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Sistema retributivo, eficiencia y separación

Por José María Blanco Saralegui

Magistrado especialista en asuntos de lo mercantil.

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Fragmento del artículo: La inminente Ley de reestructuración y refinanciación de la administración concursal, de D. José María Blanco Saralegui, magistrado especialista en asuntos de lo mercantil, publicado en el número 22, septiembre de 2014, de la Revista de Mercantil El Derecho.

El nuevo artículo 34 LC vendrá a reformar, complementándolo, al actualmente vigente, añadiendo una causa adicional de separación el artículo 37 LC.

Aunque se mantienen los criterios de exclusividad, limitación y efectividad en los mismos términos que los introducidos por el RDL 3/2009 (por supuesto, pendiente el de efectividad de desarrollo reglamentario), se introduce como nuevo criterio estrella el de la “eficiencia”, definida en sentido negativo: es ineficiente el trabajo de la administrador concursal que incumpla, que se retrase, o que sea de calidad deficiente. Parece que el incumplimiento de sus obligaciones o el retraso en su cumplimiento constituyen, directamente, causa justa de separación (artículo 37), por lo que habrá que hilar fino para ver si el incumplimiento o retraso tienen entidad suficiente como para cesar del cargo o, por el contrario, sólo para reducir los honorarios del administrador.

Más dudas nos genera, si cabe, la heterogeneidad de supuestos de mala calidad del trabajo: incumplimiento de “cualquier” obligación de información a los acreedores, sin matizar si es información debida y en qué medida, o si las peticiones de información incurren en excesos injustificados; superación de plazos “en más de un 50%”, donde me remito a lo anterior; estimación de impugnaciones “superiores a un 10% de la masa activa o pasiva”, lo que puede llevar a situaciones indeseables cuando las pretensiones de un importante acreedor sean perfectamente discutibles, aunque finalmente salga victorioso de su pretensión. Piénsese que, en el trámite de comunicación previa a la impugnación de créditos (art. 95 LC), dicha previsión puede constituir un arma arrojadiza de importancia para garantizar la modificación, sin luz ni taquígrafos, de la propuesta inicial de la administración concursal. Y piénsese, también, en el procedimiento abreviado, donde no se abre incidente concursal con la pretensión modificatoria hasta que no existe oposición de la administración concursal (artículo 191 LC): en concursos escasamente remunerados, no resultará difícil sucumbir a la tentación de estimar las pretensiones de los impugnantes, sin sujeción a contradicción alguna, sean éstas ajustadas a la realidad o no. La experiencia demuestra que las pretensiones modificatorias – obviando las directamente suicidas-, sean finalmente estimadas o no, exigen una labor de motivación judicial que justifica cumplidamente el incidente.

La cuestión se agrava más cuando se constituye en causa de cese (artículo 37) la estimación de pretensiones por importe superior al 20%. Ni en uno ni en otro caso parece que la atención a “circunstancias objetivas o a la diligencia del administrador”, que permiten al juez obviar estas prescripciones, atenúan la gravedad de la regulación. Es notorio que un informe que incurra en múltiples y graves inexactitudes no justificadas llevará a la conclusión a todas las partes y al propio juez del concurso de la falta de aptitud de la administración concursal para el desarrollo de sus funciones, pero para eso ya estaba la “justa causa” de separación; ese concepto jurídico indeterminado puede mantenerse, incluso pueden ayudar a rellenar su contenido determinados ejemplos como el que se apunta en la norma, que otorgan seguridad jurídica a situaciones un tanto indefinidas, sin que se vea necesario sustituirlo por un principio general cuya excepción haya de ser debidamente justificada en “circunstancias objetivas” que, a su vez, no se definen.

No se va a apoyar aquí, en suma, la bondad de la reforma en este punto. Nos parece peligrosa y desincentivadora del perfecto cumplimiento de las funciones, a la vez que desequilibrada, porque tampoco tiene incentivos económicos que actúen como aliciente en caso contrario. Los remedios ante el incumplimiento de las funciones del administrador concursal han de seguir pasando por la separación del cargo, sin que pueda afectarse a una retribución que, hoy por hoy, está lejos de ser asegurada.

Toda la materia Concursal la puede encontrar actualizada en la obra especializada Mercantil El Derecho.


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