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La mediación intrajudicial ante los jueces de lo mercantil (Real Decreto Ley 5/2012 de mediación en asuntos civiles y mercantiles)

Por D. Vicente Magro Servet

Presidente de la Audiencia Provincial de Alicante. Doctor en Derecho.

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1.- Introducción.

La aprobación del Real Decreto Ley 5/2012 de 5 de Marzo de mediación en asuntos civiles y mercantiles ha abierto un amplio abanico de posibilidades y opciones para relanzar una forma de solución de conflictos por la vía de la mediación, que tiene un amplio predicamento en países anglosajones, pero que por determinadas circunstancias en países como el nuestro sigue sin ver la forma y manera de cómo trasladar a la mentalidad de profesionales y ciudadanos que hay otras maneras y/o formas de solucionar conflictos distintas a la tradicional de acudir a un juzgado a ejercitar una acción civil. Porque hasta la fecha, los sistemas alternativos a la judicialización de los conflictos no han funcionado. Y no lo ha hecho el arbitraje en modo alguno, pese a los constantes intentos de colectivos relacionados con esta institución, que han puesto toda la carne en el asador para implantar una cultura del arbitraje, como tampoco lo han hecho las sucesivas modificaciones de la legislación en materia de arbitraje, y tampoco los intentos de colegios de abogados o las propias Cámaras de comercio, auténticas valedoras de esta institución.

Pero, sea como fuere, se nos abre ahora un campo nuevo de posibilidades en una fórmula de solución de conflictos en la que nadie resuelve, sino que lo que se pretende es que las partes aúnen voluntades y se reúnan ante un experto, un profesional especializado en la materia, que sea el que ante las alegaciones de las partes y los documentos que les presenten les ofrezca su punto de vista sobre la mejor solución ante el conflicto que pesa sobre ellos.

Pues bien, este Real Decreto Ley 5/2012 se va a aplicar en asuntos civiles y mercantiles, por lo que serán los jueces de Primera Instancia y los de lo mercantil los que tengan ante sí un nuevo mecanismo de resolver conflictos ajeno a la estricta respuesta judicial que, hasta la fecha, era el sistema tradicional de resolver conflictos. Y ¿por qué decimos que serán los jueces en materia civil y mercantil los que se benefician de este sistema cuando hemos estado hablando de que estamos en un campo ajeno al judicial en la resolución de conflictos? Pues porque en el Real Decreto 5/2012, de 5 de Marzo se introduce la reforma de la LEC que determina la introducción en el art,. 414 LEC de la figura de la mediación intrajudicial. Un mecanismo por el que los jueces de Primera Instancia y de lo mercantil van a poder efectuar un proceso de derivación a mediadores, como más adelante veremos, en aquellos conflictos que ante ellos se presenten y que ellos perciban que pueden ser resueltos por intervención de mediadores expertos en la materia que, sin embargo, las partes han planteado ante el juez.

Porque el desarrollo de la mediación se nos plantea desde el punto de vista de la posibilidad de que sean las partes las que acudan a la denominada mediación extrajudicial o a la intrajudicial. En la primera, los órganos judiciales no tienen, todavía, conocimiento de la existencia de un litigio. Y decimos todavía porque el sistema que se ha articulado en torno a la mediación se nos plantea bajo una fórmula extraña de eficacia y vinculación del acuerdo de mediación, al que más tarde nos referiremos, en el que si las partes no llegan a un acuerdo se deja abierta la opción judicial y si llegan también es posible que en caso de negativa a cumplirlo tenga que acudirse al juez de Primera Instancia o de lo mercantil para su posterior ejecución.

En la segunda, sin embargo, la situación es diferente, porque el conflicto ya se ha judicializado y lo que ocurre es que el juez de Primera Instancia o de lo mercantil son los que, una vez recibida y admitida la demanda y, en su caso, la contestación de la demanda en el ordinario, pueden valorar la opción de derivar este conflicto, ante ellos suscitado, al proceso de mediación. Es, precisamente, en esta segunda fase donde dirigimos nuestro estudio en el que los jueces de lo mercantil van a tener la opción de llevar a cabo este proceso de derivación a la mediación, que a la larga, y también a la corta, supone una especie de proceso de selección por el juez de lo mercantil acerca de lo que se debe judicializar y lo que no.

2.- La mediación intrajudicial ante el juez de lo mercantil.

