la Infanta abrir el juicio oral, delitos que afectan a bienes de titularidad colectiva, de naturaleza difusa o de carácter metaindividual de los que participa indudablemente el delito fiscal, pues aparentemente no hay duda que compromete el art. 31 de la CE, el deber de todos los ciudadanos de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos.

Y como se enfatiza en el Auto de la AP de Palma de Mallorca, el bien jurídico protegido colectivo ,de interés general, no es sólo el Erario Público, entendido como el patrimonio de la Hacienda Pública, sino los valores constitucionales consagrados en el art. 31.1 de la CE, incluido el justo reparto de la carga tributaria y el deber de lealtad de los ciudadanos con la Administración Pública propia de un Estado Social y democrático de Derecho.

Como subrayó el Magistrado del T.S., Excmo. Sr. Maza, actual Fiscal General del Estado, en el Voto Particular emitido a la STS 1045/2007, “… resultaría incluso discutible negar la legitimación para obtener la apertura del juicio oral a quien, aún con los ropajes procesales del Acusador Popular, está ejercitando su derecho como contribuyente, de manera por tanto tan próxima a la de un verdadero perjudicado.

Es necesario someter el ejercicio de la acción popular a determinados límites y controles para impedir la judicialización de la vida política y para evitar que se pervierta el espíritu de la ley.

Partiendo de la imprecisa terminología de la LECrim., mal cabe acudir a la literalidad del art. 782, de un precepto ubicado en el procedimiento abreviado, para sentar una nueva doctrina que, en puridad de principios, debería llevar asimismo a una reformulación y reinterpretación de la acción popular en el procedimiento ordinario-en el sumario-. Junto a la interpretación literal debe conjugarse la exégesis lógica y sistemática y la finalística. ¿No debería aplicarse también al procedimiento abreviado, la doctrina tradicional elaborada en torno a los principios del proceso ordinario sin disquisiciones sobre la clase de delito y sin discriminaciones en razón del cauce procedimental?.

En el caso Nóos, a diferencia del supuesto de hecho contemplado en la STS 1045/2007, doctrina Botín,en sede de delitos fiscales, postulándose la cooperación necesaria de la Infanta Cristina, en los presuntos delitos cometidos por su marido, Iñaki Urdangarín,el M.F. sí que considera que ha sido vulnerado el interés social que defiende, de la misma manera que la Abogacía del Estado considera que ha sido perjudicada en su interés particular, por lo que no se darían los presupuestos para aplicar la doctrina Botín, ya que ésta sólo concede a las acusaciones pública y particular la facultad de vetar la apertura del juicio oral si no se consideran perjudicadas.

Además, por la naturaleza de los delitos, afectarían a bienes de titularidad colectiva,de naturaleza difusa o de carácter metaindividual, en contemplación al bien jurídico protegido, Erario Público, al concernir, de una parte, al patrimonio de la Hacienda Pública, que es un mero depositario de los tributos que se le ingresan, pero también al interés colectivo de los españoles en tener una buena asistencia sanitaria o que se paguen los subsidios de desempleo o las pensiones de jubilación. Es decir, grave afectación en cuanto a la contribución al sostenimiento de los servicios sociales y las cargas públicas.STS 182/2014, de 11 de marzo.

Se detecta la ausencia de una adecuada regulación de la acción popular.

Es menester que el legislador regule de forma clara la acusación popular, estableciendo mecanismos de control para evitar que el fin legítimo de la acción penal no pervierta el sistema, vinculándola a un interés verdaderamente legítimo.

De lege ferenda, se propone apartar del ejercicio de la acción popular a los partidos políticos y a los sindicatos para permitir poner término a una situación nada modélica, en la que la trifulca política cambia su escenario natural y se instala de modo indeseable y perturbador en los tribunales de justicia. Precisamente se constata que una de las principales causas de la desnaturalización que ha sufrido la institución se debe a su utilización con fines políticos, cuestión que ha difuminado su finalidad y utilidad en el proceso.

La experiencia ha dado sobradas muestras de que el ejercicio de la acción popular por parte de personas jurídicas concilia mal con el genuino significado histórico de la institución, ya que lamentablemente con demasiada frecuencia oculta la búsqueda de intereses privados.

Así las cosas, la legitimación activa para el ejercicio de la acción popular debería quedar reservada a las asociaciones y personas jurídicas que acrediten un interés jurídico contrastable.

La dimensión constitucional de la acción popular dada por el art. 125 de la CE imposibilta su supresión, pero no impide que el legislador puede actualizar y regularizar el ejercicio de la institución, ya que como afirma González Cuéllar, una acción popular,sin restricciones equivale a permitir las persecuciones penales basadas en la fama pública que siempre encuentra voceros que la propaguen y justicieros que la enarbolen.

No debe darse pábulo al traslado al proceso penal de confrontaciones que deberían permanecer ajenas al ámbito judicial. Es decir, debe ponerse coto a la instrumentalización del proceso penal para fines espurios.

El caso Atutxa es paradigmático respecto a la polarización de los argumentos a favor y en contra de la acción popular y la significativa posición errática del Ministerio Fiscal que si bien instó la incoación del proceso mediante la preceptiva querella, tras el cambio de Fiscal General del Estado, es decir, el relevo de la cúpula del Ministerio Público, operó un radical cambio de criterio, pasando a solicitar en diversas ocasiones el sobreseimiento y con posterioridad la libre absolución.

En el caso de las cesiones de crédito del BSCH –una presunta gigantesca defraudación tributaria-el Ministerio Fiscal planteó, como cuestión previa, ante la Sala de lo Penal de la A.N., la nulidad de la apertura del juicio oral por haber sido tan solo solicitada por la acusación popular,lo que determinó el auto de sobreseimiento libre.Parece fuera de duda la presencia del interés legítimo y personal de quienes promovieron la acción popular.

Se ha escrito ,a raíz del Caso Nóos, que el papel de las acusaciones populares es, en muchas ocasiones ,espurio y en el caso analizado,fue oficiada por el Sindicato autodenominado, Limpias. Se ha denunciado que dicha acusación fue instrumentalizada para intentar un chantaje que no prosperó.

Al respecto el pronunciamiento del Tribunal Provincial resulta francamente demoledor, ya que considera que la actuación de dicha organización estuvo inspirada por la mala fe, carente de la mínima prudencia y mesura exigible a quien sienta en un banquillo a un ciudadano para quien se reclama la imposición de una pena,sin un elemental fundamento el ejercicio del derecho a constituirse en acusación se convierte en abuso cuyas negativas consecuencias económicas no debe cargar el acusado absuelto.

Habrá que reconsiderar cómo se ejerce este tipo de acción judicial que, como hemos indicado, constituye un derecho constitucional reconocido en el art. 125 de la C.E.

En cualquier caso, dictada sentencia por la A.P. de Palma de Mallorca se abre el nuevo escenario procesal que va a propiciar los recursos de casación que se interpongan ante la Sala Segunda-Penal- del Tribunal Supremo, en función del contenido de los recursos, ¿se va a reformular o reconsiderar la Doctrina Botín y la Doctrina Atutxa, en sede del ejercicio de la acción popular y su legitimación para instar la apertura del juicio oral en el procedimiento abreviado?.

El principio de seguridad jurídica y una deseable razonable predictibilidad en la respuesta jurisdiccional demandan un posicionamiento crítico riguroso que siente jurisprudencia.



Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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