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Las sociedades cotizadas y la insolvencia. La solución concursal española

Por Leopoldo Pons Albentosa y David Pastor García

Presidente del REFor-CGCEE, y Director de Operaciones de Leopoldo Pons, abogados y economistas, respectivamente

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Las sociedades que se enfrentan al problema de su insolvencia, es decir, no poder atender  sus compromisos de pago en tiempo real o previsiblemente de forma inmediata, necesariamente tienen que recurrir a una solución reglada que asegure, entre otras cosas, la denominada par conditio creditorum, y evitar con ello agravios comparativos y soluciones finales ineficientes, tanto jurídica como económicamente hablando.

El problema es de tal magnitud en las economías desarrolladas, que todos los organismos internacionales de referencia han promovido soluciones, por un lado, de transparencia y ajustadas a Derecho y, por otro, armonizadoras entre diferentes jurisdicciones o países. Los pilares base son los creados por Naciones Unidas (UNCITRAL, 1999), Fondo Monetario Internacional (FMI, 1999) y la Unión Europea (Reglamento CE 1346/2000).

Por otro lado, la vida corporativa empresarial se construye en dos marcos diferentes, según que el cuerpo societario sea susceptible de conformarse a partir de un accionariado inversor en mercados abiertos, o no. En el primer caso, estamos ante las entidades cotizadas que en el marco español son un reducido número de compañías, concretamente 169, con estructuras y tamaño profundamente asimétricas. De hecho, las incluidas en el IBEX 35 ocupan con creces la inmensa mayoría de activos y pasivos, volumen de operaciones, empleo directo e indirecto, sectores estratégicos, e irradiación internacional. El cuadro que a continuación trasladamos recoge de forma sintética y numérica lo afirmado.

(Consulte el anexo)

La Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en adelante LMV) rige la regulación de los sistemas españoles de negociación de instrumentos financieros, definidos en el artículo 2 de la Ley, entre los que se encuentran las acciones de sociedades privadas, las cuales quedan sometidas a las normas de conducta reguladas en el Título VII de la LMV.

La regulación concursal española. El cruce de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal con la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores

La LMV no dispone ninguna regulación específica para la situación de concurso de las sociedades cotizadas. No obstante, en relación con la obligación establecida en el artículo 82 LMV, modificado por la Ley 6/2007, de 12 de abril, de reforma de la LMV para la modificación del régimen de las ofertas públicas de adquisición y de la transparencia de los emisores (Consideración de información relevante, obligados a difundirla y publicidad), las sociedades cotizadas deben hacer pública y difundir toda “información relevante”, es decir, aquella cuyo conocimiento pueda afectar a un inversor razonablemente para adquirir o transmitir valores o instrumentos financieros y por tanto pueda influir de forma sensible en su cotización en un mercado secundario, cual es la situación de concurso de acreedores o sus instituciones previas (artículo 5bis o refinanciación).

Asimismo, entre las especialidades de las sociedades cotizadas establecidas en el Título X, tiene especial relevancia lo dispuesto en el artículo 116 bis (Información adicional a incluir en el informe de gestión), el cual debe incluir información sobre los siguientes extremos:

a. La estructura del capital, incluidos los valores que no se negocien en un mercado regulado comunitario, con indicación, en su caso, de las distintas clases de acciones y, para cada clase de acciones, los derechos y obligaciones que confiera y el porcentaje del capital social que represente;

b. Cualquier restricción a la transmisibilidad de valores;

c. Las participaciones significativas en el capital, directas o indirectas;

d. Cualquier restricción al derecho de voto;

e. Los pactos parasociales;

f.  Las normas aplicables al nombramiento y sustitución de los miembros del órgano de administración y a la modificación de los estatutos de la sociedad;

g. Los poderes de los miembros del consejo de administración y, en particular, los relativos a la posibilidad de emitir o recomprar acciones;

h. Los acuerdos significativos que haya celebrado la sociedad y que entren en vigor, sean modificados o concluyan en caso de cambio de control de la sociedad a raíz de una oferta pública de adquisición, y sus efectos, excepto cuando su divulgación resulte seriamente perjudicial para la sociedad. Esta excepción no se aplicará cuando la sociedad esté obligada legalmente a dar publicidad a esta información;

i. Los acuerdos entre la sociedad y sus cargos de administración y dirección o empleados que dispongan indemnizaciones cuando éstos dimitan o sean despedidos de forma improcedente o si la relación laboral llega a su fin con motivo de una oferta pública de adquisición.

Aunque no es imperativo por la LMV, la natural consecuencia de la solicitud de concurso es la de suspensión de la cotización de las acciones, regulada en el artículo 33 de la LMV (Suspensión de la negociación de instrumentos financieros), justificada cuando concurran circunstancias especiales que puedan perturbar el normal desarrollo de las operaciones sobre ese instrumento financiero o que aconsejen dicha medida en aras de la protección de los inversores. Dicha suspensión se efectuaría por la Comunidad Autónoma con competencias en la materia en caso de los valores exclusivamente negociados en mercados de su ámbito autonómico. En caso extremo la CNMV podría excluir de la negociación las acciones de la compañía, cuando no se alcancen los requisitos de difusión, frecuencia o volumen de contratación.