La regulación fijada en el R.D. Ley 5/2012 fija su campo de acción en las materias civiles y mercantiles, y en esta última materia serán las acciones que pueden ejercitarse ante los jueces de lo mercantil las que se pueden derivar a la vía de la mediación si el juez entiende que las características del caso así lo aconsejan. Cierto y verdad, sin embargo, es que no se puede establecer un catálogo de características sobre los conflictos sobre los que el juez de lo mercantil puede derivar a la mediación, pero lo cierto y verdad es que en cualquiera de las materias que sean competencia de los jueces de lo mercantil se podrá efectuar esta derivación dependiendo de los planteamientos y enfoques que las partes lleven a cabo en sus pretensiones expuestas en su demanda y contestación en las acciones competencia del juez de lo mercantil que se ventilen por la vía del juicio ordinario, y tan solo por las de la parte actora en las del juicio verbal, ya que solo en la vista es cuando se conocen las de la parte demandada.

a) Derivación del conflicto a la mediación una vez planteado ante el juez de lo mercantil y por decisión de las partes exponiéndolo al juez de lo mercantil.

Pero veamos cómo está contemplado en el nuevo régimen legal esta opción de derivación a la mediación por el juez de lo mercantil, ya que una de las novedades de mayor interés incluida en el R.D. Ley 5/2012 es la introducida en el apartado 3º del art. 16, relativa a la posibilidad de que sean las que viene a señalar que "Cuando de manera voluntaria se inicie una mediación estando en curso un proceso judicial, las partes de común acuerdo podrán solicitar su suspensión de conformidad con lo dispuesto en la legislación procesal."

Quiere esto decir que una primera vía que aquí vemos es que una vez la parte actora ha iniciado el proceso por demanda ante el juez de lo mercantil se puede, por acuerdo con la otra parte, solicitar del juez la suspensión del litigio para intentar el acuerdo fuera del juzgado aunque remitiéndose a los canales que se vayan articulando por los institutos de mediación que se vayan creando para el desarrollo de la mediación.

Así, también se modifica el art. 415.1.3º LEC al recoger que "Las partes de común acuerdo podrán también solicitar la suspensión del proceso de conformidad con lo previsto en el artículo 19.4, para someterse a mediación o arbitraje." Y al mismo tiempo, si el procedimiento de mediación terminare sin acuerdo también se modifica el apartado 3º del art. 415 LEC para añadir en su párrafo 2º que "Cuando se hubiera suspendido el proceso para acudir a mediación, terminada la misma, cualquiera de las partes podrá solicitar que se alce la suspensión y se señale fecha para la continuación de la audiencia", lo que está fijando que se continuaría el procedimiento judicial ante la falta de acuerdo.

b) Derivación a la mediación por invitación del juez de lo mercantil.

En esta fórmula es el juez de lo mercantil el que toma la decisión de invitar a las partes a que acudan a la mediación. Y puede hacerlo una vez presentada la demanda en el juicio verbal y tras examinar la pretensión, o bien una vez contestada la demanda en el juicio ordinario. Pero también puede esperarse a que se señale y celebre la audiencia previa, ya que recordemos que cuando se celebra la audiencia previa el juez puede advertir a las partes que acudan a una mediación antes de seguir adelante. Y así, en la Disposición Final 2ª del Real Decreto Ley se modifica la LEC y se sustituye el segundo párrafo del apartado 1 del artículo 414 por los siguientes:

«En esta convocatoria, si no se hubiera realizado antes, se informará a las partes de la posibilidad de recurrir a una negociación para intentar solucionar el conflicto, incluido el recurso a una mediación, en cuyo caso éstas indicarán en la audiencia su decisión al respecto y las razones de la misma.

...En atención al objeto del proceso, el tribunal podrá invitar a las partes a que intenten un acuerdo que ponga fin al proceso, en su caso a través de un procedimiento de mediación, instándolas a que asistan a una sesión informativa.

Es decir, que ya está recomendando el texto al Poder Judicial que incentiven el uso de la mediación si en la audiencia previa así lo exponen y derivan a que elijan mediador o institución de mediación.

Pero, no obstante puntualizarse que se puede hacer en la fase de la audiencia previa no olvidemos, y esto es muy importante, que el propio art. 414.1.2º LEC se viene a expresar que puede hacerse esta "invitación" a la mediación por los jueces de lo mercantil en las materias propias de su competencia si no se hubiera realizado antes, lo que viene a querer decir que es posible que en un momento anterior a la audiencia previa el juez puede acordar la celebración de una "vistilla" en la que puede exponer a las partes que examinado el conflicto entre ellos suscitado entiende que, dado el objeto del proceso, el conflicto bien puede resolverse en el campo de la mediación al existir expertos en la materia por ellos tratada.

