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UNIDAD DE MERCADO

Unidad de Mercado: no es tan fiera la bestia como la pintaban

Por Guillermo Fernández Arranz

Miembro de la Asesoría jurídica de la CNMC (Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia).

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En su célebre novela, Marguerite Yourcenar pone en boca del emperador Adriano una cita que parece inspirar la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado (LGUM). La ya famosa reflexión dice, entre otras cosas, que “si las leyes son demasiado complicadas, el ingenio humano encuentra fácilmente el modo de deslizarse entre la malla de esa red tan frágil”. No es casual que la aportación de Adriano al derecho sea precisamente su labor codificadora (fosilizadora, dirían otros). Podríamos afirmar, no sin cierta osadía, que su Edicto está inspirado en principios propios de la unidad de mercado en la medida en que impulsa una simplificación de la aplicación de la legislación vigente, sometida hasta entonces al criterio del pretor de turno.

Pero la LGUM no solo quiere evitar que el ingenio humano escape de la malla de una legislación intrincada, sino también que no desista cuando pretende iniciar una actividad económica. Es indiscutible que las barreras y obstáculos para el libre establecimiento y ejercicio de actividades económicas tienen un coste en términos de productividad, competitividad, empleo y bienestar de los ciudadanos que no podemos permitirnos. A su remoción se dedica la LGUM, precisamente, a través de los diferentes instrumentos que prevé.

El nacimiento de la LGUM no ha estado anunciado precisamente con buenas señales. A las acusaciones, no siempre bien documentadas, de “recentralización”, se suma la espada de Damocles de tres recursos de inconstitucionalidad que atacan su anclaje en las competencias estatales en virtud de las cuales se aprueba, en especial las de dictar la regulación básica que garantice la igualdad de todos los españoles, así como sobre la legislación mercantil procesal, y las bases y la coordinación de la planificación general de la actividad económica. El celo con el que algunas administraciones defienden sus (legítimas) competencias llega al paroxismo de discutir la constitucionalidad de preceptos que imponen meras obligaciones de informe a proyectos normativos que afecten de manera relevante a la unidad de mercado, como su artículo 14.2 de la LGUM. 

Aparte de consideraciones, a veces más políticas que jurídicas, la LGUM tiene un objetivo que parece muy sencillo pero que en la práctica es muy ambicioso: que la actuación de las administraciones públicas no cree obstáculos y barreras al libre establecimiento y ejercicio de actividades económicas. Es precisamente una buena regulación económica la que elimina estas trabas indeseables y, por eso, la LGUM es, esencialmente, una ley de regulación económica.

La particular estructura administrativa de nuestro país ha conducido, en muchas ocasiones, a la fragmentación del mercado nacional, tal y como han constatado organismos internaciones y como denuncian los operadores económicos. La fragmentación crea también inseguridad jurídica, pues a veces el inicio de una actividad económica dependerá del criterio del técnico que tramite la solicitud, aun aplicando la misma normativa, no siempre coincidente en función del municipio o comunidad autónoma.

La supresión de barreras al ejercicio de actividad económicas no tiene que significar la “desregularización” de esas actividades. Al contrario, simplemente supone un cambio de mentalidad en la forma de actuar de nuestras administraciones, menos enfocada a la cómoda dimensión “autorizatoria” y más centrada en sus funciones de control del cumplimiento de las normas que regulan la actividad, lo que exige una actitud proactiva.

Las herramientas que la LGUM diseña son de dos tipos. Por un lado, contiene instrumentos que pretenden asegurar la cooperación entre administraciones públicas. La creación del Consejo para la Unidad de Mercado y su órgano técnico de coordinación y cooperación (la Secretaría del Consejo para la Unidad de Mercado -SECUM-), el análisis realizado en el marco de las conferencias sectoriales, los instrumentos de cooperación en la elaboración de proyectos normativos o la evaluación periódica de la normativa, se orientan a conseguir un marco jurídico coherente que no perjudique a la unidad de mercado. No se consigue ese objetivo, por ejemplo, si no se respeta el principio de simplificación de cargas o si los medios de intervención son innecesarios, desproporcionados o inconsistentes con los diseñados por el resto de autoridades competentes.