Los casos concursales de entidades cotizadas en la experiencia 2005-2011

Al escaso número de referencias cotizadas se debe añadir la también muy limitada acogida que la Ley Concursal (en adelante LC) está teniendo en el marco de las crisis empresariales de la economía española. De hecho, frente a 300.000 casos de extinción real de empresas en el año 2011, y un coste de insolvencias muy por encima de los 30.000 millones de euros en el mismo ejercicio, las estadísticas concursales del año apenas nos traducen 7.000 declaraciones de concurso (REFor, 2011), de los cuales personas jurídicas, esencialmente sociedades limitadas y anónimas, están en el entorno de las 5.500, mientras que el resto, personas naturales, se sitúan los perímetros de las 1.400 declaraciones, siendo los empresarios individuales en número de 250.

La misma referencia escasa se contrasta cuando comprobamos el número de insolvencias declaradas de empresas cotizadas españolas en el periodo 2005-2011, el 2004 tuvo una corta vida de cuatro meses por la entrada en vigor de la Ley 22/2003, siendo las mismas las que se reflejan en el siguiente cuadro, que ya incluye las últimas declaraciones de concurso de enero y febrero de 2012.


NOMBRE

SECTOR

MERCADO*

FECHA DECLARACIÓN

AMCI Habitat, S.A.

Inmobiliario

Mercado Continuo

15/12/2011

Dogi Internacional Fabrics, S.A.

Textil

Mercado Continuo

03/06/2009

Española de Zinc, S.A.

Minería

Mercado Continuo

02/02/2005

Indo Internacional, S.A.

Bienes de consumo

Mercado Continuo

02/07/2010

Lefa, S.A.

Tratamiento residuos

Mercado Continuo

24/07/2007

Martinsa-Fadesa, S.A.

Construcción

Mercado Continuo

28/07/2008

Nyesa Valores Corporación, S.A.

 Construcción

Mercado Continuo 

Solicitado el día 01/02/2012

* Aunque se ha indicado el mercado en el que cotizaban estas sociedades, tras la solicitud y posterior declaración de concurso su cotización ha sido suspendida en virtud de lo dispuesto en el artículo 33 de la LMV.

Fuente: Elaboración propia a partir de la información contenida en los Hechos Relevantes de la CNMV, “Situaciones concursales”.

La Administración concursal de empresas cotizadas en concursos tras la entrada en vigor de la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley Concursal

La reforma de la Ley Concursal, operada por la Ley 38/2011, ha incorporado diferentes clasificaciones y tipologías de empresas en concurso atendiendo a su tamaño e importancia, y ello lo ha hecho desde la óptica procesal y procedimental de la tramitación del concurso (plazos y gestión), caso de la distinción entre concursos ordinarios o abreviados, o la consideración de concursadas de especial trascendencia a la hora de la designación de la administración concursal y, en su caso de los auxiliares delegados. En este último caso nos encontramos ante  empresas de gran dimensión.

Las sociedades cotizadas en concursos se encuentran, por naturaleza, dentro de ambas consideraciones de empresas de gran dimensión y de especial trascendencia, lo cual implica que la administración concursal dejará de ser unimembre, la regla general establecida por el artículo 27.1 LC, para dar cabida a los acreedores por adición de un segundo administrador concursal acreedor, con la regla especial de que sea titular de créditos ordinarios o con privilegio general de entre los que figuren en el primer tercio de mayor importe o, alternativamente, y esta es una figura totalmente novedosa para este ejercicio 2012, un administrador concursal designado por la representación legal de los trabajadores, siempre que el conjunto de deudas con los mismos, sin privilegio especial, se sitúen entre el primer tercio de mayor importe (art. 27.2.3º párrafo segundo).

Respecto de la auxiliaría delegada (art. 32 LC), el juez competente del concurso procederá a nombrar al menos un auxiliar delegado, dada la normal concurrencia de alguna de las circunstancias señaladas, es decir, establecimientos dispersos, concursos conexos y, en general y como se decía empresa de gran dimensión.

Si añadimos aquí la especialidad mantenida respecto de la competencia de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, nos encontramos ante una administración concursal bimembre y, al menos, un auxiliar delegado, sin perjuicio de los expertos independientes que dentro del procedimiento puedan ser nombrados. Sin embargo, es curioso observar como el legislador no ha incorporado ninguna regla de asimilación de las personas jurídicas, al mantener que si la CNMV opta por elegir a una administrador concursal externo a su propia organización, él mismo deberá ser una persona del marco de los economistas, titulados mercantiles o auditores de cuentas.

No obstante, ha sido la práctica habitual antes y, es de suponer que con más fuerza si cabe ahora, la designación de profesionales por parte de la CNMV jugará un papel relevante a la hora de aportar entornos logísticos y de equipo idóneos para este tipo de concursos complejos.

Referencias Bibliográficas

Comisión Europea (2000) Reglamento CE 1346/2000 del Consejo, de 29 de mayo de 2000 sobre procedimientos de insolvencia.

FMI (1999) Orderly and Effective Insolvency Procedures. FMI

Mallon, C. y Waisman, S. (2011) The Law and Practice of Restructuring in the UK and US. Oxford.

Parlamento Europeo (2011) Report with recommendations to the Commision on insolvency proceedings in the context of EU company law

REFor (2011) Observatorio Concursal. Declaraciones de concurso en el 4T de 2011 y declaraciones totales en el año 2011. REFor.

UNCITRAL (1994) Cross-Border Insolvency. Report on UNCITRAL-INSOL Colloquim on Cross Border Insolvency. UNCITRAL-INSOL.

UNCITRAL (2006) Guía Legislativa sobre el Régimen de la Insolvencia. Naciones Unidas.

VVAA (1987) Crisis económica y Derecho Concursal. II Jornadas de Estudio de las Crisis Empresariales y su tratamiento jurídico y procesal desde el punto de vista de la eficacia económica. CGCEE.

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