No obstante, hay que destacar que, como antes significábamos, no es lo mismo que la acción ejercitada ante el juzgado de lo mercantil se tramite por el cauce del juicio verbal que por el del juicio ordinario, ya que en el primero el juez desconoce cuál es la posición de la parte demanda ante la pretensión contra él dirigida por el actor, lo que viene a significar que el juez no ha recibido alegación alguna de la parte demandada, a diferencia del juicio ordinario en el que sí que se ha realizado la entrega de la contestación a la demanda. Ello determinará que lo más aconsejable es que el juez de lo mercantil señale una especie de "vistillas de derivación a la mediación mercantil", como podríamos denominarlas, para que en ellas explique el juez de lo mercantil a las partes en conflicto que deben acudir al servicio común procesal de mediación intrajudicial, que se deberán implantar en los partidos judiciales, para que las partes seleccionen la institución de mediación que les deberá designar a un mediador que intente ayudarles a alcanzar y firmar un acuerdo que resuelva el conflicto entre ellos suscitado.

Es obvio que debe adelantarse la fase de derivación a la mediación mercantil por el juez en las materias de su competencia, en lugar de tener que esperar el juez a que se le señale la vista del juicio verbal o la audiencia previa al juicio ordinario, ya que ello supone retrasar mucho más el proceso de derivación. Además, resulta absurdo tener que esperarse a que exista hueco de señalamientos de juicio verbal o audiencias previas al juicio ordinario, cuando de ofrecer el juez la posibilidad de derivar el conflicto a la mediación ello es mejor que lo haga en una fase previa utilizando, por ejemplo, una especie de calendario de señalamientos de "vistillas" de derivación a la mediación mercantil.

c) Mecánica para llevar a cabo la derivación a la mediación mercantil.

Así, como hemos visto, el R.D. Ley 5/2012 viene a modificar la regulación de la audiencia previa al juicio para introducir en esta la figura de la derivación por el juez a la mediación. Para ello, se introduce en la LEC un nuevo párrafo en el art. 414.1 que señala que:

"En esta convocatoria, (a la audiencia previa) si no se hubiera realizado antes, se informará a las partes de la posibilidad de recurrir a una negociación para intentar solucionar el conflicto, incluido el recurso a una mediación, en cuyo caso éstas indicarán en la audiencia su decisión al respecto y las razones de la misma."

Con ello, vemos que se está dando la opción de que antes de la convocatoria a la audiencia previa al juicio pueda el juez "invitar" a las partes a que recapaciten sobre las posibilidades de que el conflicto fuera resuelto por la vía de la mediación.

Pero además, en el párrafo 4º se concreta que:

"En atención al objeto del proceso, el tribunal podrá invitar a las partes a que intenten un acuerdo que ponga fin al proceso, en su caso a través de un procedimiento de mediación, instándolas a que asistan a una sesión informativa".

Quiere esto decir que la LEC faculta al juez de lo mercantil a invitar a las partes, examinado el objeto de la controversia, a acudir al proceso de mediación reglado en el R.D. 5/2012 y además instándoles a que acudan a una sesión informativa. ¿Qué es esto de la sesión informativa?

Pues que el juez podrá aconsejar a las partes que acudan a la vía que ofrece el art. 17.2 del R.D. 5/2012 que señala que Las instituciones de mediación podrán organizar sesiones informativas abiertas para aquellas personas que pudieran estar interesadas en acudir a este sistema de resolución de controversias, que en ningún caso sustituirán a la información prevista en el apartado primero.

Así, derivado por el juez a las partes el conflicto a la mediación por la vía del art. 414.1.4º LEC estas podrán ponerse de acuerdo en torno a la institución de mediación que elegirá y les designará un mediador, pero como la regulación legal permite a las partes,- y esto es muy importante- que se dirijan al instituto de mediación que estimen por conveniente, lo normal es que las instituciones de mediación sean las que potencien estas sesiones informativas que serán más individuales que colectivas, ya que irán dirigidas, precisamente, a aquellas personas que soliciten expresamente en estas sedes que les expliquen la metodología del sistema, bien porque acudan a ellas voluntariamente, o bien porque lo hagan "invitadas" por el juez antes de dar inicio a la audiencia previa.