El segundo aspecto esencial de la norma es el diseño de herramientas a disposición de los operadores económicos para conseguir la remoción de los obstáculos y barreras detectados. Se trata, en primer lugar, de un recurso que coordina la SECUM pero que, en todo caso, resuelve la administración autora del acto, que podrá contar con los informes del resto de puntos de contacto que quieran emitirlo y de la propia SECUM para formar su criterio. Cuando no sea posible recurrir el acto, disposición o actuación, el operador económico puede pedir un  informe de valoración a la SECUM, nuevamente no vinculante, que, a su vez, lo recabará de los demás puntos de contacto. Finalmente, la LGUM,  introduce un voluntarista y novedoso procedimiento judicial especial, preferente y sumario, reservado a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

Todos estos mecanismos son adicionales a los recursos de los que ya disponen los operadores, por lo que se despliega un abanico de posibilidades no siempre nítidas ni fáciles de entender. Por esta razón, es ahora precisamente, en los momentos iniciales de la vida de la LGUM, cuando es esencial conocer con claridad todas las opciones para diseñar una estrategia exitosa a la hora de enfrentarse a una posible actuación administrativa por infracciones de los principios de libertad de establecimiento y circulación.

Como puede observarse, las herramientas de los dos citados grupos priorizan la cooperación y la coordinación entre administraciones, no la imposición de decisiones que pasen por encima de las competencias legítimas de cada una de ellas. Si se analizan los informes emitidos por la SECUM y las soluciones propuestas en ellos, se comprueba su carácter casi “conciliador” y, en todo caso, constructivo. Incluso la opción más agresiva (el recurso judicial especial) se reserva a un órgano de carácter técnico e independiente del Gobierno (la CNMC) y exigirá una resolución judicial para anular el acto, disposición o actuación, lo que descarta el temido asalto por abordaje al tesoro del reparto competencial por parte del Estado.  

Quizás esta cautela se deba al “delicado equilibrio” entre las libertades propias de mercados integrados y el respeto a un orden de distribución competencial garantizado constitucionalmente al que se refiere Joaquim Hortalà en el prólogo de la obra recientemente editada por Lefebvre-El Derecho dedicada a los aspectos prácticos de la LGUM. La LGUM no es una forma de armonización impuesta y obligatoria, sino que busca convencer a las diferentes administraciones públicas de que su actuación es contraria a la unidad del mercado nacional, dando por sentado que esa unidad del mercado es un bien jurídico que merece protección y defensa.

La aplicación de la LGUM durante este año y medio de vigencia también ha puesto de manifiesto que la mayoría de los asuntos informados por la vía de recurso previsto en el artículo 26 o del informe al que se refiere el artículo 28 no analizan el discutido principio de eficacia nacional, sino los más terrenales de necesidad y proporcionalidad, que se constituyen como las verdaderas estrellas en lo que se refiere a las garantías al libre establecimiento y circulación. Según dichos principios, las actuaciones administrativas y sus mecanismos de intervención tienen que estar motivadas en la salvaguardia de alguna razón imperiosa de interés general, entendiendo por tales las enumeradas en la definición del artículo 3 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, que a su vez parten de la interpretación del concepto contenida en la jurisprudencia comunitaria. La LGUM, incluso, da pautas para analizar cuando concurren los principios de necesidad y proporcionalidad para exigir una autorización, una declaración responsable o una comunicación previamente al inicio de la actividad.

Los citados principios no son una innovación de la LGUM, sino que están presentes en nuestras leyes de regulación económica desde la Ley 17/2009. Por ejemplo, la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, ya tipificaba entre los “principios de buena regulación aplicables a las iniciativas normativas de las Administraciones Públicas” de su artículo 4. Así, señalaba que “en virtud del principio de necesidad, la iniciativa normativa debe estar justificada por una razón de interés general”. Por su parte, disponía que “en virtud del principio de proporcionalidad, la iniciativa normativa que se proponga deberá ser el instrumento más adecuado para garantizar la consecución del objetivo que se persigue, tras constatar que no existen otras medidas menos restrictivas y menos distorsionadoras que permitan obtener el mismo resultado”.

Pese a ello, son pocas las normas que contienen claramente un análisis de necesidad y proporcionalidad, aun cuando éste se deduzca, por ejemplo, de la regulación de los instrumentos de intervención. Es el caso, por ejemplo, de la inexigibilidad de licencia previa de instalaciones, de funcionamiento o de activad para las instalaciones de estaciones para la prestaciones de servicios de comunicaciones electrónica prevista en el artículo 34.6 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones.

Cierro estas líneas con una última reflexión. En la constitución del Consejo para la Unidad de Mercado el pasado día 27 de enero de 2015 se presentó el informe sobre la aplicación de la LGUM. En él se recogía la existencia de más de 500 propuestas de modificación normativa de la Administración General del Estado y de las comunidades autónomas. De esas propuestas, según el informe, 80 normas estatales se habían modificado ya con el objetivo de adaptarse a la unidad de mercado. Es deseable que si esa convicción general va empapando la normativa, acabe mojando también cada acto administrativo. Por eso el verdadero éxito de la LGUM, como toda norma de regulación económica, seria no ser necesaria.


Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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