Por otro lado, como ya hemos visto, esta opción de que el juez de lo mercantil pueda "invitar" a las partes a la mediación puede tener lugar tanto en el juicio verbal como en el ordinario, ya que sabemos que los arts. 414 y 415 LEC son aplicables a ambos procesos. Y así, señala el art. 415 LEC, modificado por el R. D. 5/2012 en el apartado 1, párrafo 3º que:

"Las partes de común acuerdo podrán también solicitar la suspensión del proceso de conformidad con lo previsto en el artículo 19.4, para someterse a mediación o arbitraje."

Con ello, la audiencia previa en el juicio verbal o en el ordinario solo continuará cuando, como señala el apartado 3º del art. 415 LEC:

"3. Si las partes no hubiesen llegado a un acuerdo o no se mostrasen dispuestas a concluirlo de inmediato, la audiencia continuará según lo previsto en los artículos siguientes."

Por otro lado, es imprescindible articular unos buenos servicios comunes de derivación a la mediación en la vía intrajudicial, y en ello está implicada la responsabilidad en llevarlo a cabo tanto por el Ministerio de Justicia como por las Comunidades Autónomas con competencia transferida, ya que nótese que en la Disposición Adicional 2.ª del RD Ley 5/2012, titulada «impulso a la mediación», se dispone que:

«1. Las Administraciones Públicas competentes para la provisión de medios materiales al servicio de la Administración de Justicia proveerán la puesta a disposición de los órganos jurisdiccionales y del público de información sobre la mediación como alternativa al proceso judicial.2. Las Administraciones Públicas competentes procurarán incluir la mediación dentro del asesoramiento y orientación gratuitos previos al proceso, previsto en el art. 6 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, en la medida que permita reducir tanto la litigiosidad como sus costes».

3.- La ejecución del acuerdo adoptado ante el mediador en materia mercantil.

Una vez alcanzado el acuerdo en materia mercantil derivado por el juez de lo mercantil a la institución de mediación que hayan seleccionado las partes lo que queda es ejecutar el proceso final de que se dé cumplimiento a lo previamente acordado. Y aquí tiene muchas más ventajas la mediación intrajudicial que la extrajudicial por las siguientes razones.

En las materias que podrían ser competencia del juez de lo mercantil y en las que las partes tomen la decisión de acudir a la mediación extrajudicial nos encontramos con que la forma en la que se ha legislado la ejecución del acuerdo de mediación extrajudicial es compleja y puede que poco eficaz. Veamos.

Así, para que lo resuelto por acuerdo en materia mercantil pueda ser vinculante y eficaz, en caso de incumplimiento, ante un órgano judicial la reforma exige que se eleve a escritura pública para que tenga la naturaleza de título ejecutivo. Algo realmente insólito, porque lo deseable es que el mismo acuerdo de mediación en materia mercantil en el que ha intervenido un mediador inscrito en el Registro que se constituya al efecto debería, ya de por sí, tener la naturaleza de título ejecutivo sin más condicionantes o requisitos adicionales.

Sin embargo, para conseguir la vinculación del acuerdo se articula en el art. 25 del R.D. Ley 5/2012 la formalización del título ejecutivo, en virtud del cual las partes podrán elevar a escritura pública el acuerdo alcanzado tras un procedimiento de mediación y para hacerlo efectivo el acuerdo de mediación se presentará ante un notario acompañado de copia de las actas de la sesión constitutiva y final del procedimiento.

El notario deberá, para llevar a cabo la elevación a escritura pública del acuerdo de mediación, verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en este Real Decreto-ley y que su contenido no es contrario a Derecho, con lo cual se faculta al juez para comprobar la legalidad estricta de lo acordado.

Este documento constituye título ejecutivo y para su ejecución se recoge en la nueva redacción del art. 517.2.2º que tendrán aparejada ejecución "Los laudos o resoluciones arbitrales y los acuerdos de mediación, debiendo estos últimos haber sido elevados a escritura pública de acuerdo con la Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles." Es decir, insistimos en que la ejecutividad del acuerdo de mediación pasa por esta formalidad, para lo que es preciso elevarlo a escritura pública, y una vez verificado recordemos que existe también el plazo de caducidad para su presentación con la demanda ejecutiva a falta de cumplimiento voluntario, ya que también se modifica el art. 518 al añadir el acuerdo de mediación, siempre que se eleve a escritura pública para ser considerado que esta acción ejecutiva caduca a los cinco años siguientes a la fecha del acuerdo.

Así, en caso de que luego el obligado a cumplir el acuerdo no quiera cumplirlo el problema radica en que con oponerse a que se eleve a escritura pública ante notario no tendría el acuerdo eficacia vinculante, ya que el notario va a exigir la presencia en la notaría de las dos partes a buen seguro, no solo del que lleva el acuerdo a la notaría para su elevación a escritura pública, siendo este un tema muy controvertido en la práctica, hasta el punto de que por eso entendemos que para que funciones realmente la mediación debería suprimirse esta exigencia de acudir al notario y que el mero acuerdo ya tenga, por sí mismo, la naturaleza de título ejecutivo, con lo que se evitan mayores formalidades adicionales y es mucho más sencilla la ejecución de lo acordado en materia mercantil.

En cuanto a la forma para su ejecución se añade un nuevo párrafo al apartado 1 del artículo 539, con la siguiente redacción: "Para la ejecución derivada de un acuerdo de mediación o un laudo arbitral se requerirá la intervención de abogado y procurador siempre que la cantidad por la que se despache ejecución sea superior a 2.000 euros". Ello en sintonía con la Ley 4/2011 de elevación de la cuantía a 2.000 euros en la preceptividad para intervenir con letrado y procurador.

Como no podría ser de otra manera entendemos que con esta regulación que se nos ha ofrecido y en la mediación extrajudicial todos los acuerdos alcanzados en mediación se deberían elevar a escritura pública para que tengan la consideración de título ejecutivo. No obstante, en el art. 26 tan solo habla de ejecución de acuerdos en general y divide dos casos en cuanto al tribunal competente para ejecutarlos:

a.- La ejecución de los acuerdos resultado de una mediación iniciada estando en curso un proceso: Se instará ante el tribunal que homologó el acuerdo.

b.- Si se tratase de acuerdos formalizados tras un procedimiento de mediación: Será competente el Juzgado de Primera Instancia del lugar en que se hubiera firmado el acuerdo de mediación, de acuerdo con lo previsto en el apartado 2 del artículo 545 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Dentro de este apartado de la forma en el art. 550.1.1º LEC se recoge que "Cuando el título sea un acuerdo de mediación elevado a escritura pública, se acompañará, además, copia de las actas de la sesión constitutiva y final del procedimiento.", ello como documento a acompañar a la demanda de ejecución.

También se fija el plazo de espera de veinte días en la ejecución de acuerdos de mediación para permitir la ejecución voluntaria, ya que señala el art. 548 LEC en su nueva redacción dada por este Real Decreto Ley que: "No se despachará ejecución de resoluciones procesales, arbitrales o acuerdos de mediación, dentro de los veinte días posteriores a aquel en que la resolución de condena, de aprobación del convenio o de firma del acuerdo haya sido notificada al ejecutado."

Ahora bien, con toda esta regulación entendemos que lo prudente y lo procedente es suprimir en la mediación extrajudicial la exigencia de elevar el acuerdo a escritura pública, ya que si se mantiene la regulación actual no va a funcionar, y en la intrajudicial existe la ventaja de que se homologa ante el propio juez de lo mercantil que fue el que invitó a las partes a acudir a la mediación intrajudicial, lo que permite ser más eficaz. Con todo, sería preciso dar una vuelta de tuerca a este régimen legal y vigilar aspectos tan importantes para que la mediación funcione como el coste de la mediación, el convencimiento de los ciudadanos de que la mediación es más ágil que el procedimiento judicial, que este es más caro para aquél a quien se va a efectuar una reclamación, que en la ejecución de lo acordado no se pueden poner tantas trabas como las que ahora existen antes estudiadas, y, fundamentalmente, que se pongan en funcionamiento los servicios comunes procesales de mediación intrajudicial en los partidos judiciales, a fin de dar cumplida cuenta y atención informativa a los ciudadanos que habían comparecido ante un juez de lo mercantil o de Primera Instancia y que les ha derivado al proceso de mediación intrajudicial, porque sin una expresa regulación del régimen a seguir en caso de que el juez de lo mercantil les derive a un proceso de mediación a las partes difícilmente funcionará este sistema del que se espera mucho. Pero aparte de las reformas expuestas, un auténtico cambio en la cultura de profesionales y ciudadanos para confiar más en los sistemas alternativos a la justicia de resolución de conflictos.


Este artículo ha sido publicado en el "Boletín Derecho Mercantil", el 1 de julio de 2012.

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